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26 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 9423920105070009 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 5 meses
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Inteiro Teor

TST_RR_9423920105070009_8eda1.rtf
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Recorrentes:PROVIDER SOLUÇÕES TECNOLOGICAS LTDA.

Advogado s:Dr. Frederico da Costa Pinto Corrêa

Recorrentes:CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF

Advogado s:Dr. Flávio Queiroz Rodrigues

Recorridos :MEIRIANE MARTINS PESSOA E OUTRO

Advogado s:Dr. Paulo Volmir Gomes

GMJRP/rm/vm/li

D E C I S Ã O

A primeira e a terceira reclamadas, Provider Soluções Tecnológicas Ltda. e Caixa Econômica Federal, interpõem recursos de revista às págs. 1.525-1.545 e 1.559-1.598, respectivamente, contra o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, mediante o qual foi negado provimento aos recursos ordinários por elas interpostos.

Os recursos de revista foram admitidos às págs. 1.679-1.683.

Contrarrazões dos reclamantes apresentadas às págs. 1.701-1.742.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

RECURSOS DE REVISTA DA PRIMEIRA E DA TERCEIRA RECLAMADAS, PROVIDER SOLUÇÕES TECNOLÓGICAS LTDA. E CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. VEDAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXAURIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL EM RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA

I - CONHECIMENTO

Com relação à responsabilidade subsidiária da Caixa Econômica Federal, o Regional consignou o que se segue:

-Examinando-se as alegações da Caixa Econômica Federal, verifica-se que improspera a preliminar de inépcia por ela arguida, pois a peça inicial preenche os requisitos necessários para a sua boa compreensão, ficando claramente evidenciado que os demandantes pretendem, com base no princípio isonômico, receber o mesmo tratamento remuneratório dos empregados da empresa tomadora, além de outros, cuja causa de pedir foi devidamente apontada.

Do mesmo modo, observa-se que os reclamantes não buscam o reconhecimento do vínculo de emprego com a Caixa Econômica Federal, mas, tão-somente, a sua responsabilização subsidiária por ser a tomadora dos serviços, não havendo, portanto, que se falar em violação ao art. 37, II, da atual Carta Magna. Tal pretensão está de pleno acordo com a jurisprudência cristalizada na Súmula nº. 331, IV do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, de modo que as preliminares de impossibilidade jurídica do pedido e ilegitimidade passiva ad causam não podem ser acolhidas.

Quanto ao mérito, a Caixa Econômica Federal aduz, inicialmente, que os postulantes não se submeteram a concurso público e que as atividades desenvolvidas por eles nem de longe se assemelham às atribuições de um caixa-bancário.

Analisando-se detidamente os contornos da lide, impende salientar, de início, que a primeira reclamada (Provider) foi considerada revel e confessa.

Verifica-se, por outro lado, que a Caixa Econômica Federal busca, através de argumentos jurídicos de nenhuma correspondência com a realidade fática vivenciada pelas partes, safar-se das suas responsabilidades.

Na verdade, a única responsável pela presente pendenga é a Caixa Econômica Federal que, deliberadamente, através de uma política desastrosa para o serviço público e para a dignidade do trabalhador, utiliza-se de "empresas prestadoras de serviços" para suprir as suas necessidades operacionais.

De fato, e embora fale tanto em concurso público, a CEF é a primeira a descumprir a regra constitucional, pois continua, por via oblíqua, a contratar empregados por intermédio de prestadores de serviços.

O "terceirizado" ou "prestador de serviços" atua em suas dependências, no setor de retaguarda, realizando todos os tipos de tarefas inerentes a um bancário concursado da tomadora.

A fraude é escancarada e de conhecimento público, atingindo o conceito que a Caixa Econômica Federal goza perante a sociedade, pois utiliza mão-de-obra barata, através de artifícios jurídicos, e não promove concurso público, consistindo em prática condenável que teve origem no governo neo-liberal que findou há anos atrás.

Destarte, somente agora, tem-se notícia de que esta prática perversa de terceirizar as atividades típicas de um bancário foi abolida e que os concursados assumiram o posto dos explorados trabalhadores terceirizados.

Neste ponto, cabe destacar a republicana atuação do Ministério Público do Trabalho que, em nenhum momento, vergou-se às expressões ocas, como "terceirização", "flexibilização", "modernização", "competitividade", "globalização", "não interferência estatal" etc., que só surgem para afetar a valorização da dignidade do trabalhador.

O judiciário tem examinado uma infinidade de casos semelhantes, reconhecendo, na quase totalidade, a procedência do pedido de diferenças salariais quando terceirizados são contratados no intuito de burlar a legislação trabalhista, eis que passam a exercer a efetiva função dos empregados da Caixa sem, no entanto, receber o mesmo salário destes.

O TST, inclusive, já se manifestou sobre a matéria em questão, pacificando, através da OJ 383, da SDI-1, a aplicação do princípio da isonomia, nos seguintes termos:

TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

No caso, tais contornos ficaram nítidos quando colhido o depoimento do próprio preposto da 3ª reclamada, a CEF, à fl. 526, que não foi contrariado por qualquer outro, onde consta: "que os reclamantes contavam dinheiro que vinham dos malotes empresariais e envelopes dos caixas eletrônicos, autenticavam documentos, tais como guia de depósito que vinham dentro dos malotes das empresas, bloquetos de cobrança, cheques que vinham dentro dos malotes empresariais, documentos contábeis...; que faziam o controle e movimentação de valores que vinham nos envelopes de auto-atendimento; que faziam recebimento de contas de água, IPVA, cartão de crédito,..; faziam autenticação de documentos de compensação e transferências bancárias, autenticação de crédito de salário em conta bancária;" , tendo, ainda, informado que referidas atividades "atualmente são desempenhadas por um empregado da CEF que exerce a função de caixa;".

Deduz-se, diante do mencionado depoimento, que as funções desempenhadas na sede da própria Caixa Econômica Federal pelos terceirizados são próprias de um caixa bancário e que as pretensas diferenciações buscam apenas mascarar a realidade, como forma de impedir o tratamento isonômico remuneratório. Em linhas gerais, o terceirizado atua na atividade fim da tomadora, realizando atividades peculiares de caixa bancário, razão pela qual é de se concluir que a terceirização se dava de forma ilícita. Para reforçar referida conclusão, socorremo-nos da lição do renomado Ministro Maurício Godinho Delgado, em sua obra. Curso de Direito do Trabalho, 7ª edição, pág. 467:

"A combinação de todos esses significativos preceitos constitucionais confere suporte à interpretação isonômica mais avançada no sentido de que a contratação terceirizada não poderia, juridicamente, propiciar tratamento discriminatório entre o trabalhador terceirizado e o trabalhador inserido em categoria ou função equivalentes na empresa tomadora de serviços. Em virtude do parâmetro constitucional analisado, seria devido, em tais situações, o chamado salário equitativo, hábil a assegurar a correspondência isonômica entre os respectivos profissionais."

A alegação da CEF de que, no máximo, poderiam os autores serem equiparados a um técnico-bancário, nível médio, não prospera eis que, como mais uma vez atestou o preposto da Caixa Econômica Federal, Sr. Antônio Valdeir de Sousa Pereira, "o técnico bancário não trabalha com dinheiro e nem autentica documento, só podendo atuar em tal função depois de submetido a treinamento e designado para o exercício de função de caixa;" (fl. 52,6), atividades estas exercidas pelos demandantes, como anteriormente demonstrado.

Desta forma, com base no princípio isonômico, consagrado nos artigos , caput, e 79, inciso XXXII da Constituição Federal de 1988, bem como no art. 12 da Lei nº 6.019/74, e apoiado na realidade fática extraída dos autos, merece ser mantida a decisão ora vergastada no tocante à condenação do pleito de diferenças salariais entre o salário efetivo dos reclamantes, ao longo do pacto laboral, e o salário correspondente ao de um caixa bancário, com reflexos nas férias acrescidas de 1/3, 132 salário, FGTS com 40% e aviso prévio.

Quanto à responsabilidade da CEF, o entendimento jurisprudencial mais recente do c. TST, diante da decisão do excelso Supremo Tribunal Federal que declarou constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16/DF), é o de que remanesce a responsabilidade subsidiária dos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista pelos direitos trabalhistas do empregado locado não adimplidos pelo empregador, sempre que os referidos entes públicos, tomadores dos serviços, sejam omissos na escolha da empresa prestadora e na fiscalização das obrigações do respectivo contrato (Súmula 331; inciso IV, do Tribunal Superior do Trabalho).

Senão, confira-se o seguinte julgado, in verbis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. Encontra-se consentânea com os limites traçados pelo Supremo Tribunal Federal para a aplicação do entendimento vertido na Súmula 331, IV, do TST (ADC 16/2007- DF), a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços por débitos trabalhistas ligados à execução de contrato administrativo quando configurada a omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar, na qualidade de contratante, as obrigações do contratado, imposição dos arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1-993 e 37, caput, da Constituição da República. (Proc. TST AIRR- 29240-04.2008.5.11.0008, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota, pub. DEJT 25.02.2011).

Nesse sentido, tem-se que própria excelsa Corte esclareceu que, a despeito de ter considerado constitucional o § 1º do art. 71 da Lei n.º 8.666/93, a responsabilização do poder público deveria ser examinada diante de cada caso concreto:

"O Plenário desta Corte, em 24/11,2010, no julgamento da ADC nº 16/DF, Relator o Ministro Cezar Paluso, declarou a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, tendo observado que eventual responsabilização do poder público no pagamento de encargos trabalhistas não decorre de responsabilidade objetiva, antes, deve vir fundamentada no descumprimento de obrigações decorrentes do contrato pela administração pública, devidamente comprovado no caso concreto."(Rcl 10263, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 09/03/2011, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 16/03/2011 PUBLIC 17/03/2011)

A responsabilidade, portanto, neste caso, decorre, naturalmente, das culpas" in eligendo "e" in vigilando "e encontra esteio, ainda, no chamado risco administrativo, cuja doutrina tem assento constitucional (art. 37, § 62), segundo o qual" as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa ". Funda-se, outrossim, na própria importância atribuída ao trabalho pela atual Carta Magna, elevando-o ao patamar de um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, V), não havendo, assim, que se falar em violação aos arts. 22, XXVII e 48, da CF/88. É que ao terceirizar serviços o tomador assume o dever de vigilância quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela terceirizada e também responde, perante terceiros, por eventuais prejuízos decorrentes da escolha contratual.

Portanto, de se aplicar ao caso sub judice a Súmula 331, item IV, do C. TST, devendo a Caixa Econômica Federal arcar com as obrigações trabalhistas das empresas enumeradas da sentença, caso as mesmas não as quitem.- (págs. 1.484-1.486, destacou-se)

Nas razões de recurso de revista, a primeira e a terceira reclamadas, Provider Soluções Tecnológicas Ltda. e Caixa Econômica Federal, insurgem-se contra a condenação subsidiária imposta à CEF pelo inadimplemento dos créditos devidos aos reclamantes.

A primeira reclamada, Provider Soluções Tecnológicas Ltda, destaca que, -em regra, as atividades não finalísticas ou periféricas (secundárias), por estarem dissociadas dos objetivos estatutários da entidade tomadora dos serviços, afigurar-se-iam suscetíveis de terceirização- (pág. 1.529) e que, -na hipótese dos autos, os serviços terceirizantes, ao menos aqueles pactuados entre a Empresa recorrente e a Caixa Econômica Federal, giraram em tomo de serviços de digitação- (pág. 1.537).

Alega, ainda, que, -no caso vertente, a condição de a Caixa Econômica Federal ter sido constituída como empresa pública integrante da Administração Pública Indireta da União, revela-se como fator excludente ao reconhecimento do vínculo de emprego, a teor do estatuído no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal- (pág. 1.530).

Defende, por fim, que -a responsabilização supletiva (ou subsidiária) dos tomadores de serviços, no que tange à terceirização, remanesce para hipóteses de fraude trabalhista, mormente quando presentes os requisitos da subordinação jurídica e da pessoalidade- (pág. 1.538).

Aponta violação dos artigos 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal e 71 da Lei nº 8.666/93.

Colaciona arestos para caracterizar divergência jurisprudencial.

Por sua vez, a terceira reclamada, Caixa Econômica Federal, sustenta que, -usando da faculdade que lhe confere a lei, contratou, através de processo de licitação, serviços das demais reclamadas- (pág. 1.569), de modo que -tais contratações, em suma, não caracterizam nenhuma fraude; ao contrário, ocorrem em função de expressa autorização e recomendação legal- (pág. 1.570).

Assevera, assim, que -não há como vislumbrar a existência de qualquer espécie de responsabilidade entre a CAIXA e a empresa prestadora de serviços, por absoluta falta de fundamento legal- (pág. 1.570).

Indica ofensa aos artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 22, inciso I e II, 37, inciso II e § 6º, e 48 da Constituição Federal, além de contrariedade Súmula nº 331 do TST e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Discute-se a possibilidade de atribuição de responsabilidade subsidiária a entes públicos por dívidas trabalhistas surgidas em contratos de terceirização de serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246 de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, obstaculizando, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, tomadora dos serviços terceirizados.

Na ocasião, por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: -O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93-.

A ementa do voto vencedor do Redator para o acórdão e a tese de repercussão geral aprovada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal no verbete que foi redigido ao seu final não enfrentaram, de forma expressa, a questão do ônus da prova, a respeito da qual os votos dos ilustres integrantes da Corte Suprema se dividiram, razão pela qual se torna indispensável consultar os fundamentos dos votos dos seis Ministros que integraram a maioria que prevaleceu naquele julgamento, de forma que deles se extraia a sua ratio decidendi.

Dessa leitura, pode-se deduzir que, ao final de acirrado e profundo debate, firmou-se o entendimento de que é ônus da prova do trabalhador reclamante a demonstração concreta e específica de que o ente público, tomador de seus serviços, incorreu em culpa omissiva ao não fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas em seu favor. Porém, a douta maioria que se formou a esse respeito também consagrou, naquela ocasião, o entendimento de que a questão de haver ou não, em cada caso concreto, prova específica da existência de culpa do ente público reclamado, será definida nas instâncias ordinárias, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória.

Trata-se, portanto, de matéria a ser esgotada nas instâncias ordinárias, após o exame circunstanciado de cada caso concreto e infensa à revaloração das instâncias extraordinárias. Foi o que afirmaram, de forma expressa, os Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, quando se discutiu essa matéria, e como se demonstrará a seguir.

No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, o artigo 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95) preceitua que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo e que sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento.

Prevalecia nesta Corte o entendimento de que, apesar do artigo da Lei de Licitações expressamente citado, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública subsistiria em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público participasse da relação processual e estivesse incluído no título executivo judicial (item IV da Súmula nº 331 do TST).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em sessão de 24/11/2010, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo que vedasse, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante pelos débitos trabalhistas devidos pela empresa fornecedora de mão de obra, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da licitação.

Porém, esse julgamento não impediu que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continuasse a ser condenada a responder subsidiariamente pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

Isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita das atividades-meio da Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não afastaria a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento daquelas obrigações trabalhistas, caso ficasse comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal - o empregador contratado.

Em outras palavras, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não ensejaria a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que fosse verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública.

O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afastaria a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderia ser condenado automaticamente.

Adequando-se ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal proferido no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho revisou sua Súmula nº 331 (sessão extraordinária de 24/5/2011, publicação DEJT 27/5/2011), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o item V, nos seguintes e expressivos termos:

-SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.- (grifou-se)

Esta Corte interpretou que, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, seria possível apurar-se, por meio dos elementos fático-probatórios constantes em cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, o que justificaria a imputação da responsabilidade subjetiva da Administração Pública pelos danos causados.

Assim, a atribuição de responsabilidade subsidiária da Administração Pública não teria o condão de vulnerar o teor do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 nas hipóteses em que fosse demonstrada a culpa in vigilando, isso porque o exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite verificar se o dever de fiscalização foi ou não descumprido pela Administração Pública.

A princípio, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):

-Art. 54. (...)

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam.

(...)-.

-Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação-.

-Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial-. (grifou-se).

A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público:

-Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

(...)-.

-Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados- (grifou-se).

Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que -a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento-. O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual -o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução- - o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.

Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o multicitado artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009 do mesmo Ministério.

Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública Federal contratante, por meio de procedimentos específicos e adequados ali descritos, o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e desenvolvimento do procedimento licitatório, incluindo a celebração do contrato administrativo.

Do conjunto de normas legais e regulamentares ora exposto e em face do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, esta Corte firmou posicionamento de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante; e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos.

Trata-se, neste caso em exame, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos artigos 333, inciso II, do CPC/73 (373, inciso II do CPC/2015) e 818 da CLT.

À falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando.

Assim, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente -diabólica-, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente.

A evolução jurisprudencial no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho acerca da distribuição do onus probandi da efetiva fiscalização nos contratos terceirizados continuou a render questionamentos, já que, para o Poder Público, a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, por si só, obstaria qualquer atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública.

Diante da já reconhecida constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pela Suprema Corte nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em caráter erga omnes e vinculante, a União passou a defender a necessidade de se afastar a tendência da jurisprudência trabalhista em continuar admitindo a responsabilidade da Administração Pública, mesmo nos casos de culpa in vigilando.

Ainda resistente às inúmeras ações trabalhistas interpostas na Justiça do Trabalho relacionadas à responsabilidade subsidiária em contratações terceirizadas, a União interpôs recurso extraordinário que recebeu o número 760.931-DF e foi eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal (responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços).

Concretamente, o citado recurso extraordinário externou a inconformidade da União contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra deste Relator, Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373, em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando, caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços.

No recurso interposto, a União aduziu que o Tribunal Superior do Trabalho não observou o que sedimentou a Suprema Corte no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, em que se julgou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações). Defendeu que a única exegese viável remete à total exclusão da responsabilidade das entidades públicas contratantes, independente de qualquer modalidade de culpa.

Assim, em 2/2/2017, o Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931-DF, com repercussão geral reconhecida, no qual se ressuscitou a temática da responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços, cuja jurisprudência já havia se pacificado no âmbito desta Corte superior trabalhista, por meio da nova redação da Súmula nº 331 do TST, em decorrência do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF.

No julgamento do citado recurso extraordinário, a Ministra Rosa Weber, Relatora, voto vencido, posicionou-se no sentido do desprovimento do recurso interposto pela União, mediante os fundamentos ora sintetizados: a) reiterou os fundamentos do acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, de relatoria do Ministro José Roberto Freire Pimenta, no entendimento de que deve a Administração Pública comprovar, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente prescritos na Lei nº 8.666/93; b) considerou que essa prova cabe, com exclusividade, à Administração Pública, diante do princípio da aptidão para a prova, por tratar-se de fato impeditivo da pretensão do autor; c) na falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram mesmo praticados, necessário se concluir por omissão voluntária da Administração Pública, que deve responder civilmente pelos danos causados (ainda que de forma subsidiária), por culpa in vigilando.

Consignou a Relatora que a nova redação da Súmula nº 331, item V, do TST não mais autoriza a mera responsabilização do ente público de forma automática. Assim, entendeu que não feriu a Constituição Federal de 1988 a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública em relação aos deveres legais de acompanhar e fiscalizar o contrato administrativo de prestação de serviços terceirizados.

À luz da aptidão do ônus para a prova, da inversão dinâmica desse ônus e da necessidade de cooperação processual, defendeu que a parte que detivesse melhores condições de produzir a prova e que possuísse maior facilidade em sua demonstração deveria assumir esse encargo. Assim, concluiu a Relatora que o ônus probatório acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas deveria ser da Administração Pública, que teria a guarda dos documentos referentes ao contrato administrativo firmado. Remeteu à impossibilidade de se admitir o pesado encargo probatório ao trabalhador terceirizado.

Nesses termos, seja pelo princípio da culpa presumida, seja pelo princípio da aptidão do ônus da prova, seja pela impossibilidade de se imputar prova -diabólica- ao empregado, defendeu a Ministra Rosa Weber, em voto vencido, que o encargo probatório da efetiva fiscalização devia ser da Administração Pública.

Ressaltou que, no julgamento da ADC 16, em que foi declarada a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal não adentrou a questão da distribuição do ônus probatório da culpa e tampouco estabeleceu balizas na apreciação da prova pelo julgador.

Em voto convergente, o Ministro Luís Roberto Barroso insistiu na necessidade de se explicitar, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exigia da Administração Pública. Considerou que a fiscalização por amostragem satisfazia o dever legal, ao passo que a inércia diante de inequívoca violação de deveres trabalhistas gerava a responsabilidade do ente público. Defendeu a necessidade de sinalizar à Justiça do Trabalho o que seria -comportamento adequado- da Administração Pública. Ressaltou, ainda, que o posicionamento extremado de se exigir a fiscalização de -todos- os contratos administrativos inviabilizaria o instituto da terceirização.

Os Ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso ressaltaram que a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio, e não de resultado, o que significa o reconhecimento da responsabilidade sempre que haja algum tipo de inadimplemento. Por sua vez, esse controle poderia ser realizado em fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozaria de presunção juris tantum de razoabilidade.

O Ministro Marco Aurélio ponderou que o Supremo Tribunal Federal devia proclamar a ausência de responsabilidade como regra, pois, se na tese a ser fixada se estabelecer a exceção, qual seja a existência de responsabilidade uma vez demonstrada a culpa, estar-se-ia encampando, justamente, o que motivou a chegada de inúmeras reclamações ao Supremo Tribunal Federal. Ao se imprimir a tese de que, em regra, não há a responsabilidade da Administração Pública, os casos excepcionais seriam demonstrados.

O Ministro Luiz Fux enfatizou que a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 foi clara em assentar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e essa decisão fez coisa julgada. Portanto, se o Supremo Tribunal Federal passasse a firmar posicionamento pela responsabilidade da Administração Pública, haveria, na verdade, uma contradictio in terminis, uma modalid...