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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 270-23.2010.5.09.0026 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 20/03/2019
Relator
Emmanoel Pereira
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_2702320105090026_28030.rtf
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Inteiro Teor

Recorrente:COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARANÁ - SANEPAR

Advogada :Dra. Elizabet Nascimento Polli

Recorrente:FRANCISCO FERDINANDO JANOSKI

Advogado :Dr. Ricardo Mussi Pereira Paiva

Recorrido :FUNDAÇÃO SANEPAR DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL

Advogado :Dr. Sidnei Aparecido Cardoso

EMP/mc

D E C I S Ã O

Trata-se de recursos de revista mediante os quais se propugna a reforma da decisão do Regional.

Sem remessa dos autos à Procuradoria Geral do Trabalho, tendo em vista o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

É o relatório.

Decido.

O Regional julgou os recursos ordinários apresentando os seguintes fundamentos:

RECURSO ORDINÁRIO DE COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARANÁ - SANEPAR

HORAS EXTRAS/DIVISOR 220/ EXCEDENTES DA 44ª SEMANAL

Alega a ré que os cartões ponto demonstram que somente eram pagas as horas de sábado como extras se estas extrapolassem as quatro horas que completariam a 44ª semanal. Aduz que o autor foi contratado para a jornada de 220 horas semanais, ou seja, 8 horas diárias e 44 semanais, dispensando o labor aos sábados. Afirma que o sábado não é dia de descanso semanal remunerado, mas tão somente dia útil não trabalhado.

Sustenta que a estipulação de não haver jornada aos sábados não isenta o empregado das 44 horas semanais, sendo liberalidade do empregador frente ao art. , inciso XIII, da CF. Argumenta que a liberação do trabalho aos sábados não causa a redução do divisor, porque a jornada semanal continua a ser de 44 horas, em razão de que pugna pela reforma do julgado para se considerar as horas extras somente as excedentes da 44ª semanal e que se utilize o divisor 220.

Sem razão.

O entendimento majoritário desta E. Turma é no sentido de que o divisor a ser utilizado para a obtenção do salário-hora deve refletir a jornada efetivamente laborada pelo trabalhador, e não aquela pactuada. Assim, considerando-se que a carga horária cumprida pelo autor era de 8 horas diárias e 40 horas semanais, conforme se infere dos cartões ponto de fls. 249/273, é devido o divisor 200.

Saliente-se que nos próprios cartões ponto o eventual labor aos sábados era anotado como hora extra, conforme se infere do controle relativo ao mês de dez/2004 (fls. 249).

Observe-se que o divisor 200 resulta da divisão da carga semanal a que estava submetida a reclamante (40 horas) pelo número de dias úteis da semana (6 dias), multiplicado por 30 (CLT, artigo 64).

Nesse sentido, já se manifestou esta E. Turma (TRT-PR-00385-2003-006-09-00-5-ACO-15370-2007-publ-19-06-2007, Relator Des. Dirceu Pinto Júnior):

"É fato incontroverso que o reclamante sempre cumpriu carga semanal de 30 e 40 horas, respectivamente, naqueles períodos, o que, sem dúvida, tem relevância na apuração do divisor para apuração do salário-hora. Perfeitamente possível a fixação de carga mais benéfica ao empregado, haja vista que a de 44 horas é a carga semanal máxima.

Esta é exatamente a situação dos autos, em que foi adotada a prática de não laborar aos sábados, estando o reclamante obrigado a trabalhar 30 ou 40 horas na semana. Logo, há ajuste contratual mais benéfico, o que suplanta a limitação legal. Assim, dividindo-se 40 horas por seis dias úteis na semana, já que há apenas um repouso semanal, e multiplicando-se o resultado por 30, para que todos os dias do mês sejam alcançados, encontra-se o divisor 200. Para a jornada de 30 horas, a mesma operação tem como resultado o divisor 150".

Restou comprovado que o reclamante laborava de segunda a sexta-feira, estando sujeito, portanto, à jornada semanal de 40 horas, de modo que correta a sentença que deferiu os horas extras com base no limite semanal de 40 horas e aplicação de divisor 200.

MANTENHO.

ABATIMENTO GLOBAL

Requer a recorrente, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do reclamante, que os valores sejam calculados e abatidos de forma global e não mês a mês.

Sem razão.

A compensação somente é admitida na hipótese de coexistência de créditos de mesma natureza, com vencimento na mesma época, sendo inadmissível a compensação de valores pagos a maior em um mês, com diferenças apontadas em outro mês, eis que se presume que o pagamento a maior constitui mera liberalidade do empregador.

Observe-se, que o artigo 459, da CLT, é claro ao estipular que o pagamento ajustado entre patrão e empregado não pode ser estipulado em período superior a um mês, ou seja, se a empresa ajustou o pagamento dos salários pelo período de um mês, não poderia quitar labor prestado naquele referido mês nos salários do mês subseqüente.

Assim, de igual forma deve ser procedida a compensação de parcelas, eis que, exemplificando, as horas extras pagas em março somente podem ser abatidas daquelas devidas no mês de março, respeitadas as datas de fechamento dos cartões-ponto, não existindo legislação autorizadora da dedução de parcelas pagas a mais num mês por outra paga a menor em outro mês.

Frise-se, que não há qualquer enriquecimento sem causa do obreiro, que tem o direito a receber as diferenças deferidas com o abatimento apenas dos valores quitados a mesmo título dentro do respectivo mês, de modo que os valores pagos a maior constituem mera liberalidade do empregador.

MANTENHO.

INTERVALO INTERJORNADA

Alega a ré que não havia supressão do intervalo interjornada conforme demonstram os cartões ponto e que, além disso, os arts. 66 e 67 da CLT não estipulam pagamento de hora extra, sendo somente uma infração administrativa.

Acrescenta que quando em raras oportunidades o intervalo foi suprimido, aconteceu devido à realização de horas extras, sendo que nestas oportunidades já houve a devida contraprestação da jornada extraordinária. Afirma que a condenação gera bis in idem.

Argumenta que a parcela deferida tem natureza indenizatória não gerando reflexos. Requer a reforma da sentença.

Sem razão.

Os controles de jornada juntados às fls. 249/174 demonstram que houve violação ao intervalo de 11 horas entre uma jornada e outra.

O confronto dos cartões ponto com os recibos de pagamento de salário trazidos aos autos revela que, em diversas ocasiões, houve violação ao intervalo interjornada de 11 horas, sem que ocorresse a respectiva quitação pela reclamada.

Nesse sentido, cita-se, exemplificativamente, o dia 16 de fevereiro de 2005, em que o reclamante encerrou sua jornada às 22h00 e retornou ao trabalho, no dia 17 às 07h57, conforme se extrai do cartão ponto de fls. 249-v, não sendo respeitado o intervalo de 11 horas entre uma jornada e outra. Saliente-se que o recibo de pagamento de salário do referido mês não consigna o pagamento hora extra (fls. 278).

Assim, havendo violação ao intervalo interjornada, correta a r. sentença que condenou ao pagamento como extras das horas trabalhadas em desrespeito ao intervalo de 11 horas entre as jornadas.

Esta C. Turma entende que a sua supressão, ainda que parcial, implica no dever do empregador de pagar, como extras, as horas de labor que invadiram o período de descanso, não constituindo tal prática mera infração administrativa, mas utilização da mão-de-obra dos empregados em intervalos destinados ao descanso, que deve ser remunerado.

Portanto, se não for observado o intervalo entrejornadas do art. 66 da CLT, devem as horas suprimidas serem pagas como extras, com o mesmo adicional praticado para as horas laboradas naquele período.

Tal comportamento, de acordo com o art. 71, da CLT e a Súmula nº 110, do C. TST, aplicáveis analogicamente, abrigam o posicionamento desta 5ª Turma no sentido de que as horas subtraídas do descanso mínimo devem ser remuneradas como labor suplementar, pois retiram do obreiro a oportunidade assegurada legalmente de restaurar suas energias para uma nova jornada, expondo-o a riscos em face do pequeno período para descanso e a inobservância ao intervalo mínimo previsto pela legislação Consolidada.

Portanto, inobservado o intervalo entrejornadas, é devido ao reclamante o pagamento das horas suprimidas, acrescidas do adicional de 50%, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT.

Registre-se que não há que se falar em pagamento em duplicidade, eis que as horas laboradas além da jornada normal não se confundem com as horas suprimidas do intervalo entrejornadas mínimo de 11 horas, uma vez que tais institutos se originam de fatos geradores distintos.

No que tange aos reflexos do intervalo entrejornadas suprimido, ressalvo meu posicionamento no sentido de que a sua violação não tem natureza salarial, sendo que o pagamento do tempo suprimido, acrescido do adicional mínimo de 50%, destina-se a indenizar a não concessão do descanso e não a remunerar trabalho realizado no período.

Todavia, fico vencida diante do posicionamento da d. maioria desta Turma, que entende que a natureza do pagamento pela supressão de intervalos de descanso é salarial e, consequentemente, defere os reflexos postulados.

MANTENHO.

INTERVALO INTRAJORNADA E RESPECTIVAS HORAS EXTRAS

Afirma a recorrente que o intervalo intrajornada tem natureza indenizatória, não gerando reflexos, não se computando à hora norma de trabalho, a qual já está devidamente remunerada. Aduz que o § 2º do art. 71 da CLT, é claro ao estabelecer que tais intervalos não serão acrescidos à duração do trabalho. Sustenta que é devido somente o adicional sob pena de pagamento em duplicidade e enriquecimento ilícito do autor.

Argumenta que os intervalos intrajornada foram usufruídos pelo autor e que quando muito havia diferenças de minutos, cabendo a aplicação do art. 58, § 1º, da CLT. Requer seja determinado o pagamento apenas do adicional e a aplicação do art. 58, § 1º, da CLT.

Sem razão.

Registra-se que se não for observado o intervalo intrajornada do art. 71 da CLT, devem as horas suprimidas serem pagas como extras, com o mesmo adicional praticado para as horas laboradas naquele período.

Tal comportamento, de acordo com o art. 71, da CLT e a Súmula nº 110, do C. TST, abrigam o posicionamento desta 5ª Turma no sentido de que as horas subtraídas do descanso mínimo devem ser remuneradas como labor suplementar, pois retiram do obreiro a oportunidade assegurada legalmente de restaurar suas energias para uma nova jornada, expondo-o a riscos em face do pequeno período para descanso e a inobservância ao intervalo mínimo previsto pela legislação Consolidada.

Portanto, inobservado o intervalo intrajornada, é devido ao reclamante o pagamento das horas suprimidas, acrescidas do adicional de 50%, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT.

Registre-se que não há que se falar em pagamento em duplicidade, eis que as horas laboradas além da jornada normal não se confundem com as horas suprimidas do intervalo intrajornada mínimo de 1 hora, uma vez que tais institutos se originam de fatos geradores distintos.

No que tange aos reflexos do intervalo intrajornada suprimido, ressalvo meu posicionamento no sentido de que a sua violação não tem natureza salarial, sendo que o pagamento do tempo suprimido, acrescido do adicional mínimo de 50%, destina-se a indenizar a não concessão do descanso e não a remunerar trabalho realizado no período.

Todavia, fico vencida diante do posicionamento da d. maioria desta Turma, que entende que a natureza do pagamento pela supressão de intervalos de descanso é salarial e, consequentemente, defere os reflexos postulados.

Dispõe o art. 58, § 1º, da CLT:

"Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários."

A melhor interpretação do dispositivo transcrito se observa no teor da Súmula nº 366 do TST, verbis:

Nº 366 - CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. (CONVERSÃO DAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 23 E 326 DA SDI-1)

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.

Logo, o art. 58, § 1º, da CLT se refere aos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, mas não ao período de intervalo intrajornada suprimido. Aliás, a redução diária de 10 minutos representaria grande supressão considerando o intervalo mínimo de apenas 1 hora.

MANTENHO.

DIFERENÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Requer a ré seja excluído da condenação o pagamento das diferenças de adicional de insalubridade entre o valor pago sobre o salário mínimo nacional e o salário mínimo estadual, bem como reflexos.

Sem razão.

Assim dispôs a sentença (fls. 521):

"Em relação à base de cálculo, impõe-se, até que lei futura ou mesmo negociação coletiva a defina, a manutenção provisória do que dispõe o art. 192 da CLT, ou seja, a apuração através do salário mínimo. É o que vem entendendo o C. Tribunal Superior do Trabalho após a edição da Súmula vinculante número 4 do STF, consoante a seguinte ementa:

(...)

Ademais, consta no sítio oficial do TST (12/01/2009 - notícias do TST), que até posterior regulamentação, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo.

Assim, nada é devido com base no salário do reclamante.

No entanto, com razão o reclamante quando postula o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo estadual, conforme melhor interpretação ao artigo 192 da CLT.

Assim, devida a diferença do adicional de insalubridade entre os valores pagos e o salário mínimo estadual, com adicional de 40% e reflexos em horas extras pagas, adicional noturno pago, férias com 2/3, 13º salários e FGTS. Não há reflexo em descanso semanal remunerado, conforme artigo ,§ 2º, da lei 605/49.

O entendimento desta C. Turma segue no sentido de que o artigo 192 da CLT foi parcialmente revogado (no aspecto da base de cálculo) pelo artigo , IV, da Constituição Federal de 1988, que veda sua vinculação para qualquer fim.

Nesse sentido, foi editada a Súmula Vinculante nº 04 do STF, segundo a qual: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Após a edição da Súmula Vinculante nº 04 do STF, o próprio E. Tribunal Superior do Trabalho cancelou a Súmula n.º 17 e alterou a redação da Súmula n.º 228, adequando o seu entendimento, no seguinte sentido:"A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo". Entretanto, a aplicação da Súmula n.º 228, do TST, está suspensa, em face de liminar concedida pelo STF, no dia 15/07/2008, em Reclamação Constitucional n. 6266, apresentada ao STF pela Confederação Nacional da Indústria.

Apesar disso, não podendo ser o salário mínimo base de cálculo do adicional, entende esta C. Turma que esta deve ser fixada com base no ordenamento legal vigente, do qual emerge o disposto no art. 7º, inciso XXIII, no sentido de que para as atividades penosas, insalubres e perigosas é devido" adicional de remuneração ". A remuneração, nos termos do art. 457 da CLT, corresponde a toda contraprestação do serviço, compreendendo o salário, devido e pago pelo empregador, inclusive gorjetas. Esta interpretação encontra respaldo no princípio da proteção, que inspira o Direito do Trabalho, mormente em sua variante" in dubio pro misero ".

Ademais, entende esta C. Turma que a finalidade do adicional de insalubridade também justifica a adoção da interpretação mais benéfica ao obreiro. Conforme se extrai dos artigos 189 e 192 da CLT, o adicional em questão é devido quando o empregador expõe o empregado a labor acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição a seus efeitos. Logo, sua finalidade é dupla: reprimir o empregador a não expor o empregado ao labor acima dos limites de tolerância e compensar economicamente o obreiro pelos prejuízos em sua saúde que potencialmente está sujeito a sofrer. Tanto é assim que a eliminação do risco à saúde do empregado justifica a cessação do pagamento do adicional de insalubridade (art. 194 da CLT).

Assim, o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre a remuneração. Contudo, em razão da impossibilidade da reformatio in pejus, mantém-se a sentença, sem prejuízo da análise da matéria no recurso do autor.

REJEITO.

DESCONTOS FISCAIS - REGIME DE CAIXA

A ré requer seja determinado que as retenções devidas incidam sobre o total do crédito atribuído ao autor e dele seja deduzido o valor. Argumenta que as retenções do imposto de renda devem incidir de conformidade com os arts. 46 da Lei 8541/92, 12 da Lei 7787/92, Lei 8212/91, Lei 8619/93 e conforme Súmula 368, inciso II, do TST.

Sem razão.

Reformulando o posicionamento anteriormente adotado com base no disposto na Súmula n.º 368, II, do TST, o entendimento atual desta C. Turma segue no sentido de que o imposto de renda sobre os créditos trabalhistas deferidos em Juízo deve ser calculado aplicando-se as alíquotas mês a mês.

Isto se deve ao fato de que não obstante o entendimento jurisprudencial consubstanciado no referido verbete sumulado, a própria Procuradoria da Fazenda Nacional, através do Ato Declaratório n.º 01, de 27-03-2009, emitido pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional (DOU nº 90, de 14-05-2009, Seção 1, p. 15), no uso das faculdades previstas no inciso II, do art. 19, da Lei n. º 10.522, de 19 de julho de 2002, declarou ficar autorizada"a dispensa de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos"em todas as" ações judiciais que visem obter a declaração de que, no cálculo do imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, devendo o cálculo ser mensal e não global ".

Portanto, o cálculo do imposto de renda devido sobre as parcelas tributáveis deferidas deve ser realizado mês a mês, com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que esses se referem.

MANTENHO.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ, nos termos da fundamentação.

RECURSO ORDINÁRIO DE FRANCISCO FERDINANDO JANOSKI

DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA DESPEDIDA SEM JUSTA CAUSA/ APOSENTADORIA / REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO

Análise conjunta do item" danos morais devidos/ indenização ".

Alega o autor que o que se verifica é a evidente discriminação em relação aos funcionários, pois é impossível que todos os funcionários aposentados pelo INSS sejam dispensáveis no ato da concessão do benefício previdenciário, bem como não satisfaçam mais os interesses da empresa. Sustenta que a aposentadoria por tempo de serviço credencia o funcionário a demissão, pois para a reclamada não é mais apto para atender suas funções.

Acrescenta que a aposentadoria pelo INSS representa para a ré um certificado de invalidez e um motivo de economia para a empresa. Argumenta que dentre os direitos fundamentais está o da proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, não havendo que se falar em direito potestativo. Invoca a Lei nº 9029/95. Afirma que a aposentadoria não é causa de extinção do contrato de trabalho. Aduz que deve ser reintegrada ao emprego, declarando-se a nulidade da rescisão, com o pagamento dos salários desde a demissão até a efetiva reintegração, observando-se todos os reajustes e aumentos legais, espontâneos e coletivos.

Requer ainda a não aplicação da decisão do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, ao caso em exame, ou ainda seja declarada a inconstitucionalidade da decisão pois contrária ao entendimento consubstanciado pelo SFT no julgamento da ADIN 1721-3 e ADIN 1770-4, com a reintegração ao emprego.

Sustenta que a acumulação de salários e a aposentadoria é possível e que no caso, trata-se de regime próprio de previdência social (RPPS), portanto, não existe qualquer impedimento de cumulatividade se os proventos de aposentadoria forem pagos pelo regime geral da previdência social (RGPS/INSS), não importando qual a origem do tempo de serviço e/ou de contribuição contados para a inatividade, isto é, ainda que oriundo do exercício de cargo, emprego ou função pública (total ou parcialmente).

Afirma que é devida a reintegração com o pagamento do 13º salário, férias, gratificação de férias (2/3), anuênios, gratificações semestrais, vales alimentação/refeição e FGTS do período de afastamento. Acrescenta que as parcelas vincendas são devidas até o momento em que as reclamadas implantem, em folha normal de pagamento, os valores devidos, devendo tal fato ser declarado pelo MM Juízo. Menciona que deverá ser determinada a continuação das contribuições, tanto da parcela patronal como da parcela do empregado, sendo que os valores devidos pelo recorrente deverão ser abatidos do eventual crédito reconhecido.

Alega que como a despedida foi sem justa causa, objetivando camuflar o verdadeiro interesse da empresa, não teve qualquer oportunidade de defesa, tampouco de recurso e jamais praticou qualquer falta que pudesse ensejar uma despedida arbitrária.

Argumenta que prestou concurso público e que seu ingresso ocorreu em 1988, sendo, portanto, estável. Sustenta que a ré faz parte da administração indireta e que deve motivar as demissões. Requer ainda a retificação da CTPS.

Sucessivamente, caso não seja possível a reintegração, requer uma indenização equivalente ao pagamento em dobro de todos os salários, observando-se todos os reajustes legais, espontâneos e normativos, bem como o pagamento das férias, gratificação de férias (2/3) condição contratual, 13º salário, adicional por tempo de serviço, depósito do FGTS durante todo o período de afastamento, ajuda alimentação, dupla função, salário utilidade, participação nos lucros e resultados e demais parcelas postuladas na presente demanda.

Menciona que a ré usou de seu poder para demitir mais de 150 funcionários aposentados, mesmo ante o posicionamento atual de que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho. Afirma que a dispensa foi discriminatória e requer o pagamento de indenização por danos morais, correspondente a 200 salários da época da rescisão, com juros e correção monetária, ou em outra quantia a ser arbitrado pelo Tribunal.

Com razão em parte.

O autor foi admitido pela ré em 11/07/1985 (fls. 39) e demitido sem justa causa em 17/11/2009 em razão da concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com vistas a evitar o acúmulo de proventos de aposentadoria e vencimentos, segundo consta na contestação (fls. 188).

Esta E. Turma já analisou caso idêntico, envolvendo as mesmas rés, no julgamento do RO nº 377-2010-096-900-3, publicado em 29-07-2011, em que foi relatora a Exma. Desembargadora Eneida Cornel, a qual pede-se vênia para transcrever os fundamentos e adotá-los como razões de decidir:

Insiste a autora no pedido de reintegração no emprego e parcelas decorrentes. Argumenta que a reclamada não contestou a alegação de que a dispensa decorreu da aposentadoria. Diz que a aposentadoria não é causa de extinção do contrato e que não há impeditivo na cumulação de salário e aposentadoria paga pelo INSS. Argumenta que a condição de empregado concursado com ingresso em 1988 confere estabilidade no emprego nos moldes da EC 19.

Procede em parte a insurgência. A autora foi contratada pela ré em 09 de abril de 1980 (fl. 36-v). Embora tenha sido dispensada sem justa causa em 21-01-2009 (fl. 40) e o documento de fl. 46 comprove que foi concedida a aposentadoria à autora em 08-07-2008, tal evento é reconhecido pela reclamada em defesa como motivador da rescisão contratual, em decorrência da proibição de cumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos, conforme orientação do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (fl. 184).

A aposentadoria não extingue o contrato de trabalho. Decisão proferida nas ADIns n. 1770 e 1721, nas quais o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT, firmam entendimento de que a previsão de extinção do contrato de trabalho com a aposentadoria espontânea"viola os preceitos constitucionais relativos à proteção e à garantia à percepção dos benefícios previdenciários". Em decorrência de tal posicionamento restou cancelada a Orientação Jurisprudencial n. 177 da SDI-I do TST, conforme decisão do Pleno do TST em 25-10-2006.

Nesse diapasão, não mais existe no ordenamento jurídico norma legal que imponha a extinção do contrato de trabalho por aposentadoria, permitindo-se a continuidade do contrato de trabalho, sendo certo que a iniciativa resilitória neste caso foi do empregador e não da autora. Embora a reclamante tenha requerido sua aposentadoria junto ao órgão previdenciário pretendia a continuidade do contrato de trabalho, já que a concessão do benefício não implica na sua ruptura.

Não houve negativa pela ré da afirmação da inicial de que o ingresso da autora deu-se por concurso público (fl. 04), de modo que, ainda que o contrato tenha sido regido pelas normas da CLT, a reclamada, na qualidade de sociedade de economia mista, subordina-se às normas de direito público dispostas no art. 37 da CF/88, dependendo de motivação para a dispensa de seus empregados. Ainda que o contrato seja regido pela CLT, a ré não pode ser equiparada a empresa privada, pois mantém como finalidade o interesse público, de modo que seus atos de gestão devem obediência aos princípios estabelecidos para a Administração Pública.

Conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, in" Curso de Direito Administrativo ", 5ª edição, E. Malheiros, 1994, p. 135-136:

" (...) "(sublinhei).

Tal posicionamento tem em conta o respeito ao requisito da moralidade administrativa (artigo 37, caput, da CF), que torna a motivação, em regra, obrigatória, somente sendo dispensada nos casos em que a lei assim o autorize ou se a natureza do ato for com ela incompatível.

Este Tribunal pacificou a matéria com a edição da Súmula n. 3 (TRT-PR-IUJ 0007/2000 - Acórdão 12835/2001, publicado em 18-05-2001), que assim dispõe:"Administração indireta (empresas públicas e sociedades de economia mista) subordina-se às normas de direito público (art. 37, da CF/88), vinculada à motivação da dispensa de empregado público".

Nula a dispensa do autor, nos moldes em que realizada, não servindo de suporte a orientação exarada do Tribunal de Contas do Estado, pois dissonante das normas constitucionais a que se devem submeter as sociedades de economia mista que contratam seus trabalhadores por meio de concurso público e assim sofrem limitação do direito potestativo de resilir tais contratos.

Neste sentido os julgados nos autos TRT-PR-00529-2007-669-09-00-9 (publicação em 05-09-08) no qual foi relatora a Desembargadora Nair Maria Ramos Gubert e TRT-PR-01074-2006-585-09-00-9 (publicação em 08-02-08), no qual foi relator o Desembargador Dirceu Buys Pinto Junior, e ainda nos autos TRT-00594-2008-091-09-00-7 (publicação em 08-12-2009), em que fui Relatora.

No entanto, não considero demonstrado que a dispensa da autora foi discriminatória, ainda que também verificada em relação aos demais empregados que tiveram suas aposentadorias espontâneas concedidas. Ainda que equivocada a diretriz acima referida (Tribunal de Contas do Paraná), não houve prova de que a rescisão visou à concessão de vantagem financeira à ré ou a obstar benefícios à autora, já que a empregadora sequer se negou a pagar as verbas rescisórias integrais, nestas incluída a multa de 40% do FGTS sobre o total dos depósitos existentes. Também não provado que a ré tenha considerado a autora inválida para o trabalho ou ofendido sua honra com a rescisão sem justa causa, de modo que o argumento da despedida discriminatória não prevalece para o pedido de reintegração.

Não há impeditivo legal para a cumulação de proventos de aposentadoria pagos pelo INSS e os vencimentos decorrentes de emprego público após o advento da EC n. 20/1998. O § 10º do artigo 37 da Constituição Federal veda a acumulação apenas de proventos da aposentadoria pelo regime próprio dos servidores públicos estatutários, juízes e militares, com os vencimentos e salários de cargo ou emprego público, não se referindo a proventos de aposentadoria afeta ao regime geral do INSS.

Também não entendo que exista nos autos prova de que a empresa tivesse norma interna a assegurar o direito da autora ao emprego.

Por tais fundamentos, reformo a sentença para deferir a reintegração da autora no emprego, na mesma função e condições exercidas à data da dispensa. Deferida a reintegração, faz jus a reclamante também ao pagamento dos salários e demais vantagens devidas no período de afastamento até a data do efetivo retorno, a serem calculados de forma simples, considerando-se a última remuneração percebida, com observância dos reajustes legais, espontâneos e convencionais havidos posteriormente. Devidos os depósitos do FGTS (8%), cômputo do tempo para concessão e pagamento de férias + 1/3 e 13º salário do período de afastamento e também as parcelas salariais que venham a ser deferidas na presente demanda.

Devem ser abatidos os valores pagos na rescisão irregularmente realizada a título de aviso prévio e multa de 40% do FGTS (fl. 40), sob pena de duplicidade no pagamento de verbas do mesmo período. Não serão abatidas demais parcelas porque apenas tiveram a quitação antecipada.

Não procede o pedido referente à continuação das contribuições junto à segunda reclamada (Fundação Sanepar de Previdência e Assistência Social), tanto da parcela patronal como da parcela do empregado, em razão de a autora ter postulado o resgate das contribuições efetuadas à Fusan quando do seu desligamento (fl. 37).

Deverá a primeira reclamada providenciar a retificação da CTPS da reclamante no prazo de dez dias após intimada para tal. Não cumprida a obrigação de fazer, caberá à Secretaria da Vara de origem a anotação da CTPS da autora, conforme previsto no artigo 39 da CLT.

Reformo em parte a decisão para declarar nula a dispensa da autora e determinar sua reintegração ao emprego, condenando a primeira reclamada ao pagamento dos salários e vantagens a ela asseguradas desde 21-01-2009 até a data do retorno ao trabalho, e a proceder a retificação da carteira de trabalho, na forma da fundamentação."

Logo, é devida reintegração do autor no emprego, na mesma função e condições exercidas na data da demissão. Por consequência é devido o pagamento dos salários e demais vantagens devidas no período de afastamento até a data do efetivo retorno, calculados de forma simples, considerando-se a última remuneração recebida, com observância dos reajustes legais, espontâneos e convencionais ocorridos no período.

Devidos os depósitos do FGTS (8%), cômputo do tempo para concessão e pagamento de férias + 1/3 e 13º salário do período de afastamento e também as parcelas salariais que venham a ser deferidas na presente demanda.

Determina-se o abatimento dos valores pagos na rescisão irregularmente realizada a título de aviso prévio e multa de 40% do FGTS.

É devida a continuação das contribuições junto à segunda reclamada (Fundação Sanepar de Previdência e Assistência Social), tanto da parcela patronal como da parcela do empregado.

Deverá a primeira reclamada providenciar a retificação da CTPS da reclamante no prazo de dez dias após a intimação. Não cumprida a obrigação de fazer, caberá à Secretaria da Vara de origem a anotação da CTPS da autora, conforme previsto no artigo 39 da CLT.

Por outro lado, não é devida indenização por danos morais uma vez que não se vislumbra que a dispensa tenha sido discriminatória, bem como porque não restou comprovado que a ré considerava o autor inválido para o trabalho ou que tenha ofendido sua honra com a rescisão sem justa causa.

REFORMO EM PARTE a decisão para declarar nula a dispensa do autor e determinar sua reintegração ao emprego, condenando a primeira reclamada ao pagamento dos salários e vantagens a ela asseguradas desde 17/11/2009 até a data do retorno ao trabalho, e a proceder a retificação da carteira de trabalho, na forma da fundamentação.

DIFERENÇAS DA INDENIZAÇÃO ADICIONAL DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS EM CONTA VINCULADA DO FGTS POR OCASIÃO DA RESCISÃO CONTRATUAL DECORRENTES DA CORREÇÃO DEFERIDA JUDICIALMENTE COM RELAÇÃO AOS PLANOS VERÃO I E COLLOR I / PRESCRIÇÃO / PEDIDO SUCESSIVO A REINTEGRAÇÃO AO TRABALHO

(...)

Ante o provimento no item "declaração de nulidade da despedida sem justa causa/ aposentadoria/ reintegração ao emprego" que determinou a reintegração do autor, resta prejudicada a análise da presente insurgência.

AJUDA ALIMENTAÇÃO/INTEGRAÇÃO

Alega o autor que o preposto da primeira reclamada confessou sem seu depoimento que o pagamento da parcela se dava antes da filiação ao PAT. Aduz que foi admitido em 1985 e que sempre recebeu auxílio alimentação e que a ré não juntou a prova de filiação ao PAT desde a admissão ou convenção coletiva ou norma interna que determinasse que a parcela fosse indenizatória.

Argumenta que não há o que falar em aplicação da OJ nº 133 da SDI-I do TST, porquanto a reclamada não cumpriu o disposto na Lei 6321/76 uma vez que a filiação ao PAT ocorreu após 20 anos da criação do referido plano. Acrescenta que a reclamada deixou de contestar o pedido referente ao pagamento do vale refeição mesmo após a aposentadoria. Requer a reforma.

Sem razão.

A r.sentença indeferiu o pedido de integração da ajuda alimentação, bem como a incorporação da verba mesmo após a aposentadoria, com os seguintes fundamentos (fls. 520-v):

"Postula o reclamante o reflexo da ajuda alimentação recebida no decorrer do contrato de trabalho em outras verbas, bem como sua incorporação ao contrato para fins de pagamento mesmo com sua aposentadoria.

Conforme normas coletivas apresentadas pelas reclamadas e comprovantes de inscrição ao PAT, não se faz devida a integração da ajuda alimentação na remuneração do reclamante, conforme a Orientação Jurisprudencial nº 133, a SDI/TST que pacificou o entendimento de que a ajuda-alimentação fornecida por empresa participante do Programa de Alimentação ao Trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial, não integrando o salário para nenhum efeito legal."

Inicialmente é incontroverso que o reclamante recebia, desde a admissão (1985), o auxílio alimentação, de modo que naquela ocasião a reclamada não estava inscrita no PAT, sendo que, segundo documentos juntados pela ré, a inscrição somente ocorreu em 1996 (fls. 393). Da mesma forma, não se evidencia a existência de instrumento normativo afastando a natureza salarial da parcela desde a admissão do autor.

O entendimento que prevalece nesta 5ª Turma sobre o tema, é no sentido de que o empregador não poderia alterar condição mais vantajosa já integrada ao contrato de trabalho do autor, cuja natureza não resta descaracteriza pela inscrição posterior ao PAT ou por previsão normativa posterior.

Por outro lado, conforme os demonstrativos de pagamento acostados às fls. 277/337 a ré procedia a descontos a título de vale alimentação, o que exclui a natureza salarial da parcela. Veja que na contestação a ré afirmou que (fls. 205) "a Sanepar sempre descontou da remuneração do reclamante a parcela que a este incumbia no custeio das refeições, como comprovam os recibos salariais."

Frisa-se que no período imprescrito há prova dos descontos e que não há notícia nos autos que indique que no período prescrito o procedimento fosse diverso, sendo que o autor na inicial nada refere a respeito da gratuidade no fornecimento da parcela e nem tampouco na impugnação à contestação.

MANTENHO.

INTEGRAÇÃO DO TRIÊNIO/ANUÊNIO NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

O Reclamante alega que o direito postulado foi criado por norma interna GRH/113, convertida em norma interna RHU/012, conforme restou demonstrado na peça inicial, que sequer foi impugnado pela ré. Sustenta que o triênio e anuêno incorporaram-se ao contrato de trabalho por força do regulamento interno. Aduz que a RHU/012 de 30/06/1992 substituiu a antiga norma GRH/113 de 25/02/1987.

Argumenta que a norma não estava vinculada ao instrumento normativo. Invoca a Súmula 294 do TST e o art. 457, § 1º, da CLT, bem como o art. 468 da CLT e art. , inciso VI, da CF/88. Menciona a Súmula 51 do TST. Aduz que não existe prescrição a ser declarada.

Acrescenta que ainda que o direito tenha sido instituído por norma coletiva, tal situação se incorporou ao contrato de trabalho, nos termos dos arts. , 444, 457, § 1º, e 468 da CLT. Requer a reforma a fim de que seja condenada a ré no restabelecimento do triênio/anuênio, bem como o pagamento do período em que foi suprimido, nos termos da peça inicial.

Com razão em parte.

O autor na petição inicial afirmou que a partir de 31 de outubro de 1996 o triênio/anuênio até então pago foi incorporado ao salário, extinguindo-se a progressividade trienal de 3% e anual de 1%. Aduziu que isso estava previsto inicialmente na norma interna GRH/113 de 25/02/1987 e, posteriormente, em Regulamento de Pessoal da Empresa e na Norma Interna RHU/012, de 30.06.92, tratando-se de benefício assegurado a todos os empregados da reclamada (fls. 23).

Alega a ré que o adicional por tempo de serviço foi negociado e implantado por meio do acordo coletivo 1986/1987 e que as normas internas vieram somente disciplinar os ACT's. Afirmou que o adicional por tempo de serviço continuou sendo previsto ano a ano em cada ACT até o ACT de 1995/1996 (fls. 207).

Tem razão o autor apenas em relação à prescrição. É entendimento desta 5ª Turma que a prescrição aplicável é a parcial, haja vista que a lesão se renova mês a mês, conforme já restou pacificado no julgamento do RO 22540-2008-652-09-00-9, acórdão nº 36062-2009, publicado em 23-10-2009, da lavra do Exmo. Des. Dirceu Pinto Junior, nos seguintes termos:

"Pugna a reclamante pelo afastamento da prescrição total declarada incidente sobre a parcela adicional por tempo de serviço. Na sequência, requer o restabelecimento do pagamento da parcela a partir de 1996 e reflexos.

Data venia do julgado, entendo que a hipótese não é de aplicação da Súmula nº 294 do C. TST. O entendimento que prevalece nesta Turma é de que se trata de prescrição parcial, pois a lesão ao direito se renova mês a mês. Assim, impõe-se a reforma do julgado neste aspecto para afastar a prescrição declarada. Tendo em vista que se discute matéria exclusivamente de direito, passo a analisar o mérito do pedido."

No que se refere ao mérito da questão porém não tem razão o reclamante. Adoto como razões de decidir os fundamentos lançados pelo Exmo Des. Dirceu Pinto Junior no julgamento do RO acima citado, haja vista tratar-se da mesma reclamada e da mesma matéria:

"Narra a inicial que a parcela adicional por tempo de serviço, paga à razão de 1% por ano de trabalho, foi congelada a partir de julho de 1986. Afirma que o benefício não poderia ser suprimido ou absorvido (como ocorreu), pois foi instituído por meio de norma interna (RHU/012, de 30.6.92) e, por isso, integrou-se ao contrato de trabalho.

A reclamada defendeu-se alegando que as normas internas da empresa apenas regulamentaram o benefício, previsto em acordo coletivo. Aduziu que os direitos instituídos por meio de normas coletivas integram o patrimônio jurídico do empregado apenas enquanto vigentes.

Razão assiste à reclamada.

A parcela adicional por tempo de serviço foi instituída por meio do acordo coletivo ACT 86/87, cláusula quarta (fl. 251), do seguinte teor:

A Sanepar concederá a partir de 1987, a título de triênio, o percentual de 3% (três por cento) a cada três anos, até atingir o percentual máximo de 21% (vinte e um) por cento, ou seja: 03 anos = 3%; 6 anos = 6%; 9 anos = 9%; 12 anos = 12%; 15 anos = 15%; 18 anos = 18% e 21 anos = 21%.

A implantação inicial será feita de janeiro/87 a março/87, adotando-se os seguintes critérios:

- Quem tiver direito a 1 (um) ou 2 (dois) triênios receberá em janeiro/87, 3% (três por cento) ou 6% (seis por cento) respectivamente.

- Quem tiver direito a 3 (três) ou 4 (quatro) triênios, receberá 6% (seis por cento) em janeiro/87 e o restante 3% (três por cento) ou 6% (seis por cento) em fevereiro/87.

- O empregado que tiver direito a 5 (cinco) triênios ou mais, receberá 6% (seis por cento) em janeiro/87, 6% em fevereiro/87 e o restante a que tiver direito em março/87.

Após esta implementação inicial os subseqüentes triênios obedecerão as diretrizes fixadas em Norma Interna, que estabelecerá critérios como assiduidade, ausência de punição disciplinares para percepção dos mesmos (negritei).

Pela parte final da cláusula restou evidenciado que as normas interna às quais faz referência o autor em recurso (GRH 113/87 e RHU 012/87) apenas disciplinaram o adicional por tempo de serviço (fl. 23). Destaco que a GRH 113/87 foi editada logo após a assinatura do acordo coletivo 1986/87 e que na RHU 012 constou expressamente que esta tinha por finalidade" estabelecer critérios para aquisição e recebimento do Adicional por Tempo de Serviço a Empregados ". Aliás, pelas normas juntadas pelo autor com a inicial, a respeito de horas extras e escala de revezamento, percebe-se que era procedimento comum na reclamada disciplinar, por meio de norma interna, os critérios de aplicação de determinados direitos.

Rechaçada a tese de que o benefício foi instituído por norma interna, passo a analisar a integração da parcela à remuneração do reclamante, tendo em vista que foi admitido em 1.4.92 e que o ACT 1996/97 extinguiu o adicional por tempo de serviço de forma expressa, garantindo aos empregados que já estavam recebendo o benefício o seu pagamento como vantagem pessoal, a ser reajustada pelos mesmos índices aplicáveis aos salários.

O entendimento que prevalece nesta E. Turma é no sentido de que as condições de trabalho asseguradas por negociação coletiva integram o patrimônio jurídico do empregado apenas durante a vigência do instrumento normativo. Neste sentido, a Súmula 277 do TST, que estabelece:"Sentença normativa. Vigência. Repercussão nos contratos de trabalho. As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos".

Por este raciocínio, o empregado fazia jus ao referido adicional somente no período em que vigentes as normas coletivas que o estabeleciam. A parcela poderia ser suprimida ou, como no caso, incorporada ao salário como vantagem pessoal, a qualquer tempo, sem que isso configurasse violação ao disposto nos arts. , 444 e 468 da CLT e 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Também não se cogita de ofensa à Súmula 51 do TST, que trata de direito instituído por meio de norma interna.

O fato (não demonstrado) de a ré ter anotado o pagamento de parcela na CTPS do autor não altera o raciocínio acima, pois o que importa para a integração é a forma como a verba foi instituída.

Assim, considerando que o benefício era pago em decorrência de previsão em norma coletiva, é válida a cláusula convencional que o extinguiu e determinou, para os empregados que já o recebiam, sua incorporação ao salário.

Observo que esta Turma já apreciou esta matéria nos autos RO 13.104-2008-010-09-00-8, acórdão publicado no DJPR em 16.6.09, do qual foi relatora a Juíza Morgana de Almeida Richa.

Nada a reparar."

Diante do exposto, REFORMO PARCIALMENTE apenas para declarar aplicável a prescrição parcial.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE/BASE DE CÁLCULO /REFLEXOS

O autor se insurge contra a sentença que rejeitou o pedido relativo à base de cálculo do adicional de insalubridade. Afirma que, conforme entendimento do STF, existe vedação constitucional a qualquer vinculação ao salário mínimo.

Requer a reforma da r. sentença para se definir como base de cálculo do adicional de insalubridade a remuneração e sucessivamente, requer que a base de cálculo seja o piso normativo da categoria.

Com razão.

O entendimento desta C. Turma segue no sentido de que o artigo 192 da CLT foi parcialmente revogado (no aspecto da base de cálculo) pelo artigo , IV, da Constituição Federal de 1988, que veda sua vinculação para qualquer fim.

Nesse sentido, foi editada a Súmula Vinculante nº 04 do STF, segundo a qual: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Após a edição da Súmula Vinculante nº 04 do STF, o próprio E. Tribunal Superior do Trabalho cancelou a Súmula n.º 17 e alterou a redação da Súmula n.º 228, adequando o seu entendimento, no seguinte sentido: "A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo". Entretanto, a aplicação da Súmula n.º 228, do TST, está suspensa, em face de liminar concedida pelo STF, no dia 15/07/2008, em Reclamação Constitucional n. 6266, apresentada ao STF pela Confederação Nacional da Indústria.

Apesar disso, não podendo ser o salário mínimo base de cálculo do adicional, entende esta C. Turma que esta deve ser fixada com base no ordenamento legal vigente, do qual emerge o disposto no art. 7º, inciso XXIII, no sentido de que para as atividades penosas, insalubres e perigosas é devido "adicional de remuneração". A remuneração, nos termos do art. 457 da CLT, corresponde a toda contraprestação do serviço, compreendendo o salário, devido e pago pelo empregador, inclusive gorjetas. Esta interpretação encontra respaldo no princípio da proteção, que inspira o Direito do Trabalho, mormente em sua variante "in dubio pro misero".

Ademais, entende esta C. Turma que a finalidade do adicional de insalubridade também justifica a adoção da interpretação mais benéfica ao obreiro. Conforme se extrai dos artigos 189 e 192 da CLT, o adicional em questão é devido quando o empregador expõe o empregado a labor acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição a seus efeitos. Logo, sua finalidade é dupla: reprimir o empregador a não expor o empregado ao labor acima dos limites de tolerância e compensar economicamente o obreiro pelos prejuízos em sua saúde que potencialmente está sujeito a sofrer. Tanto é assim que a eliminação do risco à saúde do empregado justifica a cessação do pagamento do adicional de insalubridade (art. 194 da CLT).

Ressalta que, mesmo antes da edição da Súmula Vinculante nº 04 do STF, sempre prevaleceu nesta Turma o entendimento exposto supra.

Logo, merece reforma a r. sentença para determinar o cálculo do adicional de insalubridade sobre a remuneração, sendo devidas as respectivas diferenças.

REFORMO.

DUPLA FUNÇÃO/ PAGAMENTO/ INTEGRAÇÃO

(...)

Desta forma, a r. sentença não está a merecer qualquer reparo no particular.

MANTENHO.

HORAS EXTRAS / INTERVALO INTRAJORNADA / PAGAMENTO DA HORA INTEGRAL PELA INFRAÇÃO DO ART. 71 DA CLT/ OJ Nº 307 DA SDI - I DO TST / NATUREZA SALARIAL

Requer o autor o pagamento integral do intervalo de 1 hora suprimido e não apenas do período faltante para completar o período faltante. Invoca a OJ 307 da SDI-I do TST.

Sem razão, contudo.

Registra-se que esta C. Turma não adota o entendimento jurisprudencial consubstanciado na OJ n.º 307, da SDI - I, do TST, sendo devido ao obreiro apenas o período faltante para completar o intervalo intrajornada mínimo legal de uma hora, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT, sob pena de privilegiar o empregador que não concede período intervalar algum aos trabalhadores.

MANTENHO.

HORAS EXTRAS - INTERVALOS INTERJORNADA / ART. 66 DA CLT

Alega o autor que se a empresa não concede ao empregado o período mínimo de 11 horas consecutivas de descanso entre duas jornadas de trabalho, faz jus o autor ao pagamento total das horas extras não usufruídas, conforme dispõe a OJ 355 da SDI-I do TST, isto porque o intervalo mínimo previsto no art. 66 da CLT constitui norma de saúde e segurança do trabalho. Requer a reforma.

Sem razão.

Assim se pronunciou a r.sentença:

"Em relação ao intervalo interjornada do art. 66 da CLT, o C. TST já pacificou a matéria por meio da OJ nº 355 da sua SDI-1, a seguir transcrita:

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008)

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Portanto, o período correspondente ao intervalo interjornada, tal qual o intrajornada, se refere ao descanso, de modo que igualmente não se computa na jornada de trabalho (§ 2º, do art. 71 da CLT) não a integrando.

Nessa esteira de entendimento, uma vez não observado o intervalo mínimo de 11 horas entre jornadas, confere-se ao trabalhador o seu percebimento do tempo faltante para completar esse intervalo como se horas extras fossem, razão pela qual defiro o pagamento desse tempo correspondente aos intervalos interjornadas não usufruídos como horas extraordinárias, acrescidos do adicional de 50% e reflexos em descanso semanal remunerado e feriados e destes em férias com 2/3, 13º salários e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço com a indenização de 40%."

Logo, não tem interesse recursal o autor, porquanto não restou sucumbente na questão, tendo a sentença aplicado a OJ 355 da SDI-I do TST.

REJEITO.

HORAS EXTRAS - INTERVALO INTERJORNADA / ART. 67 DA CLT

(...)

Irretocável a sentença, neste particular.

MANTENHO.

HORAS EXTRAS/ INFRAÇÃO DO ART. 384 DA CLT/ NORMA RHU 008/ HORAS EXTRAS DEVIDAS

Requer o autor o pagamento como horas extras do intervalo de 15 minutos não usufruídos, previsto em norma interna. Menciona a previsão do art. 384 da CLT.

Com razão.

Na petição inicial o autor requereu o pagamento do intervalo do art. 384 da CLT e previsto na norma RHU/008, porque não teria sido concedido o descanso obrigatório de 15 minutos.

Convém consignar que esta 5º Turma, reformulando posicionamento, passou a entender que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Assim, entende-se que a Constituição Federal de 1988 não revogou o art. 384 da CLT do capítulo III - "Da proteção do trabalho da mulher"-, que prevê que em caso de prorrogação do horário normal de trabalho, será obrigatório um descanso no mínimo de 15 (quinze) minutos, antes do início do período de trabalho extraordinário.

Importa destacar que o art. 384 da CLT não afronta o princípio da isonomia uma vez que a constituição física do homem e da mulher revela-se flagrantemente distinta. Logo, o intervalo do art. 384 da CLT é devido somente às empregadas mulheres.

Todavia, no caso em análise, há norma interna prevendo o descanso de 15 minutos sem fazer distinção entre empregados homens e mulheres.

Por outro lado, verifica-se que na contestação a ré limita-se a argumentar no sentido de que o art. 384 da CLT não foi recepcionado pela CF (fls. 213/214), nada se referindo quanto à alegação de previsão de pagamento do intervalo em norma interna.

Dispõe a norma RHU/008 no item 04.02 "dos intervalos" (fls. 152): "Deverá ser respeitado um intervalo de no mínimo 15 (quinze) minutos entre o término da jornada normal de trabalho e o início da jornada extraordinária, sendo que este período não será considerado para fins de apontamento."

Logo, com base na norma interna, é devido o pagamento do intervalo de 15 minutos entre o término da jornada normal de trabalho e o início da jornada extraordinária.

REFORMO para condenar a ré no pagamento do intervalo de 15 minutos entre o término da jornada normal de trabalho e o início da jornada extraordinária.

SOBREAVISO/DIFERENÇAS

Alega o autor que a prova documental e a prova oral demonstram o trabalho em sobreaviso. Sustenta que os comprovantes de pagamento acostados com a defesa vão contra a tese defendida, haja vista que demonstram o pagamento habitual de sobreaviso, conforme observa-se a título de exemplo às fls. 279/280.

Requer o pagamento das horas de sobreaviso. Sucessivamente, requer seja a reclamada condenada com base no depoimento acostado aos autos, qual seja uma semana fechada, iniciando na segunda-feira de uma semana e terminando na segunda-feira da semana seguinte, bem como tal regime tendo início no término da jornada de um dia encerrando no início da jornada do dia seguinte e do final da jornada de sexta-feira até o início da jornada da segunda-feira da outra semana.

Sem razão.

O sobreaviso se configura na hipótese do empregado permanecer no aguardo do chamado do empregador a qualquer momento, fora do horário de expediente, por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, o que implica uma restrição relativa da disponibilidade pessoal do obreiro, e consequentemente a remuneração de tal período de modo especial, contando-se as horas à razão de 1/3 do salário normal.

O autor, por ocasião da audiência, declarou que "8- quando trabalhou no setor de manutenção ficava de sobreaviso, permanecendo em tal regime durante uma semana, sendo que a escala era dividida com outros dois empregados; 9- o sobreaviso durava de uma segunda-feira até o início da jornada da segunda-feira seguinte; 10- tinha liberdade de locomoção mas apenas dentro da cidade, pois era chamado via celular, e não dava acesso fora da área urbana;".

O preposto da ré afirmou que "6- o reclamante cumpria regime de sobreaviso somente no setor de manutenção; 7- se o reclamante estivesse na escala de sobreaviso da semana (dias úteis), o tempo respectivo de sobreaviso era compreendido entre o término de uma jornada e início da outra; 8-pode ter ocorrido escala de sobreaviso semanal ou diária;."

A única testemunha inquirida informou que "5- depoente e reclamante cumpriam regime de sobreaviso que era alternado entre ambos e o empregado Silvio; 6- a escala de sobreaviso compreendia uma semana fechada, iniciando na segunda-feira e terminando no início da jornada da segunda-feira seguinte; 7- na escala constava sobreaviso de final de semana das 8h00 ás 18h00, mas na realidade ficavam 24 horas por dia em finais de semana de sobreaviso; reperguntas pelo autor: 8- se não atendesse chamada quando estivesse em regime de sobreaviso, era chamado a atenção; 9- na escala de sobreaviso de dia útil constava o horário das 18h00 ás 22h00, mas caso fosse chamado após tal horário tinha que atender; 10- não podia desligar o celular após ás 22h00; 11- o sinal de celular alcança apenas a região central de são mateus do Sul, e se sair para as vilas, não tem alcance;"

Infere-se da prova oral que o autor não precisava aguardar em sua residência os chamados para atender emergências uma vez que era acionado por celular, revelando a possibilidade de ausentar-se da residência, desde que com o celular. O fato de o celular não funcionar em vilas da região não é suficiente para caracterizar a restrição da disponibilidade pessoal ensejadora do pagamento das horas de sobreaviso.

Nessa senda, é entendimento desta C. Turma que a simples utilização de aparelho celular não caracteriza o regime de sobreaviso, a teor do que dispõe a Súmula nº 428 do TST ("O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP,"pager"ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço").

Infere-se, portanto, que o uso de celular/bip ou outro aparelho eletrônico móvel não é motivo para caracterizar o sobreaviso, eis que o obreiro não permanece em sua residência, aguardando ser chamado para o serviço, nem tampouco restringe a liberdade de locomoção.

Deste modo, não há que se falar em horário de sobreaviso.

Quanto ao pedido sucessivo, não há pedido correspondente na petição inicial.

MANTENHO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

(...)

Destarte, a reforma do r. julgado se impõe, para declarar a legitimidade da segunda ré para configurar no pólo passivo da presente demanda, bem como, a sua responsabilidade solidária.

REFORMO.

GRATUIDADE DA JUSTIÇA/ HONORÁRIOS PERICIAIS

(...)

A declaração de pobreza possui presunção relativa de veracidade, podendo ser elidida por prova em contrário.

MANTENHO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS/ EMPREGADO ASSISTIDO POR SEU SINDICATO DE CLASSE

(...)

Registre-se que há normas específicas, no âmbito desta Justiça Especializada, regulando a matéria relativa aos honorários advocatícios, os quais se restringem às hipóteses determinadas na Súmula 219 do TST, em referência ao disposto nas Leis 1.060/50 e 5.584/70.

Além disso, a previsão do art. 791 da CLT possibilita ao empregado reclamar pessoalmente perante à Justiça do Trabalho, podendo ou não se valer da constituição de advogado, devendo arcar com o ônus da opção realizada.

MANTENHO.

DESCONTOS FISCAIS

Requer o autor a reforma a fim de que a tributação do imposto de renda se dê no regime de competência, ou seja, mês a mês, bem como que os juros de mora não sejam incluídos na base cálculo do imposto de renda.

Com razão.

Reformulando o posicionamento anteriormente adotado com base no disposto na Súmula n.º 368, II, do CPC, o entendimento atual desta C. Turma segue no sentido de que o imposto de renda sobre os créditos trabalhistas deferidos em Juízo deve ser calculado aplicando-se as alíquotas mês a mês.

Isto se deve ao fato de que, não obstante o entendimento jurisprudencial consubstanciado no referido verbete sumulado, a própria Procuradoria da Fazenda Nacional, através do Ato Declaratório n.º 01, de 27-03-2009, emitido pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional (DOU nº 90, de 14-05-2009, Seção 1, p. 15), no uso das faculdades previstas no inciso II, do art. 19, da Lei n. º 10.522, de 19 de julho de 2002, declarou ficar autorizada "a dispensa de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos" em todas as "ações judiciais que visem obter a declaração de que, no cálculo do imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, devendo o cálculo ser mensal e não global".

Sendo assim, o cálculo do imposto de renda devido sobre as parcelas tributáveis deferidas deverá ser realizado mês a mês, com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que esses se referem.

Quanto aos juros de mora, com fundamento no artigo 404 do CC, esta d. Turma, revendo posicionamento anterior, entende que não há incidência do imposto de renda sobre os juros de mora.

REFORMO, portanto, para alterar critério de apuração do imposto de renda.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para, nos termos da fundamentação: a) determinar a reintegração do autor, condenando a primeira reclamada ao pagamento dos salários e vantagens asseguradas desde 17/11/2009 até a data do retorno ao trabalho, e a proceder a retificação da carteira de trabalho; b) afastar a prescrição total e declarar aplicável a prescrição parcial no tocante ao pleito referente às verbas triênio/anuênio; c) fixar a remuneração como base de cálculo do adicional de insalubridade; d) condenar a ré no pagamento do intervalo de 15 minutos entre o término da jornada normal de trabalho e o início da jornada extraordinária; e) declarar a responsabilidade solidária da segunda ré; e f) alterar critério de apuração do imposto de renda.

Nas revistas, os recorrentes pleiteiam a reforma da decisão do Regional. Asseveram que os recursos comportam provimento, porquanto atendidos os requisitos intrínsecos de admissibilidade previstos no artigo 896 da CLT.

Sem razão.

Primeiramente, cumpre registrar que o recurso em exame foi interposto sob a égide das normas do antigo CPC (1973) e da CLT em sua redação anterior às Leis nºs 13.015/2014 e 13.467/2017.

I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

Quanto à integração do auxilio alimentação, incontroversa a ocorrência de descontos no salário do reclamante, tem-se, nos termos do art. 458 da CLT, que a alimentação fornecida com caráter oneroso não caracteriza parcela de natureza salarial, não integrando, por consequência, a remuneração do empregado, ainda que se alegue que os descontos eram irrisórios. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: AIRR - 26038-93.2016.5.24.0002, Data de Julgamento: 6/6/2018, Relator: Ministro Alexandre Luiz Ramos, 4.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/06/2018; RR - 771-13.2010.5.09.0014, Data de Julgamento: 6/6/2018, Relatora: Ministra Delaíde Miranda Arantes, 2.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 8/6/2018; RR - 1561-70.2014.5.09.0009, Data de Julgamento: 4/4/2018, Relator: Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 6/4/2018; AIRR - 24256-46.2016.5.24.0036, Data de Julgamento: 6/12/2017, Relator: Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 5.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017. Logo, estando o acórdão regional de acordo com a jurisprudência desta Corte, a revisão ora pretendida encontra-se obstaculizada pelo art. 896, § 7º, da CLT, e pela Súmula nº 333 do TST. Nada a reformar.

Em relação ao sobreaviso, constata-se que o reclamante indica o item II da Súmula nº 428 do TST - fl. 487. Ocorre que no TRT houve o debate apenas do item I da Súmula nº 428 do TST. Com efeito, o TRT não examinou/debateu a controvérsia à luz das -escalas-, não emitiu juízo de valor sobre esse ponto das razões de recurso de revista. Portanto, não há como se examinar a contrariedade indicada, por ausência de prequestionamento de que trata a Súmula nº 297 do TST. Ademais, os arestos de fls. 488, 490 e 491 consistem em trechos de fundamentação de acórdãos, desatendendo a Súmula 337, III, do TST. O paradigma de fl. 489 não contém a fonte de publicação (Súmula 337 do TST). Nada a reformar.

Até aqui, mantém-se, portanto, o acórdão do Regional.

Todavia, tem razão o reclamante quando pretende que seja considerado todo o período de 1 hora do intervalo intrajornada como extraordinário, invocando a Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-1 do TST.

Esta Corte firmou entendimento no sentido de que após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT) (Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 do TST).

Portanto, o recurso merece ser conhecido por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 do TST, inserida na Súmula 437 do TST, e o seu provimento para condenar a reclamada, em decorrência da não-concessão integral do intervalo intrajornada, ao pagamento total do valor relativo ao período correspondente ao intervalo intrajornada, quando usufruído em período inferior a uma hora, bem como os reflexos já deferidos.

II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

Quanto ao divisor, intervalo entrejornadas, intervalo intrajornadas, juros de mora, e descontos fiscais, o TRT decidiu de acordo com as Súmulas 368, 431 e 437 do TST, e Orientações Jurisprudenciais nºs 355 e 400 da SbDI-1 do TST, o que atrai a incidência do parágrafo 7º, do art. 896 da CLT.

Em relação ao intervalo do artigo 384 da CLT, o TRT decidiu com base em norma interna (RHU/008), no sentido de que não faz distinção entre homem e mulher, e a reclamada não ataca o teor dessa norma, o que atrai a incidência da Súmula nº 422 do TST. Não há discussão sobre a natureza jurídica da parcela (Súmula nº 297 do TST).

Ademais, é constitucional o dispositivo, segundo a manifestação plenária desta Corte Superior, quando do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade proferido nos autos do RR-154000-83.2005.5.12.0046, nos seguintes termos:

MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado. (TST-IIN-RR-1540/2005-046-12-00, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DJ 13/2/2009).

Nada a reparar.

O TRT decidiu que a base de cálculo do adicional de insalubridade é a remuneração do empregado.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada no dia 30/4/2008, aprovou a Súmula Vinculante nº 4, consagrando entendimento no sentido de que "o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".

Daí o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução nº 148/2008, cancelou a Súmula nº 17, que tratava da adoção do salário profissional ou piso salarial como base de cálculo do adicional de insalubridade, e modificou a redação da Súmula nº 228, diante da contrariedade à referida Súmula Vinculante.

Ocorre que o Exmo. Sr. Presidente da excelsa Corte, ao conceder liminar na Reclamação nº 6.266, suspendeu a aplicação da nova redação da Súmula nº 228 do Tribunal Superior do Trabalho, na parte em que se determinava a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário básico. Ante a impossibilidade de adoção de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade mediante decisão judicial, impõe-se manter o salário mínimo até que a incompatibilidade seja sanada por lei ou norma coletiva.

Assim, esta Corte tem adotado o salário mínimo como base de cálculo do adicional, conforme o disposto no artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, até que o legislador positivo venha a regular de forma diversa a matéria. É o que se verifica do seguinte recente precedente da SBDI-I:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. Esta Corte, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidou entendimento no sentido de que, não obstante o teor da Súmula Vinculante nº 4 do STF , o que importa na inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade , tal critério deve ser mantido como indexador até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. (TST-AgR-E-RR - 150400-10.2003.5.17.0006, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 28/10/2016)

Portanto, o recurso merece conhecimento por violação do art. 192 da CLT.

O tema -adicional de insalubridade. base de cálculo- tem conhecimento assegurado em virtude de violação do art. 192 da CLT, e provimento para determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o salário mínimo.

Quanto ao abatimento global, a O. J. nº 415 da SbDI-1 do TST dispõe: HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO/ABATIMENTO DOS VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012). A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho.

O tema tem conhecimento assegurado em virtude de demonstração de divergência jurisprudencial de fl. 463 e provimento para determinar que a compensação de valores pagos a título de horas extras deve ser feita sobre o valor total apurado.

Quanto à reintegração, em face da compreensão externada pela Excelsa Corte no julgamento do RE 58998/PI em 20/03/2013, este Tribunal Superior, afastando a diretriz da Orientação Jurisprudencial 247, I, da SBDI-1/TST, passou a considerar indispensável a motivação do ato de dispensa para os empregados públicos sujeitos ao regime jurídico de direito privado (art. 173 da Constituição Federal), concluindo, por conseguinte, pela invalidade da dispensa realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista, sem lançar a motivação do ato. Todavia, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar recentemente (em 10/10/2018) os embargos de declaração opostos pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT naqueles autos (EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 589.998/PI), deu-lhes provimento parcial, fixando a seguinte tese de repercussão geral: "A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados". 4. No presente caso, contudo, não se discutindo a dispensa de empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, não se justifica impor à reclamada, empresa pública diversa, a necessidade de motivação da dispensa do Reclamante. Ofensa configurada ao artigo 173, § 1º, II, da Constituição Federal.

Nesse sentido, a nova redação da Orientação Jurisprudencial 247, I, da SBDI-1/TST:

247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada - Res. nº 143/2007)- DJ 13.11.2007

I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

Portanto, o recurso merece conhecimento por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 247, I, da SBDI-1/TST, indicada à fl. 439, e provimento para restabelecer o comando da sentença, no particular.

Em relação à prescrição dos anuenios/triênios, a própria reclamada alega que a parcela foi criada por meio de norma coletiva. Portanto, aqui não se trata de norma regulamentar que cria direito, mas expressa revogação de uma norma coletiva por outra.

A tese acima foi firmada pelo TRT, aduzindo que a criação foi por meio de norma coletiva e -o ACT 1996/97 extinguiu o adicional por tempo de serviço de forma expressa-.

Não há dúvida de que, se tal circunstância ocorreu, isto é, se houve uma modificação piorativa das condições ajustadas, nasce o direito de ação nesse exato momento. Logo, a lesão daí decorrente deve ser reclamada dentro do prazo prescricional aplicável, ou seja, dentro de cinco anos, se o contrato estiver em curso, até o máximo de dois anos após sua extinção (art. 7º XXIX, da Constituição Federal).

Isso porque, para afirmar que, mesmo extinto por norma coletiva, a parcela poderia subsistir, teria o reclamante que apontar a norma remanescente instituidora do título, a fim de possibilitar a análise sobre sua validade.

Ademais, não há lei que assegure aos empregados o direito ao adicional por tempo de serviço, de modo a impedir a incidência da prescrição total e, portanto a aplicação do conteúdo da Súmula nº 294, do TST.

Neste sentido, a jurisprudência do TST:

"RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. DIFERENÇAS DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. NORMA COLETIVA. PRESCRIÇÃO TOTAL. Consoante jurisprudência desta Corte Superior, em se tratando de parcela recebida na modalidade de adicional por tempo de serviço (ATS), não prevista em lei, mas em norma regulamentar, que foi congelada por meio de instrumento normativo, incide a prescrição total quanto à pretensão de recebimento de diferenças oriundas de alteração do pactuado, por ato único do empregador, nos termos da Súmula nº 294 desta Corte. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ED-RR - 816-93.2010.5.09.0021, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 23/08/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 31/08/2018);

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. PRESCRIÇÃO TOTAL. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. CONGELAMENTO. ALTERAÇÃO DE NORMA REGULAMENTAR POR MEIO DE NORMA COLETIVA. INCIDÊNCIA DA PRIMEIRA PARTE DA SÚMULA Nº 294 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Ressalvado o entendimento pessoal do Relator, esta Subseção, no julgamento do AgR-E-ED-RR - 145700-75.2009.5.17.0007 (Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 25/11/2016), em que se examinou caso idêntico ao destes autos, envolvendo a mesma reclamada, firmou o entendimento de que, tratando-se de parcela não prevista em lei, oriunda do regulamento interno da reclamada e de norma coletiva, incide a prescrição total prevista na primeira parte da Súmula nº 294 desta Corte. Na hipótese, segundo consta da decisão regional transcrita pela Turma, o adicional por tempo de serviço foi instituído pela reclamada em 1973, por meio de norma regulamentar, e, a partir de outubro de 1997, houve o congelamento (supressão) do benefício, por força de acordo coletivo de trabalho. Trata-se, portanto, de parcela não prevista em lei e de ato único do empregador consistente na supressão do benefício, por meio de norma coletiva. Logo, incide a prescrição total prevista na primeira parte da Súmula nº 294 do Tribunal Superior do Trabalho, que assim dispõe: "Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei". Nesse contexto, com ressalva de entendimento deste Relator, a decisão embargada está em consonância com a citada súmula, não havendo falar em sua contrariedade. Precedentes desta Subseção. Embargos não conhecidos. (E-ED-ED-RR - 75300-04.2007.5.17.0008, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 30/11/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 07/12/2017);

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ESCELSA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - ATS. CONGELAMENTO E SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO TOTAL. O congelamento e a supressão do adicional por tempo de serviço - ATS, parcela prevista em norma da empresa não assegurada por preceito de lei, pela celebração de acordo coletivo de trabalho e implementação de novo Plano de Cargos e Salários constituem alteração do pactuado a ensejar a pronúncia da prescrição total da postulação de diferenças salariais. Incide a Súmula 294 do TST. Embargos de que se conhece e a que se dá provimento."(TST-E-ED-RR-72900-57.2006.5.17.0006, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 17/04/2015).

ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. PRESCRIÇÃO. INTEGRAÇÃO. Cinge-se a controvérsia a estabelecer a prescrição aplicável aos casos em que se pleiteiam reajustes anuais, concedidos originalmente em 1986, por força de negociação coletiva, e, posteriormente, expressamente extintos pelo ACT 1996/1997 e transformados em vantagem pessoal. Não havendo descumprimento de norma regulamentar, mas expressa revogação de uma norma coletiva por outra, implica o reconhecimento da alteração do pactuado, motivo pelo qual incide a prescrição total, nos termos da Súmula n.º 294 desta Corte. RR - 60000-05.2008.5.09.0585 Data de Julgamento: 14/11/2018, Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/11/2018 Recorridas COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARANÁ - SANEPAR e FUNDAÇÃO SANEPAR DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL - FUSAN.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. ATS. CONGELAMENTO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO TOTAL. SÚMULA Nº 294 DO TST. Discute-se, na hipótese, a prescrição aplicável ao pleito de integração de adicional por tempo de serviço, instituído por norma regulamentar e suprimido por meio de norma coletiva. A jurisprudência deste Tribunal, por meio da Súmula nº 294, firma-se no entendimento de que, tratando-se de pretensão envolvendo prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. No caso dos autos, conforme consignado no acórdão regional, o adicional por tempo de serviço foi instituído por norma regulamentar em 1987 e pago até 31/12/2000 à base de 1% para cada ano de labor, sendo suprimido a partir desta data por meio de norma coletiva, em que se mantiveram os adicionais já adquiridos congelados. A ação foi ajuizada em 19/7/2016, ou seja, após exaurido o lapso temporal previsto no artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal. Como efetivamente não se trata de parcela prevista em lei, deve ser aplicada ao caso dos autos a primeira parte da súmula citada, razão pela qual se revela prescrita a pretensão obreira de receber o percentual equivalente a 1% (um por cento) sobre todas as verbas salariais de natureza fixa após a data de 21/12/2000 (precedentes). Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 817-40.2016.5.06.0413, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 25/10/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2017);

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 - DESCABIMENTO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. PRESCRIÇÃO. Inexistindo preceito de lei que assegure o direito à percepção das parcelas pleiteadas, incide a prescrição total, consoante dicção da Súmula 294 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido."(AIRR - 646-43.2016.5.06.0006, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 21/08/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/08/2018);

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIOS. SUPRESSÃO/CONGELAMENTO DO ATS. ALTERAÇÃO POR NORMA COLETIVA. PRESCRIÇÃO TOTAL. SÚMULA 294/TST. A jurisprudência dominante nesta Corte Superior estabeleceu, como parâmetros para a prescrição da pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente da alteração do pactuado, a prescrição parcial apenas quando a parcela esteja também assegurada por preceito de lei, e total nos demais casos (Súmula 294/TST). Na presente hipótese, em se tratando de parcela cujo pagamento não está previsto em preceito de lei, mas em instrumento coletivo, e tendo a alteração do pactuado ocorrido em janeiro de 2001, com ajuizamento da reclamação somente em 18/05/2016, incide a prescrição total, nos termos da Súmula nº 294 do TST. Julgados. Agravo de instrumento desprovido."(AIRR - 666-37.2016.5.06.0005, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 25/10/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017);

"AGRAVO. PRESCRIÇÃO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. SUPRESSÃO. VANTAGEM PREVISTA EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. SÚMULA 294, PARTE INICIAL. NÃO PROVIMENTO. Este colendo Tribunal Superior do Trabalho, em julgamentos envolvendo a mesma reclamada (COMPESA), já decidiu que a pretensão relativa às diferenças salariais decorrentes da supressão do adicional por tempo de serviço submete-se à prescrição total, pois se trata de parcela não prevista em lei. Aplica-se, portanto, a Súmula nº 294, parte inicial. Assim, suprimida a aludida verba em 2001 e ajuizada a presente ação em 2016, correto o egrégio Tribunal Regional ao manter a sentença que declarou a incidência da prescrição total. Precedentes. Agravo a que se nega provimento."(Ag-AIRR - 818-25.2016.5.06.0413, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/08/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/08/2018);

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. CONGELAMENTO POR NORMA COLETIVA. PRESCRIÇÃO TOTAL. Não merece reforma decisão do eg. Tribunal Regional que aprecia a matéria em face da parte final da Súmula 294 do c. TST, em consonância com a jurisprudência iterativa do c. TST, não demonstrando a recorrente a contrariedade à Súmula 452 do c. TST. Incidência do § 7º do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento."(AIRR - 1375-12.2016.5.06.0413, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 08/11/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/11/2017);

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. PARCELA INSTITUÍDA POR NORMA COLETIVA. PRESCRIÇÃO TOTAL. A pretensão atinente ao adicional por tempo de serviço, no caso concreto, envolve alteração do pactuado por norma coletiva. Assim, considerando que a referida verba não está assegurada por preceito de lei e que a alteração ocorreu em 2001, incide a prescrição total, nos termos da parte inicial da Súmula nº 294 do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (RR - 988-12.2016.5.06.0020 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 19/09/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/09/2018).

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. PARCELA INSTITUÍDA POR NORMA COLETIVA. PRESCRIÇÃO TOTAL. A pretensão atinente ao adicional por tempo de serviço, no caso concreto, envolve alteração do pactuado por norma coletiva. Assim, considerando que a referida verba não está assegurada por preceito de lei e que a alteração ocorreu em 2001, incide a prescrição total, nos termos da parte inicial da Súmula nº 294 do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (RR - 988-12.2016.5.06.0020, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 19/09/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/09/2018).

"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. VERBA INFRALEGAL. SUPRESSÃO EM 1997. SÚMULA 294/TST. PRESCRIÇÃO TOTAL. A jurisprudência dominante nesta Corte Superior estabeleceu, como parâmetros para a prescrição da pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente da alteração do pactuado, a prescrição parcial apenas quando a parcela esteja também assegurada por preceito de lei, e total nos demais casos (Súmula 294/TST). A distinção entre prescrição total e parcial produz-se em função do título jurídico a conferir fundamento e validade à parcela pretendida. Se o título jurídico da parcela está assegurado por norma legal, a actio nata incide em cada parcela especificamente lesionada, sendo parcial a prescrição, que é contada do vencimento de cada prestação periódica resultante do direito legalmente protegido. Se a verba foi concedida por instrumento infralegal, seja o regulamento empresarial, seja o contrato, a prescrição é total (Súmula 294/TST). Na presente hipótese, a supressão do adicional por tempo de serviço ocorreu em 1997, com ajuizamento da reclamação somente em 2008; por isso, a pretensão está sujeita à prescrição total e não parcial, nos termos da Súmula nº 294 do TST, uma vez que não se trata de parcela assegurada por preceito de lei, sendo de origem meramente contratual ou regulamentar. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto."(RR: 479009020085170004, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 10/12/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/02/2015)

"RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO TOTAL. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO 1. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrentes da supressão do adicional por tempo de serviço instituído mediante norma interna da empresa, a prescrição é total. Incidência da Súmula nº 294 do TST. Precedentes. 2. Recurso de revista da Reclamada conhecido e provido."(TST - RR: 880004220125170006, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 03/06/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/06/2015)

"RECURSO DE REVISTA - EX CELSA - ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - ATS - CONGELAMENTO - SUPRESSÃO - PRESCRIÇÃO TOTAL. Em se tratando de pedido de diferenças salariais decorrentes do congelamento e posterior supressão do Adicional por Tempo de Serviço - ATS pela implementação de novo Plano de Cargos e Salários, ato único e positivo do empregador, a prescrição da pretensão do autor é total e alcança o fundo de direito. Incide a Súmula nº 294 do TST. Recurso de revista conhecido e provido."(TST - RR: 1456001420095170010, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 02/06/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/06/2015)"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SANEPAR. 1) SUPRESSÃO DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. PRESCRIÇÃO TOTAL. SÚMULA 294/TST. A jurisprudência dominante nesta Corte Superior estabeleceu, como parâmetros para a prescrição da pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente da alteração do pactuado, a prescrição parcial apenas quando a parcela esteja também assegurada por preceito de lei e total nos demais casos (Súmula 294/TST). Na presente hipótese, em se tratando de parcelas cujo pagamento não está previsto em preceito de lei, mas em instrumento coletivo e em norma regulamentar da Reclamada, e tendo a alteração contratual ocorrido em 1996, com ajuizamento da reclamação somente em 2008, a hipótese está a atrair a prescrição total, nos termos da Súmula nº 294 do TST. Prejudicado o exame do mérito da questão. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. (...)"(TST - RR: 8587006820085090651, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 20/08/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/08/2014)

Em assim sendo, a prescrição aplicável à hipótese dos autos é a total, nos termos da Súmula nº 294 do TST, uma vez que o direito ao adicional por tempo de serviço não tem origem em lei.

O recurso merece conhecimento por contrariedade à Súmula nº 294 do TST e provimento para, declarando a prescrição total, para restabelecer o comando da sentença, no particular e julgar prejudicado o exame da questão de fundo do recurso do reclamante.

Iii - conclusão

Ante o exposto, conheço do recurso de revista do reclamante apenas quanto ao tema -INTERVALO INTRAJORNADA - PAGAMENTO INTEGRAL-, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 do TST, inserida na Súmula 437 do TST para, no mérito, com amparo no artigo 932, V, do novo CPC, dar-lhe provimento para condenar a reclamada, em decorrência da não-concessão integral do intervalo intrajornada, ao pagamento total do valor relativo ao período correspondente ao intervalo intrajornada, quando usufruído em período inferior a uma hora, bem como os reflexos já deferidos; conheço do recurso de revista da reclamada apenas quanto aos temas -adicional de insalubridade. base de cálculo- por violação do art. 192 da CLT; -COMPENSAÇÃO GLOBAL DAS HORAS EXTRAS- por divergência jurisprudencial; -REINTEGRAÇÃO - DESPEDIDA IMOTIVADA- por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 247, I, da SBDI-1 do TST; e -PRESCRIÇÃO TOTAL - ANUÊNIOS/TRIÊNIOS- por contrariedade à Súmula nº 294 do TST para, no mérito, com amparo no artigo 932, V, do novo CPC, dar-lhe provimento para determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o salário mínimo; para determinar que a compensação de valores pagos a título de horas extras deve ser feita sobre o valor total apurado; para restabelecer o comando da sentença quanto à reintegração, no particular e para, declarando a prescrição total dos anuênios/triênios, restabelecer o comando da sentença, no particular e julgar prejudicado o exame da questão de fundo do recurso do reclamante sobre os anuênios/triênios.

Publique-se.

Brasília, 12 de março de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Emmanoel Pereira

Ministro Relator


fls.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/689119841/recurso-de-revista-rr-2702320105090026/inteiro-teor-689119861