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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

8ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Dora Maria da Costa

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_3044220145050002_0588e.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Esr/cb/wa

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA. ÔNUS DA PROVA. Na hipótese vertente, o reclamante postulou o pagamento de horas extras e a reclamada sustentou como óbice à pretensão o exercício de atividade externa sem controle da jornada, ou seja, fato impeditivo ao direito vindicado. Ora, não basta a mera alegação de que o reclamante está submetido à exceção do art. 62, I, da CLT, sendo necessária a efetiva produção de prova do exercício de atividade externa incompatível com a fixação de horário e da impossibilidade de controle da jornada, a fim de viabilizar o enquadramento jurídico da questão na exceção legal prevista no aludido dispositivo, encargo que não pode ser transferido ao empregado, consoante regra estabelecida nos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-XXXXX-42.2014.5.05.0002, em que é Recorrente MÁRCIO JOSÉ ALVES PEREIRA e Recorrida LIDER TELECOM COMÉRCIO E SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, mediante o acórdão prolatado às fls. 405/416, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante.

Inconformado, o reclamante interpôs recurso de revista, às fls. 420/427, postulando a reforma do julgado quanto ao tema "Horas extras".

Por meio da decisão de fls. 462/465, o recurso de revista foi recebido por possível violação do art. 373, II, do CPC.

Contrarrazões às fls. 468/473.

Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 95 do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, examinam-se os específicos do recurso de revista.

HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA ÔNUS DA PROVA.

Quanto ao tema, o Regional adotou os seguintes fundamentos:

"DURAÇÃO DA JORNADA

Rebela-se o Reclamante contra o indeferimento dos pedidos relativos à jornada laboral (horas extras, DSRs, deslocamentos, sobreaviso e adicional noturno).

Alega que faz jus ao pagamento de horas extraordinárias relativas a todo o período contratual, bem assim a créditos decorrentes da supressão do intervalo intrajornada.

Advoga que a despeito de trabalhar em ambiente externo havia controle da jornada. Sustenta que cabia à Reclamada provar que as atividades eram incompatíveis com a fixação de horário de trabalho," uma vez que o reclamante passava na empresa no início e término da jornada de trabalho, a reclamada determinada as rotas a serem cumpridas, havia reuniões matinais, havia quantidade de OS (ordens de serviços) estipuladas pela reclamada, e havia a possibilidade do supervisor verificar as visitas diárias pelo celular ".

O entendimento da Julgadora de origem foi o seguinte:

"Alegou o Autor que trabalhou em horas extraordinárias em todo o período contratual, razão pela qual faz jus ao pagamento destas, inclusive em razão da supressão do intervalo intrajornada.

A Ré se contrapõe ao fundamento de que o Autor desempenhava trabalho externo e, por isso, não estava sujeita ao controle ou pré-fixação de jornada.

Inicialmente, há que se perquirir se o Autor se sujeitava, efetivamente, ao trabalho externo sem controle de jornada capaz de enquadrá-lo na disciplina do artigo 62, I, da CLT.

O citado dispositivo estabelece que não estão abrangidos pelo regime de duração da jornada "os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição estar anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados".

O labor externo não é, por si só, incompatível com a pretensão de recebimento de horas extras. O que justifica a não sujeição do empregado às limitações da jornada previstas na legislação, bem como a sua fiscalização e controle por parte do empregador, tornando impossível, consequentemente, a aferição de labor extraordinário, é a incompatibilidade do controle da jornada cumprida pelo obreiro. Tal circunstância, porém, só pode ser examinada à luz da prova produzida.

Isto porque o controle de jornada configura-se como a fiscalização exercida sobre as atividades do empregado, possibilitando à empresa verificar todo o trabalho por ele desempenhado.

Nessa senda, por conta da redação do artigo 62, da CLT, o qual institui uma regra de presunção jurídica, o ônus de prova quanto à fiscalização e controle do trabalho é do empregado, o qual deve produzir prova firme de suas alegações (...) Analisando o lastro probatório constante dos autos, concluo que o Autor não se desvencilhou do ônus de demonstrar, satisfatoriamente, que o labor por ele desenvolvido não se mostrava à margem da fiscalização do empregador.

As próprias viagens realizadas de quatro a cinco vezes por mês indicam a ausência de fiscalização. E como visto em tópicos anteriores, a prova testemunhal não confirmou a jornada laborada, nos termos postos na exordial e trazidos em depoimento pessoal.

Fixadas essas premissas, considero que a Autora estava, sim, enquadrado na exceção prevista do artigo 62, I da CLT, realizando atividade externa alheia à fiscalização, razão pela qual não faz jus às horas extraordinárias vindicadas, sendo improcedentes os pedidos correlatos (alíneas c e f).

Outrossim, não configurado o labor após as 22h, é improcedente o pedido de pagamento do adicional noturno sobre as horas laboradas e repercussões".

Aprecio.

No caso em apreço, o trabalho em ambiente externo restou incontroverso.

O inciso I do art. 62 da CLT estabelece que os empregados que exerçam atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não são abrangidos pelo regime previsto no Capítulo II, Título II, da CLT, intitulado"Da duração do trabalho".

Como ensina prestigiada doutrina, in verbis:

"O critério é estritamente prático: trabalho não fiscalizado nem minimamente controlado é insuscetível de propiciar a aferição da real jornada laborada pelo obreiro. Por essa razão é insuscetível de propiciar a aferição da prestação (ou não) de horas extraordinárias pelo trabalhador."(DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho . 11ª ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 903.)

O que se criou, ali, no entanto, foi apenas uma presunção, que pode ser elidida por:"prova firme (sob o ônus do empregado) de que ocorria efetiva fiscalização e controle sobre o cotidiano da prestação laboral, fixando fronteiras claras à jornada laborada, afasta-se a presunção legal instituída incidindo o conjunto das regras concernentes à duração do trabalho "(Idem, ibidem).

Assim, é verdade que a existência de trabalho externo, por si só, não afasta o dever de o Empregador pagar as horas extraordinárias cumpridas, desde que exista a possibilidade de controlar a jornada de trabalho por outros meios que não os usuais registros de ponto. Contudo, ao contrário do que sustenta o Recorrente, o ônus, neste particular, é do empregado.

Por outro lado, o teor do depoimento da testemunha foi considerado insuficiente e frágil, como prova, tal como anteriormente já assinalado.

Entendo, ademais, que a determinação de rotas a serem cumpridas, estipulação de quantidade de ordens de serviços e comunicação via celular não configuram quadro de controle de jornada. São condições pertinentes às relações de emprego em geral, nas quais se presume a subordinação do Empregado e o poder diretivo do Empregador.

Neste sentido, veja-se que o preposto da Empresa declarou:

"que o reclamante comaprecia no máximo 2 vezes por semana na empresa para pegar ordens de serviço e material, se precisassse, ou para fazer a devolução de material; que o reclamante não precisava retornar à empresa quando findava seu serviço; que o reclamante retirava ordens de serviço relativas a semana toda; que o reclamante não recebia novas ordens de serviços porque atendia a agendamentos; que o reclamante trabalhava externo e nunca anotou folha de ponto; que o reclamante costumava viajar 1 vez por semana; que o reclamante não tinha produção controlada porque não recebia produção; que das 2 vezes em que comparecia à sede da reclamada o reclamante devolvia as ordens de serviço cumpridas; que a baixa na ordem de serviço não era dada após cada atendimento; que todos os empregados recebem celular corporativo para facilitar a comunicação; que o reclamante nunca trabalhou em torres de celular".

Tenho que o Demandante, efetivamente, não se desincumbiu do encargo probatório quanto à fiscalização da jornada e do horário de trabalho alegado na inicial, consequentemente, não demonstrou fazer jus aos direitos pertinentes à jornada de trabalho.

Nada a reformar." (fls. 412/415 - grifos apostos)

Nas razões de revista, às fls. 422/426, o reclamante postula a revisão do julgado quanto ao pedido de horas extras. Sustenta que o Regional ao concluir que a ele caberia ônus da prova quanto à impossibilidade de controle da sua jornada de trabalho violou os arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC. Defende ter demonstrado o efetivo controle de sua jornada de trabalho, ao afirmar que era obrigado a realizar todas as ordens de serviços estipuladas diariamente pela reclamada; que não tinha liberdade para alterar a rota, bem como tinha de comparecer à empresa no início e no final do dia, além das reuniões matinais. Aduz que suas alegações foram confirmadas pela testemunha, não podendo ser enquadrado na exceção do art. 62, I, da CLT.

Fundamenta o recurso em violação dos arts. 7º IX, XIII, XIV e XV, da CF; 62, I, e 818 da CLT e 373, II, do CPC; bem como em divergência jurisprudencial.

Ao exame.

O aresto colacionado à fl. 424, oriundo da SDI-1 desta Corte, autoriza o conhecimento do recurso de revista, porque sufraga tese contrária à expendida pelo Tribunal de origem, consoante se verifica pela ementa a seguir transcrita:

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. JORNADA DE TRABALHO. SERVIÇO EXTERNO. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. A condição que excepciona o pagamento de jornada extraordinária é de impossibilidade de controle do horário de trabalho, e não a sua ausência por mera deliberação do empregador. A circunstância exceptiva tratada no artigo 62, I alude a situação na qual tal controle mostra-se virtualmente impraticável. Assim, a comprovação da impossibilidade de controle dos horários afastaria o direito do autor às horas extras e, portanto, por se tratar de circunstância exceptiva da obrigação legal de manter os registros de horário de trabalho, bem como de afastamento do direito do obreiro ao pagamento da sobrejornada, o ônus de provar sua ocorrência é do empregador, e não do empregado, porquanto constitua fato obstativo do direito obreiro. Recurso de embargos conhecido e provido." (E- RR - 1350- 44.2011.5.05.0011 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 23/03/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017)

Conheço, por divergência jurisprudencial.

II - MÉRITO

HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA ÔNUS DA PROVA.

O Tribunal a quo asseverou que, incontroverso o trabalho em ambiente externo, era ônus do reclamante provar a possibilidade de controle de sua jornada.

É cediço que as regras de distribuição do ônus da prova estabelecidas nos arts. 818 e 373 do CPC preceituam que recai sobre o autor o encargo probatório do fato constitutivo do direito e sobre o réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo.

Na hipótese vertente, o reclamante postulou o pagamento de horas extras e a reclamada sustentou como óbice à pretensão o exercício de atividade externa sem controle da jornada, ou seja, fato impeditivo ao direito vindicado.

Ora, não basta a mera alegação de que o reclamante está submetido à exceção do art. 62, I, da CLT, sendo necessária a efetiva produção de prova do exercício de atividade externa incompatível com a fixação de horário e da impossibilidade de controle da jornada, a fim de viabilizar o enquadramento jurídico da questão na exceção legal prevista no aludido dispositivo, encargo que não pode ser transferido ao empregado, por se tratar de fato impeditivo à pretensão veiculada.

No mesmo sentido, citam-se os seguintes precedentes:

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. JORNADA DE TRABALHO. SERVIÇO EXTERNO. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. A condição que excepciona o pagamento de jornada extraordinária é de impossibilidade de controle do horário de trabalho, e não a sua ausência por mera deliberação do empregador. A circunstância exceptiva tratada no artigo 62, I alude a situação na qual tal controle mostra-se virtualmente impraticável. Assim, a comprovação da impossibilidade de controle dos horários afastaria o direito do autor às horas extras e, portanto, por se tratar de circunstância exceptiva da obrigação legal de manter os registros de horário de trabalho, bem como de afastamento do direito do obreiro ao pagamento da sobrejornada, o ônus de provar sua ocorrência é do empregador, e não do empregado, porquanto constitua fato obstativo do direito obreiro. Recurso de embargos conhecido e provido." (E- RR - 1350-44.2011.5.05.0011 Data de Julgamento: 23/03/2017, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. A decisão recorrida observou corretamente as regras de distribuição do ônus da prova , na medida em que a alegação de cumprimento de atividade externa sem controle de jornada constitui fato obstativo da pretensão, encargo que competia à reclamada, restando incólumes os arts. 818 da CLT e 333 do CPC/73. Outrossim, é impossível divisar violação do art. 62, I, da CLT, porquanto não constatado o exercício de atividade externa incompatível com o controle de jornada capaz de viabilizar o enquadramento do reclamante no aludido preceito. Agravo de instrumento conhecido e não provido." ( AIRR - XXXXX-14.2017.5.13.0024 Data de Julgamento: 12/12/2018, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018)

"(...) HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. No caso, consignou o Regional que"alegado pela recorrente o labor externo e, por consequência, a impossibilidade de fiscalização ou de controle da jornada, com a incidência do inciso I do art. 62 da CLT, cumpria-lhe o ônus da prova a respeito, do qual não se desincumbiu". No que diz respeito ao ônus probatório, não há falar em violação do artigo 818 da CLT, uma vez que, ao alegar fato impeditivo de direito, qual seja a impossibilidade de controle de jornada do empregado em razão do labor externo, a reclamada atraiu para si o ônus probatório (precedentes). Assim, quanto ao tema, a decisão foi proferida em perfeita consonância a Súmula nº 338 do TST, o que atrai o óbice do § 7º do artigo 896 da CLT e impede o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido. (...)" ( RR - XXXXX-25.2014.5.01.0071 Data de Julgamento: 13/11/2018, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/11/2018)

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. Demonstrada possível violação do art. 333, II, do CPC/73, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. É pacífico o entendimento desta Corte, no sentido de que, pertence à reclamada o ônus da prova quanto ao exercício de trabalho externo incompatível com a fiscalização e controle da jornada, por se tratar de fato impeditivo ao direito às horas extras vindicadas. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." ( RR-XXXXX-90.2013.5.05.0031, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 17/02/2017)

Nesse contexto, ao levar em consideração apenas a alegação da reclamada de que o reclamante exercia atividade externa, deixando de lhe atribuir o ônus da prova quanto à impossibilidade de controle da jornada, fato impeditivo da pretensão veiculada, a decisão recorrida não observou as disposições contidas nos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC.

Em tal contexto, dou provimento ao recurso de revista para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que prossiga no exame do recurso do reclamante quanto ao pedido de horas extras, como entender de direito, levando em consideração que o encargo probatório é da reclamada quanto ao exercício de atividade externa incompatível com a fixação da jornada e à impossibilidade de fiscalização.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que prossiga no exame do recurso do reclamante quanto ao pedido de horas extras, como entender de direito, levando em consideração que o encargo probatório é da reclamada quanto ao exercício de atividade externa.

Brasília, 13 de março de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST- RR-XXXXX-42.2014.5.05.0002



Firmado por assinatura digital em 13/03/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/686339949/recurso-de-revista-rr-3044220145050002/inteiro-teor-686339989

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