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20 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 11777-84.2016.5.03.0107 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 13/03/2019
Relator
Breno Medeiros
Documentos anexos
Inteiro TeorTST__117778420165030107_a2098.rtf
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Inteiro Teor

Agravante e Recorrente:EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH

Advogada :Dra. Pollyana da Silva Alcântara

Agravado e Recorrido :VIVIANE GOMES DE OLIVEIRA

Advogado :Dr. Renato Ferreira Pimenta

GMBM/GM

D E C I S Ã O

Trata-se de recurso de revista interposto contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho, no qual a parte recorrente procura demonstrar a satisfação dos pressupostos do artigo 896 da CLT.

O recurso foi admitido apenas quanto ao tema -base de cálculo do adicional de insalubridade-, tendo sido denegado o processamento quanto aos demais capítulos, decisão contra a qual houve interposição de agravo de instrumento.

Com esse breve relatório, decido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos, quanto aos capítulos denegados:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

O recurso é próprio, tempestivo (acórdão publicado em 18/07/2017; decisões dos embargos de declaração opsotos pela partes publicada em 18/08/2017, 29/09/2017 e 23/10/2017, recurso de revista interposto em 28/08/2017 e complementado em 31/10/2017, em razão do efeito modificativo conferido aos embargos da reclamante - ID. ff20730 - Págs. 1/3), devidamente preparado (depósito recursal - ID. 100d057 - Pág. 1/2 e ID. 18bdf7d - Pág. 1; custas - ID. a6735a9 - Pág. 1), sendo regular a representação processual.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Transcendência.

Nos termos do art. 896-A da CLT, não compete aos Tribunais Regionais, mas exclusivamente ao C. TST, examinar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Insalubridade / Outros Agentes Insalubres.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Cerceamento de Defesa / Indeferimento de Produção de Prova.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Preparo/Deserção / Custas / Isenção.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Preparo/Deserção / Depósito Recursal.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Precatório.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Valor da Execução/Cálculo/Atualização / Juros / Fazenda Pública.

Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra violação literal e direta de qualquer dispositivo da Constituição da República ou contrariedade com Súmula do C. TST ou Súmula Vinculante do E. STF, como exige o § 9º do art. 896 da CLT (redação dada pela Lei 13.015/14).

Inicialmente, não constato a alegada contrariedade à Súmula 278 do TST, na medida em que a Turma examinou todas as questões suscitadas, não havendo qualquer omissão, a fim de que fosse imprimido efeito modificativo.

Lado outro, inviável o seguimento do recurso quanto ao tratamento análogo ao de Fazenda Pública, diante da conclusão da Turma no sentido de que ... a reclamada é empresa pública federal, entidade de personalidade jurídica privada, não estando abrangida pelas isenções estabelecidas no art. 790-A da CLT e no DL 779/69. Destaco, por oportuno, que o próprio Decreto 7.661/11, que aprovou o Estatuto da reclamada, dispõe, no artigo , que 'a EBSERH sujeitar-se-á ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários'. À hipótese, aplica-se o art. 173, § 2º, da CF/88, segundo o qual 'as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado'. Não há falar, pois, em aplicação do art. 790-A da CLT.

Não existem as ofensas constitucionais apontadas, pois a análise da matéria suscitada no recurso não se exaure na Constituição, exigindo que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional. Por isso, ainda que se considerasse a possibilidade de ter havido violação ao texto constitucional, esta seria meramente reflexa, o que não justifica o manejo do recurso de revista, conforme reiteradas decisões da SBDI-I do C. TST.

Não verifico a alegada violação ao inciso LV do art 5º da CR, arguida nas razões recursais relativas ao cerceamento de defesa - realização de nova perícia, pois o contraditório e a ampla defesa foram devidamente assegurados à recorrente, que vem se utilizando dos meios e recursos cabíveis para a análise de suas alegações.

Não constato contrariedade à Súmula 448, I, do TST, que não subscreve exegese antagônica à sufragada no acórdão revisando quanto ao adicional de insalubridade, consideradas ainda as peculiaridades dos autos. Como destacado pela Turma julgadora, ... restou consignado no laudo pericial que a reclamante, na condição de enfermeira, atuava 'diariamente com todos os pacientes, infectocontagiosos ou não e que há diariamente pacientes com suspeitas de TBC e com bactérias multirresistentes.' O Expert concluiu que restou caracterizada a insalubridade em grau máximo, durante todo o pacto laboral, uma vez que 'a reclamante, ao trabalhar no CTI do Hospital das clínicas como Enfermeira, estava exposta à área infectante e aos pacientes infectocontagiosos, com agravante que o ar condicionado da unidade hospitalar é único em todas as áreas do hospital, inclusive no leito para infectocontagiosos.

Demais, o acórdão recorrido está lastreado em provas. Incabível, portanto, o recurso de revista para reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 do C. TST.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Insalubridade / Base de cálculo.

Consta da decisão dos embargos de declaração (ID. ff20730 - Pág. 2):

...no caso, consoante se vê do contracheque de ID 4450d7d, com a reclamante percebia o adicional de insalubridade em grau médio sobre o salário básico, incidindo, assim, a existência de condição mais benéfica, que aderiu ao contrato de trabalho da reclamante, nos termos da Súmula 46 deste TRT. Assim, sanando as omissões verificadas no acórdão embargado e imprimindo efeito modificativo ao julgado, dou provimento aos embargos de declaração apresentados pela reclamante para fixar que o adicional de insalubridade em grau máximo reconhecido deverá ser calculado sobre o salário básico, condição mais benéfica estabelecida contratualmente em favor da autora.

A iterativa jurisprudência do C. TST entende que, após a suspensão da aplicação da Súmula 228 do TST, em 05/08/2008 e diante da liminar concedida pelo STF na reclamação nº 6830 MC/PR, ...até que sobrevenha lei que disponha sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade e não havendo previsão normativa, essa parcela deve ser sempre calculada com base no salário mínimo nacional, a exemplo dos seguintes julgados, dentre vários: E-ARR 51500-26.2008.5.04.0831, (DEJT 09/02/2012); E-RR-187300-33.2009.5.04.0203 (DEJT 23/02/2012); E-ED-RR-145740-02.2007.5.22.0003 (DEJT 23/02/2012), todos da SBDI-I do TST, de forma a atrair a incidência do § 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST.

Entendimento consolidado no STF (Rcl 6266, Rcl 6275, Rcl 8436, Rcl 6277), que, em abril/2018, cassou a parte da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que estipulava o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade, prevalecendo a tese acima citada, para determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o salário mínimo, salvo quando houver critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Dessa forma, constato na decisão da Turma, possível contrariedade à Súmula Vinculante 04 do STF.

CONCLUSÃO

RECEBO parcialmente o recurso.

Vista às partes no prazo legal.

Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao C. TST.

A parte agravante argumenta com o prosseguimento do seu recurso de revista.

Examino.

A parte agravante não infirmou os fundamentos da decisão agravada, os quais, em virtude do acerto, adoto como razões de decidir, integrando esta decisão para todos os efeitos jurídicos.

Registre-se que este Tribunal e o STF possuem entendimento maciço de que a adoção da técnica per relationem como forma de razão de decidir atende plenamente às exigências legal e constitucional da motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário, (STF-ED-MS 25.936-1/DF, Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 18/09/2009).

Nesse sentido:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. ADOÇÃO DA TÉCNICA "PER RELATIONEM". PETIÇÃO GENÉRICA. Este Tribunal e o STF possuem entendimento maciço de que a adoção da técnica "per relationem", como forma de razão de decidir atende plenamente às exigências legal e constitucional da motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário, (STF-ED-MS 25.936-1/DF, Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 18/09/2009), não havendo, ainda, violação das garantias da ampla defesa e do devido processo legal, considerando-se a possibilidade de revisão da decisão por meio da interposição do agravo interno, nos termos art. 1.021, § 3º, do CPC. Ocorre que, na presente hipótese, a agravante apresenta agravo interno de forma genérica, sem sequer indicar as matérias as quais representam seu inconformismo, o que enseja a preclusão da faculdade processual de discutir as matérias de mérito do recurso trancado na origem. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR - 2905-59.2014.5.02.0372, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 10/10/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018 - destaquei);

-1. EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE. NEGATIVA. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. PER RELATIONEM. NÃO PROVIMENTO. A adoção da técnica de fundamentação per relationem atende à exigência de motivação das decisões proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário, consoante a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, trazida à colação na própria decisão agravada (RHC 130542 AgR / SC, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 07/10/2016, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 25-10-2016 PUBLIC 26-10-2016 e RHC 126207 AgR/RS, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 06/12/2016, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31-01-2017 PUBLIC 01-02-2017). (...). Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR - 49600-64.1994.5.19.0060, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 03/10/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018 - destacou-se)

Na mesma direção, os seguintes precedentes: AgR-AIRR - 114-59.2014.5.02.0068, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 01/12/2017; Ag-AIRR - 20004-79.2015.5.04.0104, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 16/12/2016; Ag-AIRR - 2753-98.2011.5.02.0086, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 25/08/2017; Ag-AIRR - 1272-57.2014.5.02.0034, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 02/06/2017.

Nego seguimento ao agravo de instrumento.

RECURSO DE REVISTA

SUMARÍSSIMO. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O e. TRT consignou, quanto ao tema:

-A autora apresentou novos embargos de declaração em face da decisão de embargos de declaração proferida anteriormente por esta d. Turma, apontando a existência, ainda, de vícios no julgado no que se refere à base de cálculo do adicional de insalubridade.

Com razão, porque, de fato, o aresto embargado, ao se reportar à Súmula de n. 46 deste Regional, omitiu-se com relação a alguns aspectos, que merecem consideração.

Conforme se observa do acórdão embargado, bem assim da decisão anterior dos primeiros embargos de declaração apresentados pela autora, restou reconhecido o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade em grau máximo.

Todavia, olvidou o aresto do fato de que referida conclusão resultaria em reformatio in pejus à autora, na medida em que o contrato de trabalho ainda está em vigor e redundaria no recebimento de parcela em valor bem menor em razão da base de cálculo adotada. Bem assim, do entendimento adotado pela Súmula de n. 46 deste Regional, que ressalva a existência de condição mais benéfica ao empregado.

E, no caso, consoante se vê do contracheque de ID 4450d7d, com a reclamante percebia o adicional de insalubridade em grau médio sobre o salário básico, incidindo, assim, a existência de condição mais benéfica, que aderiu ao contrato de trabalho da reclamante, nos termos da Súmula 46 deste TRT.

Assim, sanando as omissões verificadas no acórdão embargado e imprimindo efeito modificativo ao julgado, dou provimento aos embargos de declaração apresentados pela reclamante para fixar que o adicional de insalubridade em grau máximo reconhecido deverá ser calculado sobre o salário básico, condição mais benéfica estabelecida contratualmente em favor da autora.-

Nas razões de revista, a parte recorrente indica contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF.

Sustenta, em síntese, que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo e que a fixação de base de cálculo diversa é matéria reservada à disposição de lei ou ajuste coletivo, não cabendo ao Judiciário trabalhista definir base de cálculo para a referida parcela.

Examina-se.

O Regional determinou o salário base da reclamante como base de cálculo do adicional de insalubridade em grau máximo porque ela já recebia a parcela calculada sobre essa base e porque o acolhimento de sua pretensão em base diversa implicaria redução do valor do adicional de insalubridade, que em grau máximo ficaria inferior àquele aquele já pago em grau médio.

Assim, salientado que o adicional de insalubridade já era pago pela reclamada sobre o salário base da reclamante, não se constata a pretensa violação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a qual se refere à impossibilidade de decisão judicial substituir o salário mínimo por outro índice, hipótese diversa da dos autos, em que o índice já foi definido pelo próprio empregador, por liberalidade, cuja alteração para o salário mínimo configura alteração contratual lesiva, vedada pelo artigo 468 da CLT.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGO SOBRE O SALÁRIO BASE. ADEQUAÇÃO A DECISÃO SUPERVENIENTE DO STF QUE DEFINE O SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO DA PARCELA. REDUÇÃO SALARIAL. ALTERAÇÃO DO CONTRATUAL LESIVA. OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO. 1. A decisão da Oitava Turma desta e. Corte noticiou que, a teor do acórdão regional, a empresa empregadora, primeira reclamada, definiu o "salário básico" como base de cálculo do adicional de insalubridade pago aos reclamantes. Consta ainda que tal pagamento era feito nesses moldes por mera liberalidade da reclamada, sendo certo que não havia qualquer instrumento coletivo ou norma empresarial que assegurasse o "salário básico" como base para o cálculo da referida parcela. 2. Em razão de novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a reclamada houve por bem ajustar o pagamento da parcela, passando a adotar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em detrimento do salário básico anteriormente utilizado pela empresa. 3. Na hipótese, em que os reclamantes vinham percebendo o adicional de insalubridade sobre uma determinada base de cálculo, por liberalidade da empresa, restou configurada a alteração contratual lesiva (artigo 468 da CLT), pois o fato de a reclamada valer-se de base de cálculo diversa, em prejuízo dos empregados, ainda que a pretexto de decisão do Supremo Tribunal Federal, configura afronta ao direito adquirido e ao princípio da irredutibilidade salarial (artigos , XXXVI, e , VI, da Constituição da República). Precedente da SDI-1 do TST. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ARR - 11693-79.2015.5.18.0017 , Redator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 07/06/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/08/2018)

AGRAVO REGIMENTAL. [...] ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-BASE. PAGAMENTO VOLUNTÁRIO PELO EMPREGADOR. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. Uma vez pago voluntariamente pelo empregado o adicional de insalubridade sobre o salário-base, ilícita é a alteração contratual, uma vez que o salário-condição acopla-se ao salário-base, sendo irredutível pelo princípio da condição mais benéfica. Inteligência do artigo 7º, VI, da Lei Maior c/c artigo 468 da CLT. A Particularidade do caso concreto afasta a incidência da Súmula Vinculante nº 4 do STF, por conter premissas diversas. Ademais, ainda que se admitisse a aplicação de tal Súmula, que é fonte formal do direito e não pode retroagir, há que se lembrar que na época do pagamento e da alteração contratual existia intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial a respeito da matéria, o que torna impertinente a invocação do artigo 7º, IV, da Lei Maior. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgR-AIRR - 1190-25.2011.5.04.0018 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 11/12/2013, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2013)

MUNICÍPIO DE SALGADO. SERVIDOR ADMITIDO SOB O REGIME DA CLT. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO SALÁRIO-BASE. POSTERIOR MODIFICAÇÃO PARA O SALÁRIO MÍNIMO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL UNILATERAL E LESIVA. ARTIGO 468 DA CLT. Não se olvida do entendimento desta Corte, fundamentado à luz da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal e de outras decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente no Recurso Extraordinário nº 565.714 (Relatora Ministra Carmem Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 7/11/2008) e em reclamações constitucionais, de que a base de cálculo do adicional de insalubridade, na ausência de previsão normativa que, de forma expressa e específica, estabeleça a base de cálculo do adicional de insalubridade em valor superior, continua sendo o salário mínimo. Entretanto, no caso dos autos, a controvérsia não gira em torno da simples fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade, mas da licitude, ou não, da alteração unilateral da base de cálculo do mencionado adicional pelo município, já que ele era pago sobre o salário-base da autora e, posteriormente, passou a ser calculado e pago sobre o salário mínimo. Como é cediço, a Administração Pública, ao celebrar contrato com o particular, despe-se de suas prerrogativas públicas, colocando-se no mesmo plano das empresas privadas quanto à observância das normas trabalhistas. Além disso, pelo princípio da prevalência da condição mais benéfica ao trabalhador, corolário do princípio maior da proteção ao trabalhador, o tratamento mais favorável concedido de maneira tácita e habitual ao empregado incorpora-se ao patrimônio do trabalhador como cláusula contratual tacitamente ajustada, não podendo ser suprimido de forma unilateral e prejudicial ao empregado. Nesse sentido, o artigo 468 da CLT, segundo o qual, "nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia". No caso, a reclamante foi contratada pelo município sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, circunstância em que, caso aplicado o artigo 192 da CLT, o adicional de insalubridade a ser pago à reclamante seria calculado com base no salário mínimo. Entretanto, o próprio município, no período de junho de 2008 a fevereiro de 2010, utilizou o salário base da reclamante no cálculo do adicional de insalubridade, adotando condição mais benéfica à autora, ao aplicar aos servidores púbicos admitidos sob o regime da CLT o disposto na Lei Municipal nº 408/2001, que determinava a utilização do salário-base no cálculo do adicional devido aos servidores estatutários. Ocorre que, a partir de março de 2010, o município reclamado alterou a base de cálculo do adicional de insalubridade, que até então incidia sobre o salário-base, e passou a adotar o salário mínimo legal. Assim, tendo em vista que a Administração Pública, ao contratar servidores sob o regime da CLT, coloca-se no mesmo plano das empresas privadas, bem como que o artigo 468 da CLT proíbe a alteração unilateral e prejudicial ao contrato de trabalho do empregado, constata-se que o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário-base da autora, no período de junho de 2008 a fevereiro de 2010, incorporou-se ao contrato de trabalho da reclamante, razão pela qual não poderia o município reclamado modificar a base de cálculo do aludido adicional para adotar o salário mínimo. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 386-54.2013.5.20.0014 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 24/04/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2018)

Nego seguimento.

Ante todo o exposto, com fundamento nos artigos 932 do Código de Processo Civil de 2015 e 118, X, do RITST, nego seguimento ao agravo de instrumento e ao recurso de revista.

Publique-se.

Brasília, 08 de março de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

BRENO MEDEIROS

Ministro Relator


fls.


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