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5 de Agosto de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Publicação
DEJT 08/02/2019
Julgamento
6 de Fevereiro de 2019
Relator
Dora Maria da Costa
Documentos anexos
Inteiro TeorTST__14029720165120034_c097f.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Ejr/Vb/cb/wa

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia com base na distribuição do encargo probatório entre as partes, por constatar ser hipótese de prova testemunhal dividida quanto ao fato de que efetivamente o reclamante fizesse a limpeza dos banheiros nas dependências da reclamada. Além disso, consignou aquela Corte que "nenhuma prova foi produzida quanto à grande circulação de pessoas nos referidos banheiros, ônus que também recaía sobre o demandante, valendo ressaltar que o laudo pericial demonstra que o estabelecimento era de pequeno porte". Com efeito, nos termos da jurisprudência desta Corte, na hipótese de prova dividida, deve-se julgar em desfavor de quem detinha o ônus da prova. Intacto, pois, o artigo 818 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. MANUTENÇÃO DO PLANO DE SAÚDE NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Cinge-se, pois a controvérsia em definir se o empregado tem direito à manutenção do plano de saúde no período do aviso prévio indenizado. Nos termos da OJ nº 82 da SDI1 do TST "A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado". Dessa forma, em se tratando o aviso prévio de mera comunicação da intenção de romper o contrato, o lapso temporal a ele relativo deve ser levado em consideração inclusive quanto aos benefícios contratuais concedidos pelo empregador de forma habitual, motivo pelo qual a concessão do plano de saúde proveniente desse mesmo contrato de trabalho deveria ser assegurada até o termo final da relação de emprego. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-1402-97.2016.5.12.0034, em que é Agravante e Recorrente ALFREDO ADRIANO COSTA e Agravado e Recorrido HIPPO SUPERMERCADOS LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, mediante o acórdão de fls. 448/454, complementado às fls. 478/482, deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada e negou provimento ao recurso ordinário do reclamante.

Irresignado, o reclamante interpôs recurso de revista às fls. 494/501, pugnando pela reforma do julgado em relação aos temas "Projeção do aviso prévio. Manutenção do plano de saúde" e "Adicional de insalubridade".

Mediante a decisão de fls. 503/505, a Presidente do Regional, já na vigência da Instrução Normativa nº 40 do TST, admitiu o recurso de revista apenas em relação ao tema "Projeção do aviso prévio. Manutenção do plano de saúde".

Inconformado, o reclamante interpôs agravo de instrumento, às fls. 513/516, insistindo na admissibilidade do seu recurso de revista quanto ao tema não admitido.

A reclamada apresentou contraminuta e contrarrazões, conjuntamente, às fls. 520/527.

Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 95 do RITST.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Eis os termos do acórdão recorrido:

"3. Adicional de insalubridade. Limpeza de banheiros

O perito concluiu que a atividade de limpeza de banheiros é insalubre em grau máximo.

Com fundamento no laudo pericial, o Juízo de origem deferiu o pedido condenatório formulado pelo autor.

Inconformada, a ré sustenta que o autor não limpava banheiros e que o exercício dessa atividade não ficou provada nos autos, ônus que recaía sobre o autor. Pugna pela reforma da sentença.

Com razão.

Cabia ao autor provar a atividade de limpeza de banheiros. Cabia-lhe demonstrar, ainda, que as instalações sanitárias eram públicas e de grande circulação.

Desse ônus, não logrou se desincumbir, já que a prova testemunhal permaneceu dividida no aspecto.

A testemunha Gustavo, inquirida a convite do reclamante, disse que ele" fazia de tudo um pouco ", inclusive a limpeza dos banheiros utilizados pelos clientes.

A testemunha Paulo Roberto, também arrolada pelo autor, disse que a limpeza do banheiro era feita" por uma senhora ", depois ela saiu e passou a ser feita pelo Fabrício e pelo reclamante, e depois novamente por uma empregada específica.

As testemunhas indicadas pelo réu, de outro norte, negaram que o reclamante fizesse a limpeza dos banheiros.

Considerando que a prova ficou dividida, decido em desfavor da parte sobre a qual recaía o ônus probatório. No mesmo sentido, cito precedente deste Regional, verbis:

PROVA ORAL DIVIDIDA. DECISÃO DESFAVORÁVEL À PARTE QUE DETÉM O ÔNUS PROBATÓRIO. Levando em consideração a igualdade de tratamento dos litigantes e a inaplicabilidade do princípio" in dubio pro operário "em matéria probatória, necessário concluir que, havendo prova dividida, o julgador deverá decidir contra a parte detentora do ônus probatório. (RO 0000704-77.2010.5.12.0042, rel. Juíza Mari Eleda Migliorini, TRTSC/DOE de 21-10-2011).

Além disso, nenhuma prova foi produzida quanto à grande circulação de pessoas nos referidos banheiros, ônus que também recaía sobre o demandante, valendo ressaltar que o laudo pericial demonstra que o estabelecimento era de pequeno porte.

Diante de todo o exposto, não há como manter a condenação.

Dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade e reflexos." (fls. 450/451)

Respondeu em embargos de declaração:

"2. Prequestionamento. Ônus da prova na análise do pedido de adicional de insalubridade

O autor diz ser necessário prequestionar sobre quem recai o ônus de provar que efetuava a limpeza do banheiro do supermercado.

Não há omissão.

O acórdão foi bastante claro ao atribuir ao reclamante o ônus de provar o fato que alegara desde a exordial - a limpeza do banheiro. A legislação processual pátria lhe impõe o mesmo encargo (art. 818 da CLT).

Ressalto que o trabalho do perito limita-se a analisar as condições de trabalho alegadas pelas partes - em tese, portanto. A ré negou que o autor limpasse o banheiro e a prova desse fato não se faz perante o expert, mas perante o Juízo. Cabia ao autor prova-lo, o que não fez. Se o autor discorda dessa conclusão, cabe-lhe manejar o recurso cabível, vez que de omissão não se trata.

Rejeito.

3. Omissão e nulidade do acórdão por violação aos arts. 489, § 1º, do NCPC; 5º, XXXV e 93, IX, da Constituição

O autor argui a nulidade do acórdão por violação ao dever de fundamentação. Diz ter havido ofensa ao disposto no art. 489, § 1º, do NCPC, art. , XXXV e 93, IX, da Constituição. Menciona que, nas contrarrazões, teria repisado a informação que consta do laudo pericial, no sentido de que circulariam diariamente entre 800 e 900 pessoas no supermercado.

Inexiste o vício apontado.

Cumpre afastar de plano a aplicabilidade do disposto no art. 489 do NCPC, vez que a CLT tem regra própria sobre o tema e a legislação processual comum somente se aplica quando houver lacuna na legislação processual do trabalho (art. 769 da CLT).

Afora esse fato, a nulidade do acórdão somente pode ser declarada na análise de recurso de revista, não sendo cabível tal arguição nas estreitas vias proporcionadas pelos embargos declaratórios.

De qualquer forma, ressalto que o julgado foi claro ao afirmar que o autor não provou nem sequer que efetuava a limpeza dos banheiros, ponto que precede a análise acerca do número de pessoas que utilizavam os sanitários.

Não obstante desnecessário prosseguir na análise da questão da grande circulação, visto que - como afirmado - o autor não provou que limpasse as instalações sanitárias, o Colegiado não se furtou a analisar esse ponto. Assim, constou do acórdão que o autor não provou a grande circulação de pessoas nos banheiros. Ressalto que a informação ora invocada pelo autor diz respeito ao número de clientes que diariamente frequentavam o supermercado - questão relatada pela empregada da ré ao perito -, mas não o banheiro, visto que houve ressalva expressa a esse respeito, sendo afirmado que o uso de banheiros" era de baixo fluxo, pois os clientes fazem compras rápido e moram perto ". Portanto, tal como afirmado, não há prova acerca do número médio de pessoas que utilizavam o banheiro destinado aos clientes.

Diante do exposto, rejeito os embargos." (fls. 479/480)

Nas razões de revista, às fls. 499/500, o reclamante insiste na condenação da reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade ao fundamento de que se desincumbiu do seu ônus da prova, pois a prova pericial lhe foi favorável quanto ao trabalho em condições insalubres em grau máximo.

Ressalta que, ao contrário do entendimento proferido, o ônus probatório era da reclamada, já que o laudo pericial reconheceu o trabalho insalubre em grau máximo, cabendo à reclamada infirmar tal prova e não o recorrente.

Afirma, ainda, que, conforme salientado pela sentença, o LTCAT da própria empresa reconhecia os riscos biológicos no percentual de 40%.

Aponta violação do artigo 818 da CLT.

Ao exame.

O Tribunal Regional decidiu a controvérsia com base na distribuição do encargo probatório entre as partes, por constatar ser hipótese de prova testemunhal dividida quanto ao fato de que efetivamente o reclamante fizesse a limpeza dos banheiros nas dependências da reclamada.

Além disso, consignou aquela Corte que "nenhuma prova foi produzida quanto à grande circulação de pessoas nos referidos banheiros, ônus que também recaía sobre o demandante, valendo ressaltar que o laudo pericial demonstra que o estabelecimento era de pequeno porte".

Com efeito, nos termos da jurisprudência desta Corte, na hipótese de prova dividida, deve-se julgar em desfavor de quem detinha o ônus da prova.

Nesse sentido, os precedentes:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E INTERVALO DO ARTIGO 253 DA CLT. ÔNUS DA PROVA. PROVA DIVIDIDA. Havendo prova dividida, a decisão ocorre em desfavor daquele que tinha o ônus de comprovar suas alegações e não o fez, ou seja, o reclamante, que tinha o ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito. Assim, incólumes os arts. 818 da CLT e 333 do CPC/73. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR - 1914-12.2011.5.08.0117 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 21/09/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/09/2016)

"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. ÔNUS DA PROVA. PROVA DIVIDIDA. Constatada a equivalência de provas quanto ao fato constitutivo do direito, a causa deve ser decidida em prejuízo de quem detinha o ônus de provar. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 590-45.2013.5.04.0305 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 11/02/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/02/2015)

"(...) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO À RADIAÇÃO IONIZANTE.ÔNUS DA PROVA. PROVA DIVIDIDA . A Orientação Jurisprudencial 345 da SDI-1 do TST dispõe que a exposição do empregado a radiação ionizante ou a substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade. Todavia, na hipótese dos autos, o Tribunal Regional consignou a existência de prova dividida e decidiu que caberia o ônus da prova a quem o detinha. Esta Corte, nas hipóteses de existência de prova dividida, vem entendendo que a causa deve ser decidida contra quem detinha o ônus da prova. Precedentes. Logo, a decisão a quo esta em consonância com o entendimento desta Corte. Recurso de Revista de que não se conhece." (RR - 231185-18.2009.5.12.0028 Data de Julgamento: 23/11/2016, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/11/2016)

"RECURSO DE REVISTA - DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. ÔNUS DA PROVA. Tendo sido constatada a produção de prova dividida , conforme delineado pelo TRT, o ônus de provar que a dispensa ocorreu de maneira discriminatória permanece com o reclamante. Recurso de revista não conhecido.(...)" (RR - 2225200-96.2009.5.09.0002 Data de Julgamento: 16/11/2016, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2016)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) 3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia com base na distribuição do encargo probatório entre as partes, por constatar ser hipótese de prova testemunhal dividida quanto à submissão do reclamante a condições degradantes e humilhantes no ambiente de trabalho. Com efeito, esta Corte vem entendendo que, na hipótese de prova dividida, deve-se julgar em desfavor de quem detinha o ônus da prova. Assim, a decisão do Regional que, diante da existência de prova dividida, solucionou a controvérsia com base na distribuição do encargo probatório e atribuiu-o ao reclamante, não implica violação direta dos arts. , V e X, da CF e 186 e 927 do CC. (...)" (AIRR - 10364-96.2013.5.15.0110, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 21/06/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/06/2017)

Verifica-se, pois, que a decisão observou detidamente as regras de distribuição do ônus da prova, pois o encargo probatório acerca do fato constitutivo do direito (exercício de atividade insalubre) pertence ao empregado, do qual não se desvencilhou a contento, ante a prova dividida.

Intacto, pois, o artigo 818 da CLT.

Nego provimento.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

I - CONHECIMENTO

Logo, porque preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade, examinam-se os específicos do recurso de revista.

MANUTENÇÃO DO PLANO DE SAÚDE NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO.

Assim se manifestou o Regional:

"4. Plano de saúde

Prospera a insurgência.

Nos termos da Súmula 371 do TST, a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso-prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, não se estendendo, portanto, à manutenção do plano de saúde.

Oportuna a transcrição do referido verbete, verbis:

AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.

Logo, nos termos do verbete acima transcrito, não há razão para se determinar o restabelecimento do plano de saúde.

Dou provimento ao recurso para afastar da condenação a obrigação de restabelecimento do plano de saúde do autor." (fls. 451/452)

Nas razões de revista, às fls. 495/499, o reclamante insurge-se contra a decisão recorrida que deu provimento ao recurso ordinário da reclamada para afastar a condenação ao restabelecimento do plano de saúde enquanto suspenso o contrato de trabalho.

Sustenta, em síntese, ser equivocada a interpretação dada à Súmula nº 371 do TST, segundo a qual o plano de saúde não engloba os benefícios econômicos que são devidos no curso do aviso prévio, ou enquanto o contrato de trabalho se manter suspenso.

Segundo alega, a jurisprudência é no sentido de que o plano de saúde engloba as vantagens econômicas que o empregado faz jus no curso do aviso prévio ou enquanto o contrato de trabalho estiver suspenso no curso deste.

Aponta violação do artigo , III, da CF, contrariedade à Súmula nº 371 do TST e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

O Regional deu provimento ao recurso ordinário da reclamada para afastar da condenação a obrigação de restabelecimento do plano de saúde do reclamante por entender que "Nos termos da Súmula 371 do TST, a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso-prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, não se estendendo, portanto, à manutenção do plano de saúde".

Nessa linha, o primeiro aresto de fl. 498, válido nos termos da Súmula nº 337, I, a, do TST, mostra-se específico ao retratar tese diversa do Regional, conforme ementa:

"AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. PLANO DE SAÚDE. Nos termos do artigo 487, § 1º, da CLT, o período correspondente ao aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais, inclusive quanto aos benefícios concedidos habitualmente pelo empregador. Ademais, se o aviso prévio trabalhado garante ao empregado o direito ao plano de saúde por mais um mês, o mesmo direito deve ser preservado no curso do aviso indenizado. Recurso da ré a que se nega provimento." (TRT 9ª R; Proc. 15177-2008-014-09-00-0; Ac. 36002-2010; Primeira Turma; Rel. Des. Ubirajara Carlos Mendes; DJPR 12/11/2010)

Diante do exposto, conheço do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

II - MÉRITO

MANUTENÇÃO DO PLANO DE SAÚDE NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO.

O Regional deu provimento ao recurso da reclamada para afastar da condenação a obrigação de restabelecimento do plano de saúde do reclamante por entender que "Nos termos da Súmula 371 do TST, a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso-prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, não se estendendo, portanto, à manutenção do plano de saúde".

Cinge-se, pois, a controvérsia em definir se o empregado tem direito à manutenção do plano de saúde no período do aviso prévio indenizado.

Nos termos da OJ nº 82 da SDI-1 do TST "A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado".

Dessa forma, em se tratando o aviso prévio de mera comunicação da intenção de romper o contrato, o lapso temporal a ele relativo deve ser levado em consideração inclusive quanto aos benefícios contratuais concedidos pelo empregador de forma habitual.

Nessa linha, nos termos da Súmula nº 371 do TST, a concessão do aviso prévio indenizado projeta a vigência do contrato de trabalho até ao término do benefício previdenciário, que assim dispõe:

"AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 40 e 135 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (ex-OJs nºs 40 e 135 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 28.11.1995 e 27.11.1998)."

Outrossim, nos termos da jurisprudência desta Corte, a enumeração contida na Súmula nº 371 desta Corte não possui caráter exaustivo.

Nessa linha, os seguintes precedentes desta Corte:

"(...) RESTABELECIMENTO DE PLANO DE SAÚDE. SUPRESSÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. JURISPRUDÊNCIA INSERVÍVEL. 1. Uma vez consagrado o entendimento jurisprudencial de que o aviso prévio, ainda que indenizado, integra o contrato de trabalho para todos os efeitos legais, não é demasiado afirmar que a conclusão do Tribunal Regional quanto à incorreção da medida adotada pelo empregador em cancelar o plano de saúde, quando ainda em curso o aviso prévio indenizado, não tem o condão de vulnerar a literalidade dos artigos , 444 e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho. Observe-se que os mencionados artigos 444 e 468 consolidados dispõem sobre a possibilidade de alteração do contrato e das relações contratuais por mútuo consentimento, e, no caso dos autos, o Tribunal Regional foi expresso quanto à unilateralidade da medida do empregador ao cancelar o fornecimento do plano de saúde ao obreiro. 2. Não se prestam à demonstração de dissenso jurisprudencial, arestos inespecífico, consoante disposto na Súmula nº 296, I, do TST. 3. Recurso de revista não conhecido." (RR - 129400-15.2007.5.03.0131, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 03/09/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014)

"(...) B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. CANCELAMENTO DO PLANO DE SAÚDE NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Não se divisa a indicada afronta literal ao artigo 457, § 1º, da CLT, porque o julgador de origem não negou vigência à orientação nele inserida, apenas entendeu que a rescisão do contrato de trabalho somente ocorre com o término do aviso prévio, motivo pelo qual a concessão do plano de saúde proveniente desse mesmo contrato de trabalho deveria ser assegurada até o termo final da relação de emprego. Registra-se que a enumeração contida na Súmula nº 371 desta Corte não possui caráter exaustivo, aplicando-se o seu entendimento, por analogia, ao caso concreto. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (...)" (ARR - 10392-21.2014.5.03.0027, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 25/10/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017)

De fato, na linha dos referidos entendimentos a rescisão do contrato de trabalho somente ocorre com o término do aviso prévio, motivo pelo qual a concessão do plano de saúde proveniente desse mesmo contrato de trabalho deveria ser assegurada até o termo final da relação de emprego.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso de revista do reclamante para deferir a manutenção do plano de saúde no período do aviso-prévio indenizado.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento em recurso de revista interposto pelo reclamante e, no mérito, negar-lhe provimento; b) conhecer do recurso de revista interposto pelo reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para deferir ao obreiro a manutenção do plano de saúde no período do aviso-prévio indenizado.

Brasília, 6 de fevereiro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-1402-97.2016.5.12.0034



Firmado por assinatura digital em 06/02/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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