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8 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 3634120105040861 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 10 meses
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Inteiro Teor

TST__3634120105040861_45224.rtf
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A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

GMALR/LMC/

A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA.

1. DIFERENÇA SALARIAL. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE E POR MERECIMENTO. RECURSO DESAPARELHADO. NÃO CONHECIMENTO.

I. Inviável o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, pois os arestos de fls. 441 a 445 são oriundos do mesmo Tribunal Regional que se pretende demonstrar o dissenso. O que não atende aos termos do art. 896, a, da CLT. II. Recurso de revista de que não se conhece.

2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. Na Reclamação nº 6.266/STF, o Ministro Gilmar Mendes esclareceu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a questão da não recepção da vinculação por meio de lei ou de ajuste coletivo. II. Dessa forma, a decisão em que se elege o salário profissional do Reclamante como base de cálculo do adicional de insalubridade, sem que haja previsão expressa em acordo ou convenção coletiva determinando a sua utilização em substituição ao salário mínimo, contraria a Súmula Vinculante nº 4 do STF. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

3. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. RECURSO DESFUNDAMENTADO. NÃO CONHECIMENTO.

I. A Corte de origem entendeu que "está precluso o momento processual oportuno para a discussão da matéria, o que inviabiliza sua análise em recurso ordinário". II. A Reclamada não se insurgiu contra a fundamentação trazida na decisão regional, pelo que, no aspecto, o recurso está desfundamentado. III. Recurso de revista de que não se conhece.

4. SOBREAVISO. REGRAS ESTABELECIDAS EM ACORDO COLETIVO DA CATEGORIA. NÃO CONHECIMENTO.

I. O Tribunal Regional manteve a condenação das horas em sobreaviso, com fundamento na cláusula 34, parágrafo 2º do acordo coletivo aplicável ao Reclamante e na prova testemunhal que confirmou a "escala de sobreaviso". II.

Não é o caso de contrariedade à Súmula nº 428, I e II, do TST, pois a Corte de origem registrou que a condenação não se deu pelo uso de telefone celular e sim pela inserção do empregado nas escalas de sobreaviso, conforme previsão em norma coletiva da categoria.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CONHECIMENTO.

I. A jurisprudência desta Corte Superior está consolidada no sentido de que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho se sujeita à constatação da ocorrência concomitante de três requisitos: (a) sucumbência do empregador, (b) comprovação do estado de miserabilidade jurídica do empregado e (c) assistência do trabalhador pelo sindicato da categoria (Súmulas nos 219, I, e 329 desta Corte Superior). II. O Reclamante preenche todos os requisitos previstos nas referidas Súmulas, conforme se constata dos documentos de fls. 25 e 27 do documento sequencial eletrônico nº 1. III. Recurso de revista de que não se conhece.

B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE.

1. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREJUDICADO.

I. Prejudicado o exame do presente agravo de instrumento, em razão do conhecimento e provimento do recurso de revista interposto pela Reclamada em que se enfrentou o mesmo tema trazido na minuta recursal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-363-41.2010.5.04.0861, em que é Agravante e Recorrido OLMIRO DEVANIR DA SILVA NUNES e Agravado e Recorrente COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN e Agravado e Recorrido SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS DA PURIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ÁGUA E EM SERVIÇOS DE ESGOTO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - SINDIÁGUA E OUTROS.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo Reclamante, para "acrescer à condenação o pagamento das diferenças salariais pela concessão da promoção por merecimento no ano de 2004; diferenças de adicional de insalubridade pela adoção do salário contratual básico como base de cálculo da parcela; autorizar a inclusão na condenação das horas extras as pretendidas parcelas vincendas" (fl. 384).

A Reclamada interpôs recurso de revista (fl. 439). A insurgência foi admitida quanto ao tema "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS", por contrariedade à Súmula nº 219 do TST (decisão de fl. 464).

O Reclamante interpôs recurso de revista adesivo, cujo seguimento foi denegado em origem (decisão de fl. 520), o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento (fl. 527).

O Reclamante não apresentou contrarrazões ao recurso de revista interposto pela Reclamada.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente constituído e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. DIFERENÇA SALARIAL. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE E POR MERECIMENTO. RECURSO DESAPARELHADO

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação do art. 461, §§ 2º e 3º da CLT.

Argumenta que "ao contrário do entendimento do nobre julgador de primeiro grau, a reclamada não está obrigada a conceder promoções anuais" (fl. 442).

Afirma, ainda, que a decisão recorrida diverge do entendimento de outros Tribunais acerca da matéria. Transcreve arestos para demonstração de dissenso pretoriano.

Consta do acórdão recorrido:

"PROMOÇÕES

A sentença condenou a reclamada ao pagamento das diferenças salariais com base na promoção por antiguidade referente ao ano de 2006, com reflexos, indeferindo o pedido em relação à promoção por merecimento sob o argumento que tal benefício decorre de critérios internos da empresa. O reclamante insurge-se contra a decisão argumentando, em síntese, que tal entendimento destoa do fixado no art. 468 da CLT, uma vez que é evidente que a suspensão das promoções, expressamente previstas no Plano de Cargos e Salários, implicou alteração lesiva do pactuado. Ressalta, em relação às promoções por merecimento, que a avaliação até pode ser entendida como ato discricionário da empregadora, porém, esta discricionariedade refere-se ao conteúdo da avaliação e não à faculdade de realizá-la. Ressalta que é evidente que a reclamada alterou seu regulamento por resoluções ilusórias em detrimento dos trabalhadores, e, ainda, pretendendo atingir situações pretéritas, o que não encontra respaldo no ordenamento jurídico. Alega que, caso a Turma entende que inexiste obrigatoriedade de a ré promover os empregados, tem-se que tal decisão deveria ser motivada, a teor do princípio da moralidade e conforme o disposto na Lei 9784/99 e no próprio caput do art. 37 da Constituição Federal, já que a demandada é integrante da administração pública indireta. Pede a reforma da decisão. A reclamada, por sua vez, insurge-se contra o decidido, alegando que as resoluções por ela emitidas, não garantem promoções automáticas, nem mesmo por antiguidade. Refere que o seu regulamento prevê, tão somente a concessão de promoções aos funcionários que preencham os requisitos necessários para tanto, requisitos estes que se encontram previstos na própria resolução 023/82. Sustenta que o reclamante recebeu corretamente todas as promoções a que tinha direito, de acordo com o estatuído no Quadro de Carreira instituído pela empresa.

Examina-se.

Necessário se faz, para o deslinde da controvérsia, analisar a legalidade da alteração contratual introduzida pela reclamada, quando" suspendeu "a concessão de promoções (mediante edição de resolução ou não). O procedimento adotado pela reclamada, ao"suspender temporariamente as promoções horizontais", configurou alteração contratual prejudicial aos empregados, em ofensa ao artigo 468 da CLT, uma vez que não houve mútuo consentimento, sendo inequívoca a ocorrência de prejuízo aos empregados.

As alterações contratuais prejudiciais aos empregados violam a previsão constante do artigo 444 da CLT, em face dos princípios da hipossuficiência do empregado, intangibilidade contratual e imperatividade das normas trabalhistas.

Na espécie, a regra contratual, beneficamente instituída e de interpretação restrita, considerava automáticas as promoções a cada ano. Assim, a fixação do percentual dos servidores passíveis de promoção dependia apenas da evolução do quadro e nunca poderia ser igual a" 0 ", como procedido.

De outra parte, a demandada não comprova, ônus que lhe incumbe, já que tem o dever de documentar a relação de emprego, a não satisfação dos requisitos necessários à obtenção da vantagem. Na ausência de prova em contrário, entende-se que o demandante poderia ter sido beneficiado com as promoções caso não tivessem sido suspensas pela reclamada.

Dessa forma, considerando-se que o reclamante preenche os requisitos objetivos para a promoção por antiguidade e presumindo-se o preenchimento dos requisitos necessários para a promoção por mérito (em face da ausência de prova contrária), e afastando-se o percentual zero aduzido pela reclamada, faz jus o reclamante às promoções por antiguidade e mérito.

Neste sentido, já decidiu esta Turma Julgadora, conforme fundamentos que se transcrevem parcialmente, in verbis: O reclamante começou a trabalhar na reclamada em 02.08.2004, enquadrando-se no Plano de Classificação em Empregos e Salários - PCES/2001, implantado pela Resolução 14/01. Em 2006, a reclamada não estabeleceu o percentual dos empregados a serem promovidos, conforme determina o artigo 2º do Regulamento da Promoção e da Ascensão (Anexo III da Resolução 14/01). Trata-se de incumbência da Diretoria Colegiada, com base na proposta da Superintendência de Desenvolvimento Institucional. A Resolução 14/01 estabelece no artigo 11: Art. 11 - Compete à Diretoria Colegiada da CORSAN estabelecer com base no desempenho das metas orçamentárias, o limite financeiro para as promoções e para as ascensões nos empregos. (fl. 18)

Já o artigo 9º estabelece que as promoções ocorrem de classe a classe, nos empregos organizados, dentro dos critérios de merecimento e antiguidade, alternadamente, de acordo com o que dispõe a legislação vigente e o Regulamento das Promoções e da Ascensão (fl. 18). A Resolução, no artigo 11, dispõe que o percentual de empregados a serem promovidos depende de decisão da Diretoria e da Superintendência, com base no desempenho das metas orçamentárias. Contudo, ao contrario do que sustenta a recorrente, as promoções por antiguidade não são uma faculdade da demandada, mas uma imposição do quadro de carreira.

Dispõe o artigo 11 do Anexo III da Resolução 14/01:"As promoções ocorrerão a cada 2 (dois) anos, no mês de outubro, efetivando-se a primeira no ano de 2004".

Ora, se é verdade a afirmação da reclamada de que, em razão das limitações orçamentárias, não pode ser obrigada a conceder as promoções horizontais a todos os seus empregados, também se pode afirmar que as normas internas, assim como o parágrafo 2º do artigo 461 da CLT, não lhe conferem poder discricionário para conceder ou não as promoções por antiguidade, como sustenta no recurso.

Admitida esta tese, estar-se-ia subvertendo a finalidade do Plano de Carreira, que consiste em necessariamente permitir a progressão funcional a todos os empregados. Caso o empregado não atinja o desempenho para as promoções por merecimento, necessariamente terá as promoções por antiguidade. É esta garantia que afasta o direito do empregado que trabalha em empresa com Plano de Cargos e Salários à equiparação salarial - vedação do art. 461, parágrafo 2º, da CLT.

A não concessão das promoções por antiguidade afronta ao art. 461, parágrafo 2º, da CLT e ao Plano de Carreira. É insubsistente a tese esposada na contestação de que as promoções por antigüidade são meras liberalidades previstas nos seus instrumentos internos. As promoções por antigüidade são impostas pelo Plano de Carreira da reclamada e pela lei. É óbvio que, se a empresa não tem qualquer possibilidade de realizar as promoções por falta de recursos financeiros não se pode exigir que aplique as promoções por antigüidade até a sua falência. Contudo, o que não se pode admitir é que, existindo recursos, a empresa deixe de fazer as promoções por antiguidade.

No caso concreto, apesar do artigo 11 acima transcrito não fazer ressalvas quanto ao percentual de servidores que serão promovidos, a reclamada pode adequar essas promoções por antiguidade ao seu orçamento, tendo em vista dificuldades financeiras. Contudo é ônus da recorrente, nos termos do artigo 818 da CLT e do inciso II do artigo 333 do CPC, demonstrar que não podia promover todos os seus empregados por antiguidade, nos termos do artigo 11, em razão dos referidos problemas econômicos. Não se desincumbe a contento de tal ônus processual. Ainda, a procedência da tese da defesa levaria à aplicação ao inverso do princípio da norma jurídica mais favorável ao empregado. De fato, entendendo-se que o Plano de Cargos e Salários da reclamada permite a esta realizar as promoções ao bel prazer da diretoria, em razão do poder discricionário desta, estar-se-ia aplicando a norma interna da empresa em detrimento da lei mais favorável ao empregado de hierarquia superior, que é o art. 461, parágrafo 2º, da CLT, que exige promoções por antigüidade.

Assim, considerando-se que o reclamante preenche os requisitos objetivos presentes no artigo 12 do Anexo III da Resolução 14/01 para a promoção por antiguidade: ser empregado da CORSAN pelo período mínimo de 2 anos, não ter recebido promoção nos últimos 24 meses e não ter recebido alteração no emprego nos últimos 2 anos que antecede a promoção (fls. 69/70), e afastando-se o percentual zero aduzido pela reclamada, impõe-se a promoção compulsória do autor por antiguidade, como bem determinada pelo Juízo de primeiro grau.

Pelo exposto acima, não há falar na aplicação do art. 114 do Código Civil. (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 1077900-77.2008.5.04.0211 RO, em 22/04/2010, Juiz Convocado André Reverbel Fernandes - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse, Desembargadora Ione Salin Gonçalves). Faz jus o reclamante, assim, à promoção por merecimento não concedida, no ano de 2004.

Dá-se provimento ao recurso do autor para condenar a reclamada a conceder a promoção por merecimento no ano de 2004, com a recomposição do salário devido, e a pagar as diferenças salariais decorrentes, observada a promoção efetivamente praticada, em parcelas vencidas e vincendas, a serem apuradas em liquidação de sentença.

Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada."(fl. 385).

Como se observa, a Corte Regional decidiu que "considerando-se que o reclamante preenche os requisitos objetivos para a promoção por antiguidade e presumindo-se o preenchimento dos requisitos necessários para a promoção por mérito (em face da ausência de prova contrária), e afastando-se o percentual zero aduzido pela reclamada, faz jus o reclamante às promoções por antiguidade e mérito".

Inviável o processamento do recurso de revista por violação do art. 461, §§ 2º e 3º da CLT, porque referido dispositivo legal não trata dos requisitos para as promoções por antiguidade ou por merecimento, mas sim do caso em que é obstado o direito do Empregado à equiparação salarial (art. 461, caput, da CLT).

Os arestos de fls. 441 a 445 não servem para demonstrar divergência jurisprudencial, porque oriundos do mesmo Tribunal Regional que se pretende comprovar o dissenso. O que não atende aos termos do art. 896, "a", da CLT.

Não conheço do recurso de revista.

1.2 BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação do art. 192 da CLT e contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF e à Súmula nº 228 do TST.

Argumenta que "a parte final da Súmula Vinculante nº 4 do STF não permite a criação de critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicionai de Insalubridade, deve ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional" (fl. 448).

Afirma, ainda, que a decisão recorrida diverge do entendimento de outros Tribunais acerca da matéria. Transcreve arestos para demonstração de dissenso pretoriano.

Consta do acórdão:

"Com a edição da Súmula Vinculante/STF nº 04, segundo a qual"salvo nos casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial", passou-se a entender pela adoção do salário contratual básico do empregado como base de cálculo do adicional de insalubridade, por adoção analógica do artigo 193, § 1º, consolidado, relativo a adicional de periculosidade - consoante norma contida no artigo consolidado concernente à integração das lacunas legais.

Oportuno referir, que a decisão proferida nos autos da Reclamação nº 6266-0/DF - apresentada pela Confederação Nacional das Indústrias, na qual suspensa a aplicabilidade da Súmula 228 do TST - se trata de decisão proferida em sede de liminar, não tendo sido proferida decisão de mérito, até o presente momento, conforme pesquisa no" site "do Supremo Tribunal Federal. A decisão liminar em sede de Reclamação não tem eficácia vinculante nem opera efeitos"erga omnes"tal como se dá com a liminar proferida em Ações Diretas de Inconstitucionalidade.

No caso em exame, determina-se a adoção do salário contratual como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Assim, merece provimento o recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade pela adoção, como base de cálculo, do salário contratual básico do empregado" (fl. 385).

Como se observa, o Tribunal Regional determinou que a base de cálculo para o adicional de insalubridade é o salário contratual básico.

O art. 192 da CLT fixa expressamente o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 4, tendo em vista a disposição contida no art. , IV, da Constituição da República, que expressamente veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.

Logo, considerando-se que o dispositivo legal mencionado é anterior à Constituição Federal de 1988, não foi por ela recepcionado, na medida em que inexiste dúvida razoável quanto à impossibilidade de utilização do salário mínimo como parâmetro para o cálculo de quaisquer acréscimos pecuniários.

Entretanto, a substituição por decisão judicial também não é permitida, a revelar a impossibilidade de existir jurisprudência que sinalize a utilização de um referencial como base de cálculo do adicional de insalubridade, porque se estaria incorrendo em função legiferante, devendo ser fixado esse parâmetro mediante norma legal ou negociação coletiva.

No entanto, na Reclamação nº 6.266 dirigida ao egrégio Supremo Tribunal Federal, o Ministro Gilmar Mendes deferiu liminar, "para suspender a aplicação da Súmula nº 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade" (DJe 05/08/2008). Nessa decisão, o então Presidente do STF consignou:

"No julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714//SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.

Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa".

Assim, ante a necessidade de adequação jurisdicional ao teor da Súmula Vinculante nº 4 do STF, tem-se que outra não pode ser a solução da controvérsia senão a permanência da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, até a superveniência de norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva.

Em sessão realizada em 14/09/2012, o Pleno desta Corte Superior resolveu suspender a Súmula nº 228, que fixava o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, salvo critério mais vantajoso fixado por norma coletiva.

Conclui-se, portanto, que, enquanto não for editada lei prevendo a base de cálculo do adicional de insalubridade, não incumbe ao judiciário trabalhista definir outro parâmetro, não positivado, ex vi da decisão da Suprema Corte.

Dessa forma, ante o cancelamento da Súmula nº 17 e a suspensão da Súmula nº 228, ambas deste Tribunal, e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que orienta pelo aguardo de iniciativa do poder legislativo quanto à base de cálculo a ser adotada, o adicional de insalubridade permanece sendo calculado sobre o salário mínimo, enquanto persistir essa lacuna da lei ou não existir norma coletiva fixando especificamente a base de cálculo do adicional de insalubridade, na forma preconizada pela legislação trabalhista.

No caso em apreço, muito embora a Reclamada se refira à existência de norma coletiva em que se fixou a base de cálculo do adicional em questão, o Tribunal Regional nada consignou a esse respeito.

Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF.

1.3. HORAS EXTRAS. RECURSO DESFUNDAMENTADO

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação do art. , XIII e XXVI, e 9º, § 1º, da CF/88, 10, I, da Lei nº 7783/89 e 8º e 9º da Lei nº 605/49, além de contrariedade à Súmula nº 85, IV, do TST.

Alega inexistir diferenças de horas extras a serem pagas. Argumenta que é válido o regime de compensação de horários cumprido pelo Reclamante.

Consta do acórdão:

"HORAS EXTRAS. DOMINGOS COMPENSADOS

[...]

Inicialmente, cabe referir que, ao contrário do alegado pela reclamada, as horas extras deferidas não se limitam ao período relativo a janeiro de 2006. De outra parte, em relação a insurgência da reclamada contra a invalidade do regime compensatório, tem-se que não houve manifestação do Juízo quanto a adoção do referido regime, tampouco manifestação da parte para saneamento da omissão em sede de embargos de declaração.

Desta forma, está precluso o momento processual oportuno para a discussão da matéria, o que inviabiliza sua análise em recurso ordinário.

Quanto à insurgência do reclamante em relação a compensação dos domingos, tem-se que não merece reparos a decisão que constatou a ausência de trabalhos em domingos sem que o reclamante tenha gozado da respectiva folga ou o pagamento de horas laboradas.

A Lei 605/49 e o Decreto 27.048/49 autorizam o labor em domingos e feriados, com a respectiva compensação na semana subsequente.

Nos casos em que o autor tenha laborado em domingo ou feriado e tenha usufruído da folga respectiva na semana seguinte, correto o indeferimento do pagamento da parcela, uma vez que atendida à disposição legal (Lei 605/49). Não se verifica a existência de labor em domingos e feriados em que o autor não gozou da folga na semana subsequente, nem houve o pagamento respectivo.

Desta forma, não merece reparos a decisão que constatou a ausência de trabalhos em domingos sem que o reclamante tenha gozado da respectiva folga ou o pagamento de horas laboradas.

Neste caso, correta a decisão proferida na origem.

Sentença mantida por seus próprios fundamentos.

[...]

HORAS EXTRAS. PARCELAS VINCENDAS

[...]

Tratando-se de contrato ainda em vigência, com prestações futuras e sucessivas devidas na execução do contrato, enquanto mantidas as mesmas condições, é consequência lógica que a condenação em horas extras deve ser projetada para o futuro, justificando-se a condenação em parcelas vincendas. A condenação em parcelas vincendas não obsta que a reclamada altere o status quo, tampouco implica a imposição de uma obrigação ad eternum, porque são devidas as parcelas integrantes da condenação enquanto perdurar a situação que motivou o reconhecimento do correspondente direito. Assim, a teor do que autoriza o artigo 290 do CPC, incluem-se na condenação em horas extras as pretendidas parcelas vincendas.

Recurso provido, no tópico.".

Como se observa, no tocante à validade do regime de compensação, a Corte de origem entendeu que "está precluso o momento processual oportuno para a discussão da matéria, o que inviabiliza sua análise em recurso ordinário". A Reclamada não se insurgiu contra a fundamentação trazida na decisão regional, pelo que, no aspecto, o recurso está desfundamentado.

A respeito do trabalho aos domingos, a Corte Regional manteve a sentença em que se concluiu pela "ausência de trabalhos em domingos sem que o reclamante tenha gozado da respectiva folga ou o pagamento de horas laboradas". Portanto, no particular, a Recorrente carece de interesse recursal.

Não conheço do recurso de revista.

1.4 SOBREAVISO

A Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação do art. 244, § 2º da CLT, além de contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 do TST.

Pretende que seja afastada condenação ao pagamento de horas de sobreaviso.

Consta do acórdão:

"O sobreaviso é o sistema no qual a obrigação do empregado consiste em estar à disposição da empresa, independente da existência de escalas ou do uso do celular, os quais são elementos acessórios. Consoante magistério de Carmem Camino, in" Direito Individual do Trabalho ", Edit. Síntese, 1ª ed., Porto Alegre, 1999, p. 213, temos a jornada de sobreaviso" quando o empregado, mesmo estando no intervalo entre as jornadas, permanece em uma espécie de "estado de alerta", na iminência de ser, eventualmente, chamado ao trabalho.

Trata-se de uma situação intermediária entre a disponibilidade efetiva para o trabalho (art. 4º da CLT) e o descomprometimento completo com as obrigações contratuais (intervalos ou folgas). O empregado fica na expectativa de trabalhar, embora, enquanto não chamado, goze plenamente do não-trabalho. Em regra, o empregado deve permanecer em local onde possa ser facilmente encontrado pelo empregador, num raio de distância previamente estabelecido".

O acordo coletivo da categoria estabelece, na cláusula 34, parágrafo 2º, que" Por sobreaviso entende-se o tempo em que o empregado permanecer em sua residência, ou em local onde possa ser encontrado, desde que tenha recebido determinação para aguardar, a qualquer momento, o chamado para o serviço ". Já o parágrafo quarto estabelece que"Para a configuração do regime de sobreaviso, o empregado deverá integrar escala previamente aprovada e, necessariamente, ser o executor da atividade geradora da necessidade do sobreaviso (operacional)". (fl. 300).

A inserção na escala formal de sobreaviso corresponde à determinação para o empregado aguardar a qualquer momento o chamado para o serviço. Inequívoca a expectativa de o empregado ser chamado a qualquer momento para o trabalho, configurando-se o estado de alerta.

Existente escala de sobreaviso, a hipótese dos autos não é de simples recrutamento ao serviço e sim de plena disposição ao empregador. O preposto da reclamada confirma a existência de escala de sobreaviso no período anterior a 2009, senão vejamos: (...) que até 2009 havia escalas de plantão que abrangiam os finais de semana (sábados e domingos), bem como feriados; que o plantão era das 8 às 18 horas com duas horas de almoço; que se acontecesse algum problema na semana acionava-se o sobreaviso que era conforme escala; que havia uma escala de sobreaviso antes de 2009; (...)" (fl. 602).

Atendido o requisito sine qua non à caracterização do regime de sobreaviso, qual seja, o chamado "estado de alerta", faz jus o reclamante ao pagamento das horas de sobreaviso, exatamente como deferido.

Nesse sentido, já decidiu esta Turma Julgadora: "Caracteriza o trabalho em sobreaviso aquele em que o empregado fica à disposição do empregador, esperando seu chamado - por telefone, BIP, celular, pager ou outro meio - mediante uma escala pré-determinada. Nesse período, o empregado fica atrelado à empresa, ainda que possa exercer outras atividades nesse tempo de liberdade restringida. A possibilidade de ser chamado a qualquer momento inviabiliza um descanso eficaz voltado à restauração do vigor físico e mental. Por tais fundamentos, é possível compreender a mens legis do § 2o do art. 244 da CLT, dirigida aos ferroviários e aplicada pela jurisprudência dominante por analogia - com permissivo do art. 8o da CLT - aos demais trabalhadores." (processo nº 00364-2006-028-04-00-7, publicado em 01- 04-09, Relator Desembargador José Felipe Ledur). (grifamos)

Registre-se que a Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI-1 do C. TST estabelece que o uso do BIP não caracteriza, por si só, o regime de sobreaviso. Na espécie, este resta caracterizado não pelo uso de telefone celular e sim pela inserção do empregado nas escalas de sobreaviso e pelo estado de alerta do empregado.

Neste sentido, já decidiu a 3ª Turma deste Tribunal Regional, conforme acórdão da lavra do Desembargador João Ghisleni Filho, no julgamento de ação análoga contra a mesma empregadora, cuja ementa se transcreve, in verbis: "HORAS DE SOBREAVISO E REFLEXOS. CORSAN ESCALAS. FORNECIMENTO DE TELEFONE CELULAR PELA EMPREGADORA. FATO QUE NÃO AFASTA O DIREITO AO PAGAMENTO PELA DISPONIBILIDADE. Constando o empregado das escalas de sobreviso da empresa, em disponibilidade, pouco importa que dispusesse de telefone celular fornecido por aquela. Nesse caso, não se configura a hipótese prevista na Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho." (Proc. nº 0090500-76.2008.5.04.0461, publ. em 28.05.2010).

Nega-se, pois, provimento ao recurso da reclamada".

Como se observa, o Tribunal Regional manteve a condenação das horas em sobreaviso, com fundamento na cláusula 34, parágrafo 2º do acordo coletivo aplicável ao Reclamante e na prova testemunhal que confirmou a" escala de sobreaviso ".

Não é o caso de violação do art. 244, § 2º da CLT, tampouco contrariedade à Súmula nº 428, I e II, do TST (antiga Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1), pois a Corte de origem registrou que a condenação não se deu pelo uso de telefone celular e sim pela inserção do empregado nas escalas de sobreaviso e pelo estado de alerta do empregado, conforme previsão em norma coletiva da categoria.

Não conheço do recurso de revista.

1.5 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A Reclamada pretende a exclusão da condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Aponta violação dos arts. , I, da Lei nº 8904/94 e contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST. Traz arestos para demonstrar divergência jurisprudencial.

Argumenta que"a condenação em honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente dá sucumbência, mas a parte deve estar assistida por Sindicato da Categoria Profissional e comprovar, sob responsabilidade, não possuir, em razão dos encargos próprios e familiares, condições econômicas de prover à demanda"(fl. 454).

Consta do acórdão:

"A sentença deferiu ao reclamante o benefício da assistência judiciária gratuita e determinou o pagamento de honorários assistenciais, na razão de 15% do valor da condenação.

Acrescentou que a concessão de honorários assistenciais tem por objeto o ressarcimento do trabalhador pelos prejuízos advindos da necessidade da sua contratação e determinou que os honorários ora deferidos deverão ser abatidos daqueles contratualmente estabelecidos.

O reclamante e os terceiros interessados, inconformados, alegam em síntese, que a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar lide que versa sobre contrato de honorários advocatícios, por se tratar de relação de consumo, da mesma forma que não é competente para determinar a compensação de tais valores com os honorários deferidos, tampouco com a inexigibilidade de quaisquer outros valores. Alegam, ainda, que a sentença, neste aspecto, extrapola os limites da lide, porquanto não ingressou em discussão nestes autos, eventual contratação honorária entre parte e procurador, motivo pelo qual a decisão mostra-se "extra-petita". Pretende, diante do exposto, a reforma do julgado, para que seja afastada a determinação de os honorários assistenciais sejam abatidos daqueles contratualmente estabelecidos. A reclamada, por sua vez, alega que não são devidos honorários assistenciais, tendo em vista que restou provado que o reclamante recebe mensalmente valores que superam o patamar delimitado em lei para que se visualize a necessidade de pagamento de honorários. Aduz que mera declaração de pobreza não é suficiente para demonstrar a situação de miserabilidade econômica. Invoca o disposto na Sumula 219, do TST.

Examina-se.

Entendem-se devidos os honorários assistenciais ao procurador da reclamante, na base de 15% do apurado em favor desta, por aplicação das normas da Lei 1.060/50, regulamento geral da assistência judiciária gratuita.

A partir da Constituição Federal de 1988 ao Estado incumbe a prestação de assistência judiciária aos necessitados (art. 5º, LXXIV). Enquanto o Estado não garante satisfatoriamente esse direito ao cidadão, aplica-se ao processo do trabalho, além da Lei 5584/70, a Lei 1060/50, aos que carecerem de recursos para promover sua defesa judicial. Assim, declarada sua condição de insuficiência econômica, o reclamante é beneficiário da justiça gratuita e, portanto, credor dos honorários de assistência judiciária, como deferido.

Não se adotam, portanto, as Súmulas nº 219 e 329 do C. TST, as quais representam a consolidação de entendimentos jurisprudenciais, sem efeito vinculante.".

Como se observa, o Tribunal Regional manteve a sentença em que se condenou a Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios.

Na Justiça do Trabalho, o deferimento dos honorários advocatícios está condicionado ao preenchimento cumulativo dos requisitos previstos na Súmula nº 219, I, desta Corte (sucumbência do empregador, comprovação do estado de miserabilidade jurídica do empregado e assistência do trabalhador pelo sindicato da categoria).

Embora a Corte de origem tenha explicitado que"não se adotam, portanto, as Súmulas nº 219 e 329 do C. TST, as quais representam a consolidação de entendimentos jurisprudenciais, sem efeito vinculante". No caso, o Reclamante preenche todos os requisitos previstos nas referidas Súmulas, conforme se constata dos documentos de fls. 25 e 27 do documento sequencial eletrônico nº 1.

Assim, uma vez uniformizada a jurisprudência pelo Tribunal Superior do Trabalho, não há mais razão para o recebimento de novos recursos de revista sobre a matéria, quer por divergência jurisprudencial, quer por violação de lei federal ou da Constituição da República (Súmula nº 333 do TST e arts. 932, III e IV, a, do CPC/2015 e 896, § 7º, da CLT).

Não conheço do recurso de revista.

2. MÉRITO

2.1. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO

Em face do conhecimento do recurso de revista, por contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF, o seu provimento é medida que se impõe.

Assim, dou provimento ao recurso de revista interposto pela Reclamada, para determinar a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

Ante o conhecimento e provimento do recurso de revista interposto pela Reclamada quanto ao tema "BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO"julgo prejudicado o exame do presente agravo de instrumento em que se pretende discutir a mesma matéria.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade:

(a) conhecer do recurso de revista interposto pela Reclamada, quanto ao tema"BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO", por contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF, e, no mérito, dar-lhe provimento, para determinar a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade; e

(b) julgar prejudicado o agravo de instrumento em recurso de revista interposto pelo Reclamante;

Custas processuais inalteradas.

Brasília, 18 de dezembro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE LUIZ RAMOS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-363-41.2010.5.04.0861



Firmado por assinatura digital em 18/12/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.