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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA: RR 105700-95.2007.5.17.0009 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DEJT 18/12/2018

Relator

Hugo Carlos Scheuermann

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_1057009520075170009_00cd5.rtf
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Inteiro Teor

Recorrente:ARCELORMITTAL BRASIL S.A.

Advogado :Dr. Ímero Devens

Advogado :Dr. Stephan Eduard Schneebeli

Recorrente:UELTON ETELVINA DA CONCEIÇÃO

Advogado :Dr. Sedno Alexandre Pelissari

Recorrido :REFRAMAX ENGENHARIA LTDA.

Advogado :Dr. Onofre de Moraes Pinto

Recorrido :SIEMENS LTDA.

Advogada :Dra. Isabela Braga Pompilio

Advogado :Dr. Alexandre de Almeida Cardoso

GMHCS/clr/oef

D E S P A C H O

O reclamante e a reclamada interpõem recurso de revista contra o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho.

Assegurado o trânsito da revista pela Corte de origem.

Com contrarrazões.

Feito não remetido ao Ministério Público do Trabalho.

A) RECURSO DE REVISTA DA ARCELORMITTAL BRASIL S.A

Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade do recurso, passo ao exame dos específicos.

1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Em razões de revista, a reclamada sustenta que -o E. Regional, apesar de entender que a recorrente é tomadora de serviços, asseverou que foi realizada obra, objeto do contrato firmado com a terceira reclamada, o que determina estar a ArcelorMittal Brasil S/A enquadrada como dono de obra, eis que as obras foram destinadas para uso próprio e não para comercialização, ou seja, o fito era desenvolver sua atividade industrial, não havendo, portanto, intermediação de mão-de-obra-. Defende que -resta incontroverso nos autos que a recorrente figurou como Dona de Obra e, ao contrário do entendimento do Julgado recorrido, não pode ser responsabilizada por eventual inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte do Empregador, vez que não existe previsão legal para condená-la subsidiariamente-. Aponta violação do art. 5º, II, da CF/88, art. 455 da CLT, art. 186 da CC, art. 927 da CC, bem como contrariedade à OJ nº 191 do C.TST da SDI-1.

Ao exame.

A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que, em face da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada, firmado entre o dono da obra e o empreiteiro, não implica responsabilidade solidária ou subsidiária deste, a não ser que se trate o empreiteiro de uma empresa construtora ou incorporadora.

Esse é o entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 desta Corte, in verbis:

"CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora."

Conforme consignado pelo Tribunal Regional, -Compulsando os autos, verifica-se, às fls. 146/161, que a segunda e a terceira reclamadas entabularam um Contrato de Prestação de Serviços para o fornecimento turn key do alto-forno nº 3 (AF3) e, consequentemente, a terceira reclamada subcontratou a primeira ré para executar os serviços de montagem dos refratários, necessários ao funcionamento do AF3, na área Interna da 28 ré-.

Não obstante o Tribunal Regional tenha afirmado que o contrato celebrado foi de prestação de serviços, fato que afastaria a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 191, constata-se, a partir do registro de que -a segunda e a terceira reclamadas entabularam um Contrato de Prestação de Serviços para o fornecimento turn key do alto-forno nº 3 (AF3)-, hipótese de obra certa, em que a empresa contratada se responsabiliza pela entrega, pronta e acabada-, do produto, no caso, do -alto-forno nº 3 (AF3)-.

Não há falar, pois, em terceirização de mão-de-obra, porquanto incontroverso que o objeto do contrato era o fornecimento de um -alto-forno-, na modalidade de contrato -turn key-, ou seja, hipótese de empreitada integral.

Aplicável, pois, o entendimento consagrado na OJ 191/SDI-I/TST.

Conheço do recurso de revista, por contrariedade à OJ 191/SDI-I/TST, e, no mérito, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da reclamada ARCELORMITTAL BRASIL S.A. pelo adimplemento das obrigações. Prejudicado o exame dos temas remanescentes.

B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade do recurso, passo ao exame dos específicos.

1 - DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

O Tribunal Regional indeferiu a assistência judiciária gratuita à Reclamante, sob o fundamento de que seria necessária a assistência judiciária pela entidade sindical.

O Reclamante afirma que a concessão dos benefícios da justiça gratuita depende apenas da declaração de miserabilidade jurídica, sendo desnecessária a assistência judiciária pela entidade sindical. Colaciona arestos. Aponta violação ao art. 5º, XX e LXXIV, da CF, art. 4º, § 1º, § 5º, § 4º e § 6º, da Lei nº 10060/50, art. 790, § 3º, da CLT. Colige aresto.

Logra êxito a Recorrente em demonstrar dissenso pretoriano com o aresto a fls.756, oriundo do TRT da 12.ª Região, que expressa tese especificamente divergente da adotada pelo Regional.

Pelo exposto, conheço do Recurso de Revista, por divergência jurisprudencial, e passo ao exame do mérito.

De início, cumpre esclarecer que, tendo sido a presente Reclamação Trabalhista ajuizada antes da Lei n.º 13.467/2017, a questão pertinente à assistência judiciária gratuita persiste regulada pelas normas vigentes à época do seu ajuizamento.

O tema referente aos benefícios da assistência judiciária está regulado pelo art. 4.º da Lei n.º 1.060/1950, que prevê a sua concessão àquele que "mediante a simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família" (redação dada pela Lei n.º 7.510/1986).

Registre-se, ainda, que a exigência da assistência judiciária pelo sindicato profissional não configura requisito para a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Nesse sentido, segue a jurisprudência desta Corte:

"(...) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - DECLARAÇÃO DE MISERABILIDADE JURÍDICA - DESNECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. A justiça gratuita refere-se à isenção de despesas processuais, tais como custas e honorários periciais, orientando-se, tão somente, pela condição de hipossuficiência econômica do autor, mediante comprovada percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou, simplesmente, pela declaração de que não tem condições de demandar sem prejuízo do sustento próprio, ou de sua família. Cumpre referir ser notória nos autos a declaração de hipossuficiência econômica, conforme destacado pelo Tribunal Regional. Sendo assim, é de se reconhecer preenchido o requisito para o deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita, sendo irrelevante o fato de o autor ter constituído advogado particular. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (TST- ARR-119000-34.2010.5.17.0005, Relator: Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7.ª Turma, DEJT 24/6/2016.)

"(...) ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DESNECESSIDADE DE O RECLAMANTE ESTAR ASSISTIDO PELO SINDICATO DE SUA CATEGORIA PROFISSIONAL. MISERABILIDADE JURÍDICA COMPROVADA. Os benefícios da Justiça gratuita ou assistência judiciária gratuita têm escopo unicamente no pressuposto do estado de miserabilidade da parte, garantindo-lhe a isenção de todas as despesas processuais, como custas e honorários periciais, enquanto que a assistência judiciária prevista na Lei n.º 5.584/70 constitui em um dos requisitos para a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. A jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, consolidada na Orientação Jurisprudencial no 304 da SBDI-1, assim dispõe: -HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. COMPROVAÇÃO. Atendidos os requisitos da Lei n.º 5.584/1970 (art. 14, § 2.º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica. (art. 4.º, § 1.º, da Lei n.º 7510/1986, que deu nova redação à Lei n.º 1.060/1950)-. Na hipótese, verifica-se que o advogado do Reclamante declara, na petição inicial, o estado de pobreza da parte, sendo incontroverso, portanto, que está preenchido o requisito previsto em lei para concessão dos benefícios da justiça gratuita. Dessa maneira, o Regional, ao indeferir o pedido da assistência judiciária gratuita ao reclamante que declarou seu estado de hipossuficiência econômica, ao fundamento de que está assistido por advogado particular, viola o artigo 5.º, inciso LXXIV, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (TST- RR-182300-80.2004.5.17.0004, Relator: Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2.ª Turma, DEJT 22/8/2014.)

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. A assistência por advogado particular não constitui obstáculo para a concessão do benefício da isenção das custas processuais ou honorários do perito, ou seja, em momento algum consta como fato impeditivo do direito em exame a contratação de patrono particular. Na verdade, o único pressuposto existente é a declaração de pobreza. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido." (TST- RR-208800-20.2003.5.17.0005, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing, 4.ª Turma, DEJT 12/11/2010.)

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA- CABIMENTO - IRRELEVÂNCIA DA REPRESENTAÇÃO POR ADVOGADOPARTICULAR- ABRANGÊNCIA. A assistência judiciária tem por um de seus objetivos a dispensa de atendimento das despesas processuais, enquanto houver impedimento de fato (Lei n.º 1.060/50, arts. 3.º e 12), restando infensa aos acertos da parte com o advogado particular que a representar. Não há, em tal sentido, restrição legal (Constituição Federal, art. 5.º, II). Somente o deferimento de honorários - aspecto diverso - estará condicionado ao patrocínio sindical (Lei n.º 5.584/70). Com a oferta de declaração de pobreza regular e sem a concorrência de impugnação da parte contrária, quanto a esse aspecto, e evidências que a desmintam, impossível negar-se a gratuidade de justiça. Agravo de instrumento conhecido e desprovido." (TST- AIRR-113040-26.2008.5.18.0010, Relator: Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3.ª Turma, DEJT 28/10/2010.)

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. A teor da Orientação Jurisprudencial 304 da SDI-1 do TST, o único pressuposto para a concessão da assistência judiciária gratuita é a simples declaração de pobreza, não constituindo óbice à obtenção do benefício a contratação de advogado partícula pelo empregado." (TST- RR-127700-34.2003.5.17.0008, Relator: Ministro João Batista Brito Pereira, 5.ª Turma, DEJT 1.º/10/2010.)

Portanto, tendo o reclamante afirmado que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família (fl.13), faz jus aos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, dou provimento ao Recurso de Revista do Reclamante, a fim de lhe deferir os benefícios da assistência judiciária gratuita.

2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

Nas razões do recurso de revista, o reclamante defende que -o adicional de insalubridade deve ser pago sobre a remuneração do obreiro, conforme dispõe o art. 72, XXIII da CF/88, e não sobre o salário base do obreiro, eis que existe norma constitucional regulando a matéria-. Argumenta que -a jurisprudência vem procurando firmar sentido que o pagamento do adicional de insalubridade incide sobre a remuneração e não sobre o salário mínimo (Súmula Vinculante nº 4 ), ou, tampouco sobre o piso da categoria-. Aponta violação do art. 7º, XXIII, da CF/88.

O adicional de insalubridade, tanto antes como após a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, deve ser calculado sobre o salário-mínimo de acordo com o art. 192 da CLT, até que nova base seja estabelecida mediante lei ou norma coletiva.

Isso porque no julgamento que deu origem à Súmula Vinculante nº 4 do STF ("Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial"), a Suprema Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou norma coletiva, como, aliás, está expresso nos fundamentos da decisão liminar proferida pelo Min. Gilmar Mendes na Reclamação nº 6.266-6, o que confirma que a declaração de inconstitucionalidade se deu sem pronúncia de nulidade, de modo que persiste a vigência da norma reputada inconstitucional até que o legislador defina critério diverso para a regulação da matéria, ante a impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o legislador.

Assim, na esteira da jurisprudência do STF, esta Corte firmou entendimento no sentido de que, ausente notícia quanto à fixação, mediante lei ou norma coletiva específica, de base de cálculo diversa para o adicional de insalubridade, prevalece a adoção do salário mínimo para tanto.

Na espécie, a Corte de origem, para que não se incorra em reformatio in pejus, manteve a sentença para fixar o pagamento de adicional de insalubridade fosse calculado sobre o salário base do autor.

Nego seguimento.

3 - HORAS EXTRAS

Consta do acórdão recorrido que:

2.3.2 HORAS EXTRAS:

Pugna o autor pela reforma da decisão de primeiro grau, sob os argumentos de que seu depoimento pessoal corrobora o labor em sobrejornada e de que os controles de ponto juntados pela primeira reclamada apontam horários de entrada e saída uniformes e, portanto, como meio de prova.

Razão não lhe assiste.

Com efeito, o reclamante confessou em seu· depoimento pessoal, às fls 235, que os registros consignados nos cartões de·ponto atestam a real jornada de trabalho, in verbis:

"que era o reclamante quem marcava os pontos, que o horário de entrada e saída era por ele marcado,() que os cartões de ponto corresponde real Jornada de trabalho-

Há confissão quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário, nos termos do art. 348, do Código de Processo Civil. Nesse contexto, o valor probante da confissão do obreiro, decorrente de declaração voluntária prestada em depoimento pessoal, somente pode ser afastado quando emanar de erro, dolo ou coação, consoante art. 352, do CPC.

Além disso, apesar de alegar que não recebeu corretamente as· horas extras, olvidou-se de apresentar o demonstrativo das diferenças pretendidas.

Desse modo, não há que se falar em hora extra devida além da registrada nos controles de horário apresentados pela primeira reclamada.

Nego provimento, mantendo a sentença nesse particular.

Nas razões do recurso de revista, defende que -como a reclamada apresentou cartões de ponto imprestáveis, deve esta comprovar as alegações de fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito às horas extras postuladas na inicial, o que, destarte, não o fez-. Argumenta que -se os cartões de ponto são inverídicos, não há como alegar que a reclamada remunerou corretamente as horas extras do autor-. Aponta violação do art. 818 da CLT e art. 333 do CPC. Colige arestos.

Diante dos termos do acórdão recorrido, o acolhimento da argumentação recursal demandaria a remoldura do quadro fático delineado na decisão recorrida, metodologia sabidamente vedada ao TST, nos termos da Súmula 126 do TST.

Nego seguimento.

4 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Regional reformou a sentença para indeferir os honorários advocatícios, sob os seguintes fundamentos:

A ·capacidade postulatória, nos domínios do processo do trabalho, é facultada diretamente aos empregados e empregadores, nos termos do artigo 791 da CLT, não havendo que se falar em afronta ao artigo 5º, LV, da Constituição da República, tampouco ao art 133 da CF/88, porquanto, a teor do que preceitua a Súmula 329 do C TST, mesmo após o advento da atual Carta Magna, permanece o entendimento consubstanciado na Súmula 219 do C TST, sendo certo que esta última enumera requisitos cumulativos, não sendo possível deferir-se os honorários quando, embora presente um deles, a parte não estiver assistido por seu sindicato de classe.

Nessa esteira, não preenchidos os requisitos legalmente exigidos, especialmente a ausência de assistência sindical, não há falar em honorários advocatícios. Inteligência das Súmulas 219 e 329 do TST

Dou provimento para excluir da condenação a verba honorária.

Nas razões do recurso de revista, sustenta que é devida a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios independentemente da assistência judiciária pela entidade sindical. Colaciona arestos.

Ao exame.

Pacificado nesta Corte o entendimento de que,"na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família"(Súmula 219, I, desta Corte).

Nesse contexto, ausente a assistência sindical, indevida a verba em questão. Entendimento em conformidade com a jurisprudência do TST. Incidência da Súmula 333 do TST.

Nego seguimento.

5 - DOS DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Nas razões do recurso de revista, o reclamante defende que -segundo o § 5º do art 33 da Lei 8.212/91, o desconto de contribuição e de consignação autorizados se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para eximir, se do recolhimento. A previdência Social exige ainda pagamento de multa, juros e atualização monetária em relação a pagamentos feitos em atraso, ônus que o recorrente não deve suportar uma vez que não deu causa, mas sim o recorrido (art. 186 c/c art. 927 do novo CCB). Logo, a ré além de inadimplir os direitos buscados pelo reclamante, não recolheu as contribuições previdenciárias. Ela deve arcar com tais ônus, não os reclamantes-. Argumenta que -deve a reclamada arcar com o pagamento de INSS e Imposto de Renda, sobre as verbas em que for condenada, pois se tivesse efetuado o pagamento na época própria, certamente imposto algum pagaria o reclamante, bem como a alíquota era menor e existia parcela a deduzir. Portanto deve ser condenada a indenizar o valor equivalente do imposto de renda que for recolhido; embora haja lei dispondo acerca do imposto de renda na fonte e de dedução do INSS, o art. 159 do CCB (art 186 do novo CCB) determina ressarcimento do prejuízo por quem o causou. Em relação ao IMPOSTO DE RENDA, entende o recorrente que a aplicação da lei 8.541/92 deve ser observada apenas no tocante as parcelas vincendas, fora desta hipótese, o infrator deve responder pelo encargo. A NÃO SER ASSIM, O TRABALHADOR SERÁ PUNIDO EM RAZÃO DE ILÍCITO COMETIDO PELA EMPRESA-. Colige arestos.

A matéria foi decidida à luz da jurisprudência uniforme desta Casa, conforme a OJ n.º 363 da SBDI-1 e a Súmula n.º 368, III, do TST, abaixo transcritas:

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.2008)

A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte."(destaquei)

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012) - Res. 181/2012, DEJT divulgado em 19, 20 e 23.04.2012

[...]

III - Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001)"- destaquei

É certo que a referida Orientação Jurisprudencial não exime o empregado da responsabilidade pelo pagamento da contribuição previdenciária que recaia sobre a sua quota-parte. Por outro lado, o item III da Súmula nº 368 do TST, ao adotar o critério de apuração pelo valor histórico e determinar que a contribuição previdenciária do empregado seja calculada mês a mês, nos termos do § 4º do artigo 276 do Decreto nº 3.048/99, também não define a obrigação quanto ao pagamento dos juros, correção e multa incidentes sobre a quota-parte do empregado.

Incidem, no caso, o disposto no artigo 896, § 4º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST.

Nego seguimento.

Ante o exposto, com base no artigo 118, X, do Regimento Interno do TST, I - conheço do recurso de revista da reclamada ARCELORMITTAL BRASIL S.A, por contrariedade à OJ 191/SDI-I/TST, e, no mérito, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da reclamada ARCELORMITTAL BRASIL S.A. pelo adimplemento das obrigações. Prejudicado o exame dos temas remanescentes; e II - conheço do recurso de revista do reclamante apenas quanto ao tema -ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA-, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dou-lhe provimento para deferir ao reclamante os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Publique-se.

Brasília, 17 de dezembro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator


fls.


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