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22 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 1341-58.2010.5.03.0113 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 03/12/2018
Documentos anexos
Inteiro TeorTST__13415820105030113_54c6d.rtf
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Inteiro Teor

Agravante e Recorrida:MINAS FORTE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA.

Advogado: Dr. Nyase Magalhães Ganem

Agravado e Recorrente:WASHINGTON LUIZ COUTINHO MOREIRA

Advogado: Dr. Marco Antônio Oliveira Freitas

Agravado e Recorrente:ESTADO DE MINAS GERAIS

Procurador: Dr. Leonardo Canabrava Turra

GDCMEN/lrf/CAR/phl/VLP

D E C I S Ã O

1. Torno sem efeito o despacho que determinou o sobrestamento do feito e determino o seu normal prosseguimento.

I - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

2. A Autoridade Regional admitiu o recurso de revista interposto pelo Reclamante, nestes termos:

-PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 04/10/2011 - fl. 303; recurso apresentado em 13/10/2011 - fl. ), considerando o não funcionamento desta Justiça do Trabalho no dia 12/10/2011, conforme Resolução Administrativa 142/10/TRT-3ª Região.

Regular a representação processual, fl (s). 55.

Dispensado o preparo (f. 209).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DURAÇÃO DO TRABALHO.

Quanto à questão da hora ficta noturna na jornada 12X36, a parte recorrente logrou demonstrar a existência de divergência apta a ensejar o seguimento do recurso, com a indicação do aresto colacionado à f. 330, proveniente do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, no sentido de que "ainda que as partes tenham convencionado, por intermédio de instrumentos coletivos, o regime de trabalho de 12x36, tal previsão não afasta a redução ficta da hora noturna para os empregados sujeitos a esta jornada, pois o trabalho noturno vulnera a saúde do trabalhador e prejudica o seu convívio social e familiar, pelo que prevalecem as normas estatais mínimas de higiene e segurança do trabalho".

DIREITO SINDICAL E QUESTÕES ANÁLOGAS / CONTRIBUIÇÃO SINDICAL.

DIREITO SINDICAL E QUESTÕES ANÁLOGAS / CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / MULTA PREVISTA EM NORMA COLETIVA.

DURAÇÃO DO TRABALHO / REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADO.

FÉRIAS.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / SUCUMBÊNCIA / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A análise do apelo, quanto aos temas em destaque, resta prejudicada, a teor da Súmula 285/TST.

CONCLUSÃO

RECEBO o recurso de revista.

3. Contrarrazões não foram apresentadas.

O Ministério Público do Trabalho pronunciou-se pelo conhecimento e provimento do presente recurso de revista, apenas quanto ao tema -hora ficta noturna-.

4. Atendidos os pressupostos extrínsecos de conhecimento, passo à análise dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista.

4.1. CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS

O Reclamante, em síntese, afirma que -a cobrança da 'contribuição confederativa' e da 'mensalidade sindical', sem que o obreiro seja filiado ao sindicato, implica em uma bitributação, além, é claro, de uma cobrança indevida realizada pela classe sindical em acordo com a empresa." (fl. 354).

Defende que -diante das próprias normas legais e entendimentos de tribunais superiores o desconto realizado na remuneração do reclamante referente a 'contribuição confederativa' e 'mensalidade sindical' são totalmente ilegais, devendo, pois, serem restituídos conforme a própria OJ 119 da SDC do TST prevê.-(fl. 355).

Aponta violação ao art. , IV, da Constituição Federal e contrariedade ao Precedente Normativo nº 119 da SDC do C. TST e à Súmula nº 666 do STF.

Transcreve aresto para demonstração de divergência jurisprudencial.

A esse respeito, consta do acórdão:

DESCONTOS

O d. Juízo de origem indeferiu a restituição dos descontos de contribuições sindicais, assistencial e confederativa, decisão contra a qual se insurge o obreiro. Requer a restituição dos descontos a titulo de contribuição sindical, assistencial e confederativa alegando que, não era filiado ao sindicato.

A contribuição sindical advém da vontade do Estado (da lei) e é imposta a toda a categoria, independentemente de serem ou não os seus integrantes associados do sindicato. Corresponde a um dia de remuneração do empregado e é descontada pelo empregador na folha de pagamento de março do empregado e recolhida ao estabelecimento bancário em abril de cada ano. O desconto é compulsório.

Já a contribuição assistencial é autorizada pela assembleia geral do sindicato e se destina a custear atividades assistenciais do sindicato, como serviço médico, odontológico, etc. Sujeita-se essa contribuição à não oposição do empregado (grifo nosso), a ser manifestada no prazo ajustado entre as partes. Tratando-se de contribuição não prevista em lei, ela somente pode ser exigida dos empregados associados à entidade sindical.

Há, ainda, a mensalidade sindical, que é uma contribuição estatutária e se estende apenas aos associados do sindicato, podendo os estatutos fixar o respectivo quantum. Ela é voluntária e traduz uma decorrência da liberdade de filiar-se a um sindicato. Os empregados poderão autorizar, por escrito, o desconto nos salários dessas duas últimas contribuições.

Finalmente, há a contribuição confederativa instituída pela Constituição da República de 1988 (art. 8º, IV). Ela se destina a manter a estrutura sindical e é devida apenas pelos associados do sindicato. A cobrança da contribuição confederativa de todos os integrantes da categoria implica bitributação e autoritarismo sindical. Logo, a cobrança da contribuição confederativa só pode ser efetuada em relação aos associados do Sindicato, que participaram ou poderiam ter participado da assembleia instituidora.

Nesse sentido é o Precedente Normativo nº 119 da SDC do TST:

OJ 119 DA SDC do TST: A Constituição da República, em seus artigos , XX e 8s, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.

Vale citar, ainda, a Súmula 666 do Excelso Supremo Tribunal Federal:

SÚMULA 666 do STF: A contribuição confederativa de que trata o art. 89, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.

Por todas essas razões, considerando que o empregado não era filiado ao sindicato, é ilícita a exigência das contribuições acima, salvo a sindical que advém de norma imperativa.

Os recibos de f. 173/177 revelam a efetivação do desconto a título de contribuição sindical em março de cada-ano trabalhado (f. 174 - doe. 05, f. 176 - , doe. 06 . e f. 177 - doe. 09). Tal dedução, como explicitado, foi efetuada compulsoriamente, em atendimento à disposição legal, não havendo que se falar em restituição. No entanto, verifico que também ocorreram descontos a título de" contribuição assistencial "em fevereiro de 2006 (f. 173, doe. 04), abril de 2005 (f. 175, doe. 02) e março de 2007 (f. 176, doe. 06). Por outro lado, não vislumbro desconto de contribuição confederativa.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso do reclamante para determinar a restituição dos - descontos efetuados a título de"contribuição assistencial", como se apurar. (fls. 324/325).

Extrai-se do v. acórdão que o e. TRT de origem manifestou entendimento segundo o qual apenas a contribuição sindical "advém da vontade do Estado (da lei) e é imposta a toda a categoria, independentemente de serem ou não os seus integrantes associados do sindicato", sendo as demais (contribuição assistencial, contribuição confederativa e mensalidade sindical) devidas, tão somente, pelos filiados ao Sindicato, o que não era o caso do Autor.

Registre-se que a questão foi apreciada à luz do ordenamento jurídico anterior à entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017.

Determinou, assim, o e. Regional mineiro, a devolução dos descontos havidos nos recibos salariais a título de contribuição assistencial, ponderando não terem sido visualizados descontos a título de contribuição confederativa.

Desse modo, tem-se que em relação aos descontos a título de contribuição assistencial, carece interesse recursal ao obreiro, haja vista o pedido de restituição já deferido pelo TRT de origem, e quanto aos alegados descontos a título de contribuição confederativa e mensalidade sindical, para que se possa apurar a efetiva realização destes seria imprescindível o revolvimento de fatos e provas, o que esbarra no óbice Súmula nº 126 do C. TST.

O Regional registrou como premissas fáticas, dentro do quadro probatório lá delineado, que -ocorreram descontos a título de `contribuição assistencial- em fevereiro de 2006 (f. 173, doe. 04), abril de 2005 (f. 175, doe. 02) e março de 2007 (f. 176, doe. 06)- e que, -Por outro lado, não vislumbro desconto de contribuição confederativa-.

Sendo assim, nada há o que se reformar, já que a análise dos fatos provados no Regional não autoriza conclusão diversa por esta instância superior.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista interposto pelo Reclamante quanto ao tema referente aos descontos a título de contribuição assistencial, contribuição confederativa e mensalidade sindical.

4.2. MULTA CONVENCIONAL

O Reclamante, em síntese, afirma que -a d. Turma no momento de aplicar a multa, infelizmente, não seguiu os preceitos de seu próprio entendimento exposto na fundamentação, bem como dos dizeres da Cláusula 30º da CCT- (fl. 355).

Defende que -ao condenar as reclamadas apenas a uma multa convencional, mesmo diante de tantas violações as normas legais, constitucionais e convencionais, a d. Turma desprezou a norma contida na convenção coletiva e deu interpretação diversa de outro Tribunal Regional- (fl. 356).

Aponta violação da Clausula 30ª da CCT e contrariedade à Súmula 384, II, do C. TST.

Transcreve aresto para demonstração de divergência jurisprudencial.

A esse respeito, consta do v. acórdão:

MULTA CONVENCIONAL

O reclamante alega ser indevido o deferimento das multas convencionais de forma anual. Sustenta fazer jus ao recebimento da multa prevista na cláusula 30º, de forma mensal.

Quanto à aplicação da penalidade, a cláusula 30ª assim preleciona:

CLÁUSULA TRIGÉSIMA. Sujeita-se o empregador ao pagamento de multa equivalente a 50% do salário mensal do empregado prejudicado, em favor deste, incidindo sobre cada violação, na hipótese de transgressão do instrumento normativo ou de qualquer preceito legal.

Como se vê, a multa convencional acima é devida uma única vez, sobre cada disposição violada.

A cláusula acima está em sintonia com a Súmula 384, II, do TST, a qual determina:

MULTA CONVENCIONAL COBRANÇA. II - É aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal.

Considerando que houve violação de preceito legal, pois a reclamada, de fato, infringiu o instrumento coletivo no tocante às horas extras, e que a cláusula 30ª estabelece o pagamento de uma multa por cada violação, dou provimento parcial ao recurso para deferir uma multa por convenção coletiva infringida. (fls. 325/326).

Incabível o recurso de revista apresentado pelo Autor quanto ao tema em análise, pois não ficou evidenciado que a eficácia das normas convencionais referidas ultrapassa em área territorial a jurisdição do TRT mineiro, não sendo possível dessumir que o TRT catarinense, ao proferir a decisão objeto da ementa havida à fl. 356, analisou a mesma disposição normativa que o TRT da 3ª Região, não estando cumpridos, assim, os requisitos da alínea b do art. 896 da CLT.

Ausentes, pois, os pressupostos ensejadores do conhecimento do recurso de revista elencados nas alíneas a, b e c do art. 896 da CLT, tendo, ainda, o E. Regional de origem fundamentado suas razões no item II da Súmula nº 384 do C. TST, que apenas autoriza a aplicação da penalidade convencional nos casos em que a norma coletiva repete disposição legal, não havendo, pois, qualquer contrariedade ao seu teor por parte do decidido no v. acórdão vergastado.

Isso posto, não conheço do recurso de revista interposto pelo Reclamante quanto ao tema referente às multas convencionais.

4.3. DOBRA DE DOMINGOS

O Reclamante, em síntese, afirma que -pelo que se percebe da interpretação do entendimento desta corte Superior, independente do tipo de jornada de trabalho de que o obreiro labore, caso este trabalhe aos domingos, este deverá ser pago em dobro.- (fl. 357).

Defende que -ao repelir o pagamento dos domingos laborados de forma dobrada, os d. magistrados agiram de maneira equivocada, não respeitando os preceitos legais que preveem o pagamento em dobro deste dia laborado-(fl. 358).

Aponta contrariedade à Súmula nº 146 do TST.

Transcreve aresto para demonstração de divergência jurisprudencial.

A esse respeito, consta do acórdão:

DOBRA DE DOMINGOS

O juiz indeferiu a dobra dos domingos trabalhados, porque compensados na jornada de 12x36.

A Súmula 146 do c. TST já dispõe que "O trabalho prestado em domingos e feriados, não. compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. Ocorre que, dirimindo a controvérsia quanto à aplicabilidade da aludida Súmula para os casos de jornada de trabalho de 12x36, como no presente caso, a OJ 14 deste Regional preleciona que "O labor na jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso não exclui o direito do empregado ao recebimento em dobro dos feriados trabalhados, mas apenas dos domingos, que já se encontram automaticamente compensado-.

Logo, improcede o pedido, no particular.

Nada a prover. (fls. 323/324).

O decidido pelo Egrégio TRT de origem está em conformidade com a iterativa, notória e atual jurisprudência deste C. TST, que entende devido o pagamento em dobro apenas dos feriados nos casos do labor na escala 12x36, e não dos domingos.

Nesse sentido:

(...). DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS. REGIME 12X36 INVÁLIDO. PAGAMENTO EM DOBRO APENAS DOS FERIADOS. A jurisprudência desta Corte está pacificada no sentido de que a jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, prevista em lei ou ajustada mediante negociação coletiva, não contempla a folga correspondente aos feriados e, por isso, assegura-se a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. Não é devido, todavia, o pagamento em dobro dos domingos trabalhados, ainda que considerado inválido o referido regime. Com efeito, o regime 12x36 compensa o labor em domingos, porque, neste, a cada duas semanas a folga coincide com o domingo, sem prejuízo do intervalo interjornada de onze horas. Isso ocorre mesmo quando o regime 12x36 não é válido em relação às horas extras (Súmula 444 do TST). Tem-se, ainda, que, nos termos dos arts. , XV, da Constituição Federal e 1º da Lei 605/49, o repouso semanal remunerado deve ocorrer preferencialmente aos domingos e não obrigatoriamente. Há precedentes, inclusive, desta Turma. Recurso de revista conhecido e provido parcialmente. (...). (RR - 583-87.2010.5.15.0067; Data de Julgamento: 08/08/2018, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018 - grifos acrescidos).

Veja-se o teor da Súmula nº 444 do C. TST:

Súmula nº 444 do TST

Jornada de trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36. Validade. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. (grifos acrescidos).

Incide, pois, na hipótese, a Súmula nº 333 do C. TST.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista interposto pelo Reclamante quanto ao tema referente ao pagamento em dobro do labor aos domingos na escala 12x36.

4.4. HORA FICTA NOTURNA. PRORROGAÇÃO

O Reclamante, em síntese, afirma que -estamos diante de um direito indisponível, direito esse que não pode ser suprimido por nenhuma norma convencional. Ademais, a previsão de tal norma está no art. 7 IX da CR. além do art. 73 da CLT, que de maneira bem clara afirmam que a hora ficta deve ser utilizada em todos os casos de trabalho noturno." (fl. 358).

Defende que -De acordo com a lei todo aquele que prestar serviços no horário entre 22:00 e 05:00 horas (jornada noturna), terá a hora computada como de 52 minutos e 30 segundos.-(fl. 359)

Aponta violação aos arts. , IX, da Constituição Federal e 73 da CLT.

Transcreve aresto para demonstração de divergência jurisprudencial.

A esse respeito, consta do v. acórdão:

HORA FICTA NOTURNA

O reclamante se insurge contra a r. sentença que indeferiu a hora ficta noturna no período trabalhado de 19:00h às 07:00h. Sustenta-se inválida cláusula coletiva que estabelece a hora noturna como sendo de 60 minutos. Requer o pagamento como extra das horas fictas noturnas sobre a jornada das 19:00 às 07:00h e reflexos, durante todo o contrato de trabalho. Por fim, pede a prorrogação do adicional noturno após 05:00h, tudo com reflexos.

A cláusula 17ª das convenções coletivas de 2005, 2006, 2007 e 2008 (f. 34/53), assim estabelece:

CLÁUSULA 17ª. Fica ajustado que os empregados abrangidos por esta convenção, quando prestarem serviço entre 22:00h e 05:00h, farão jus ao adicional de 40% sobre o valor do salário hora normal. Em razão das peculiaridades do serviço, fica hora noturna fixada em 60 (sessenta) minutos. (f. 33 - grifamos)

Entendo seja imperioso prestigiar a solução dos conflitos pela autocomposição das partes, privilegiando a autonomia coletiva privada, -uma vez que mais representativa dos seus interesses e melhor amoldada às condições específicas de desenvolvimento do trabalho. Assim, deve ser dada plena validade à negociação coletiva, eis que não vislumbro prejuízo ao empregado e, ainda que assim não fosse, a existência de vantagens e desvantagens para as partes é o resultado daquilo que se intitula negociação.

A transação celebrada pela entidade sindical, na condução da negociação coletiva, como corolário de concessões mútuas, repousa na boa vontade das partes interessadas sendo que o resultado acarreta vantagens recíprocas e beneficia os representados pelo sindicato, ganhando repercussão coletiva e atingindo individualmente cada empregado. Prestigiar o interesse individual em descompasso com o pactuado pela entidade representativa da categoria em defesa do grupo seria inibir a negociação coletiva e consequentemente afrontar o art. , XXVI, da Constituição da República, que enumera como direito do trabalhador "o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho".

Ressalto que o pedido de prorrogação do adicional noturno após as 05:00h constitui inovação recursal vez que não alegado na peça de ingresso, fato que impede a apreciação da questão por este Juízo.

Nada a prover. (fls. 322/323).

Extrai-se do v. acórdão Regional que a mesma disposição convencional que fixou a hora noturna como sendo de sessenta minutos, também elevou o percentual relativo ao adicional correspondente, de 20%, conforme previsão legal, para 40%.

A jurisprudência consolidada nesta Colenda Corte Superior Laboral reputa válida e eficaz a negociação coletiva que fixa o adicional noturno em percentual superior ao legal e, em contrapartida, estabelece que a hora noturna deve ser considerada como sendo de sessenta minutos.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA ADESIVO. HORA NOTURNA DE 60 (SESSENTA) MINUTOS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. ADICIONAL NOTURNO SUPERIOR AO PREVISTO EM LEI. VALIDADE. A parte agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão que denegou seguimento ao recurso de revista, à míngua da demonstração de pressuposto intrínseco previsto no art. 896 da CLT. Na espécie, o acórdão recorrido traduz consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior, no sentido de que deve ser respeitada a norma coletiva que, ao fixar a duração normal de sessenta minutos para a hora noturna, prevê, em contrapartida, o pagamento de adicional noturno em percentual superior ao valor garantido no artigo 73 da CLT, na medida em que não se configura mera supressão ou mesmo redução do direito legalmente previsto, mas a efetiva situação de mútuas concessões, mediante negociação coletiva de que trata o art. , XXVI, da Constituição Federal. Incide como óbice à admissibilidade do recurso de revista a disposição contida no art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (ARR - 15900-61.2009.5.04.0231; Data de Julgamento: 08/08/2018, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018).

(...). RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. TEMAS REMANESCENTES. HORA NOTURNA. NORMA COLETIVA QUE FIXA A DURAÇÃO DA HORA NORMAL COM ADICIONAL NOTURNO SUPERIOR AO LEGAL. O artigo , inciso XXVI, da Constituição Federal prevê o reconhecimento das convenções e dos acordos coletivos de trabalho como direito dos trabalhadores que visa à melhoria de sua condição social. Nesse contexto, deve ser respeitada a negociação coletiva que fixa duração de sessenta minutos para a hora noturna, mas com incidência de adicional diferenciado daquele previsto no artigo 73 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (...). (RR - 87500-26.2005.5.17.0004 Data de Julgamento: 26/06/2018, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/08/2018).

(...). 2. ADICIONAL NOTURNO. AUMENTO DO PERCENTUAL PREVISTO EM LEI. REDUÇÃO DO HORÁRIO NOTURNO. FLEXIBILIZAÇÃO. NORMA COLETIVA. VALIDADE. PROVIMENTO. O artigo , XXVI, da Constituição Federal, viabiliza a flexibilização das normas de Direito de Trabalho, ao conferir validade aos instrumentos coletivos, permitindo-se, assim, a negociação entre empregados e empregadores, vislumbrando-se a consecução de benefícios por meio de concessões mútuas. Nesse sentido, esta colenda Corte vem reconhecendo a possibilidade de flexibilização da hora noturna reduzida, prevista no § 1º do artigo 73 da CLT como de 52 minutos e 30 segundos para 60 minutos por meio de norma coletiva, se houver, em contrapartida, a majoração do percentual do adicional noturno. Recurso de revista de que se conhece e ao qual se dá provimento. (...). (RR - 300-05.2011.5.03.0054; Data de Julgamento: 27/06/2018, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/08/2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORA NOTURNA DE 60 (SESSENTA) MINUTOS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. CONCESSÃO DE ADICIONAL NOTURNO SUPERIOR AO PREVISTO EM LEI. O art. 73, § 1.º, da CLT prevê que a hora de trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos. É certo que a redução ficta da hora noturna tem por escopo assegurar a higidez física e mental do trabalhador, não sendo, portanto, válida norma coletiva que venha a suprimir o referido direito. Todavia, no caso dos autos, não houve a mera supressão do direito à hora noturna reduzida, visto que, ante o elastecimento da hora noturna para 60 (sessenta) minutos, o instrumento normativo previu o pagamento do adicional noturno em valor superior ao previsto no art. 73, 'caput', da CLT. Dessarte, deve ser reconhecida a validade da norma coletiva, uma vez que não houve apenas a mera supressão de direitos, mas, também, a concessão de outras vantagens aos trabalhadores, de forma a se respeitar a diretriz inserta no 'caput' do art. 7.º da Constituição Federal. Precedentes da Corte. (...). (AIRR - 63-18.2016.5.12.0030, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 16/05/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/05/2018).

"I -(...). HORA NOTURNA. SUPRESSÃO DA REDUÇÃO FICTA. ADICIONAL NOTURNO SUPERIOR AO LEGAL. FLEXIBILIZAÇÃO MEDIANTE NORMA COLETIVA. POSSIBILIDADE. A Corte Regional registrou que as partes entabularam, mediante norma coletiva, a supressão da redução ficta da hora noturna prevista no art. 73, § 1º, da CLT, acompanhada do aumento do percentual incidente sobre o trabalho noturno de 20% para 40%. No caso, ficou estabelecido que a hora noturna seria de 60 minutos. É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de ser válida a fixação da hora noturna de sessenta minutos mediante norma coletiva, quando acompanhada da fixação do adicional noturno superior ao previsto em lei. Não se trata de supressão de direito previsto em lei, mas apenas da modificação do seu conteúdo com concessões recíprocas. Nesse cenário, deve ser privilegiada a autonomia da vontade coletiva, nos moldes do comando inserto no art. , XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido. (...). (RR - 538400-21.2009.5.09.0071, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 13/09/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/09/2017 - grifos acrescidos).

(...). RECURSO DE REVISTA DO AUTOR EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORA NOTURNA FIXADA EM 60 MINUTOS. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DO ADICIONAL NOTURNO. NORMA COLETIVA. CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA. VALIDADE. O entendimento desta Corte, com esteio no artigo , XXVI, da Constituição Federal, é no sentido de prestigiar a negociação coletiva, quando assegurada ao trabalhador condição mais benéfica do que aquela estabelecida na legislação trabalhista. No caso, o Tribunal Regional consignou que o acordo coletivo estabelece a majoração do percentual do adicional para 40%, portanto, mais benéfico aos empregados e, em contrapartida, estabelece a duração de 60 minutos para a hora noturna. E por se tratar de cláusula mais benéfica, comporta interpretação estrita, sendo inviável, em razão dos termos das normas coletivas, condenar o empregador ao pagamento da hora ficta noturna prevista no artigo 73, § 1º, da CLT (52 horas e 30 minutos). Recurso de revista de que não se conhece. (RR - 101900-26.2011.5.17.0007, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 13/09/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/09/2017 - grifos acrescidos).

Desse modo, tem-se que o Egrégio Colegiado Regional, ao reputar válida cláusula convencional que fixou em sessenta minutos a hora noturna e estabeleceu, em contrapartida, adicional de 40% para o labor praticado em período noturno, bem acima, portanto, do fixado legalmente (20%), decidiu em conformidade com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, o que atrai a incidência,"in casu", da diretriz estipulada na Súmula nº 333 do C. TST, a obstar o prosseguimento do recurso de revista.

Os arestos jurisprudenciais colacionados no apelo são inespecíficos em relação à hipótese retratada no presente feito, pois apenas fazem referência à impossibilidade de se afastar a redução ficta da hora noturna, sem, contudo, abordar a questão relativa à contrapartida conferida em negociação coletiva para tanto, qual seja, a majoração do valor do adicional noturno para 40%.

Incide, pois, na hipótese, o item I da Súmula nº 296 do C. TST.

Quanto à alegada prorrogação do horário noturno, tem-se que em seu recurso de revista o Autor não impugnou o fundamento apresentado no v. acórdão para rechaçar tal pretensão, limitando-se a ressaltar que -o horário de trabalho do reclamante era de 19:00 às 07:00 horas, devendo pois, de acordo com a Súmula 60, II e a OJ 388 da SDI-I do TST ser deferido a prorrogação da jornada noturna até o fim da jornada de trabalho do reclamante" (fl. 360), silenciando quanto a constatação de que "o pedido de prorrogação do adicional noturno após as 05:00h constitui inovação recursal vez que não alegado na peça de ingresso, fato que impede a apreciação da questão por este Juízo" , havida no v. "decisum" vergastado.

Incide, pois, na hipótese, o item I da Súmula nº 422 do C. TST.

Isso posto, não conheço do recurso de revista interposto pelo Reclamante quanto aos temas referentes à hora ficta noturna e prorrogação do trabalho noturno.

4.5. FÉRIAS EM DOBRO

O Reclamante alega que -é devido as dobras das férias referentes aos períodos 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007 e proporcional de 2007/2008, já que restou demonstrado que a Recorrida não pagou as férias em momento oportuno, como rege o Art. 145 da CLT-(fl. 361)

Em síntese, afirma que -restou ainda provado pelo depoimento das testemunhas que o pagamento das férias sempre foi pago quando o Recorrente já estava em gozo- (fl. 361).

Aponta violação aos arts. , XVII, da Constituição Federal, 134, 137 e 145 da CLT, além de contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 386, da SBDI-1 do C. TST.

Transcreve aresto para demonstração de divergência jurisprudencial.

A esse respeito, consta do v. acórdão:

FÉRIAS

O d. Juízo de origem indeferiu o pedido de pagamento das férias gozadas + 1/3 em dobro. O reclamante se insurge contra esta decisão, alegando que o próprio Juízo de origem confirmou o pagamento atrasado das férias, o qual era efetuado no curso do descanso, em desrespeito ao artigo 145 da CLT. Apresentou prova emprestada na qual a primeira reclamada solicita prazo para a entrega das microfilmagens dos cheques com os quais efetuou o pagamento das férias do obreiro naquele processo.

O reclamante argumentou, na inicial que as férias de 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007, e a proporcionai de 2007/2008 deveriam ser pagas de forma dobrada em face do pagamento ter sido efetuado durante o gozo do descanso anual. A primeira reclamada alegou que todas as férias foram pagas no prazo previsto no artigo 145 da CLT. Aduziu ainda que a dobra somente é devida no caso de haver trabalho durante o período destinado às férias.

Inicialmente, ressalto que a prova emprestada extraída do processo de nº. 01345-2010-025-03-00-0, à f. 231, anexada as razões recursais, não pode ser conhecida, porque preclusa a oportunidade para produzir prova dos fatos alegados na defesa. Os documentos não são novos e o obreiro sequer alegou impedimento para juntá-los antes. Ademais, não comprova o atraso no pagamento das férias, devidas ao reclamante.

Compulsando os autos, constato que a primeira ré juntou aos autos os recibos de férias de f. 91/93, devidamente assinados pelo autor os quais demonstram o efetivo pagamento das férias de 2005/2006 e 2006/2007 dentro do prazo previsto no art. 145 da CLT, sendo que as férias alusivas a 2007/2008 foram pagas no TRCT de f. 90. Comparando os documentos de f. 91/93 com os recibos de f. 173/177, verifica-se o efetivo pagamento dos descansos anuais a contento, pois consta dessa prova documental o pagamento anterior ao início das férias.

A testemunha José Carlos Martins, arrolada pelo reclamante, nada esclareceu no tocante ao modo de pagamento das férias, limitando-se a declarar que as suas férias eram pagas após gozo do descanso (f. 202). A meu ver, o fato de o depoente não receber o valor das férias no prazo correto não comprova que a mesma situação ocorria em relação ao reclamante. Dessa forma, comungo do entendimento adotado em primeiro grau de que as férias foram regularmente quitadas, pois o autor não se desincumbiu do ônus de demonstrar a irregularidade alegada.

Nada a alterar. (fls. 321/322).

Extrai-se do v. acórdão que "a primeira ré juntou aos autos os recibos de férias de f. 91/93, devidamente assinados pelo autor os quais demonstram o efetivo pagamento das férias de 2005/2006 e 2006/2007 dentro do prazo previsto no art. 145 da CLT, sendo que as férias alusivas a 2007/2008 foram pagas no TRCT de f. 90. Comparando os documentos de f. 91/93 com os recibos de f. 173/177, verifica-se o efetivo pagamento dos descansos anuais a contento, pois consta dessa prova documental o pagamento anterior ao início das férias".

Assim, a análise da questão, na forma como posta pelo Reclamante, para que se pudesse chegar à conclusão contrária à apurada pelo Egrégio TRT de origem, demandaria o revolvimento e a reapreciação de fatos e provas, vez que seria imprescindível averiguar quando houve o efetivo pagamento das férias do Autor, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do C. TST, e, portanto, obsta o prosseguimento do recurso de revista.

Isso posto, não conheço do recurso de revista interposto pelo Reclamante quanto ao tema referente ao pagamento em dobro das férias.

4.6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Autor alega que -o Reclamante é apenas um trabalhador que vem à justiça lutar para que sejam reconhecidos os seus direitos infringidos por uma grande empresa, com alto poderio econômico, que certamente contrataria excelentes advogados para sua defesa.-(fl. 370)

Defende que -vale ressaltar que um dos grandiosos motivos para o enfraquecimento jurídico do enunciado das supramencionadas súmulas diz respeito aos teores dos artigos 389 e 404 do atual Código Civil, os quais se aplicam, indiscutivelmente, à Justiça Laborai por força do art. 8º, parágrafo único da Norma Consolidada- (fl. 370/371).

Aponta violação aos arts. 5º LV, 133 da Constituição Federal, 791 da CLT, 389 e 404 do Código Civil de 2002, 20, § 3º do CPC, além de contrariedade à Súmula 219, 329 e a Lei 8906/94.

Transcreve aresto para demonstração de divergência jurisprudencial.

A esse respeito, consta do v. acórdão:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Insurgiu-se o reclamante contra o indeferimento dos honorários sucumbenciais. É entendimento pacífico que, na Justiça, do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios depende do preenchimento dos requisitos previstos na Lei 5.584/70 e Súmula 219/TST. Assim, a parte deve estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou que se encontra em situação econômica que não lhe permite demandar sem prejuízo do próprio sustento e da respectiva família.

No caso em análise, apesar da declaração de miserabilidade (f. 54), o autor não se encontra assistido pela entidade sindical, pois contratou advogado particular (f. 55), circunstância que impede o deferimento da verba em epígrafe.

Nego provimento. (fl. 326).

O decidido pelo Egrégio TRT de origem está em conformidade com o item I da Súmula nº 219 do C. TST, não se aplicando ao processo do trabalho os artigos 389 e 404 do Código Civil.

Nesse sentido:

(...). RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. RITO SUMARÍSSIMO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. Conforme a jurisprudência desta Corte, permanece válido o entendimento de que, nos termos do art. 14, caput e § 1º, da Lei 5.584/70, a sucumbência, por si só, não justifica a condenação ao pagamento de honorários pelo patrocínio da causa, mesmo frente à lei civil, a qual inclui expressamente os honorários advocatícios na recomposição de perdas e danos. Entende-se que não foram revogadas as disposições especiais contidas na aludida lei, aplicada ao processo do trabalho, consoante o art. 2º, § 2º, da LINDB. Desse modo, se o trabalhador não está assistido por advogado credenciado pelo sindicato profissional ou não declara insuficiência econômica (OJ 304 da SBDI-1 do TST), conforme recomenda a Súmula 219, I, do TST, indevidos os honorários advocatícios. No caso concreto, não há assistência pelo sindicato de classe. Ressalva do relator. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR - 21158-07.2016.5.04.0005 Data de Julgamento: 08/08/2018, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDIÇÕES DE DEFERIMENTO. RESSARCIMENTO DE DESPESA COM ADVOGADO. PERDAS E DANOS. INAPLICABILIDADE DOS ARTIGOS 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. Tendo em vista que o artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho confere às partes capacidade postulatória, os honorários advocatícios previstos nos artigos 389 e 404 do Código Civil, ainda que não se confundam com o encargo decorrente da sucumbência, não podem ser concedidos, pois na Justiça do Trabalho o deferimento de honorários advocatícios tem regramento próprio, exigindo o preenchimento concomitante de dois requisitos, quais sejam: estar a parte assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação que não lhe permita demandar sem prejuízo de seu próprio sustento ou de sua família conforme o item I Súmula nº 219. Assim sendo, correta a decisão proferida pelo Tribunal Regional que indeferiu o pagamento dos honorários advocatícios, tendo em vista a ausência da credencial sindical. Recurso de revista não conhecido.(...). (RR - 2238-65.2011.5.03.0044; Data de Julgamento: 08/08/2018, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018).

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. I. A jurisprudência desta Corte Superior está consolidada no sentido de que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho se sujeita à constatação da ocorrência concomitante de três requisitos: (a) sucumbência do empregador, (b) comprovação do estado de miserabilidade jurídica do empregado e (c) assistência do trabalhador pelo sindicato da categoria (Súmulas nos 219, I, e 329 desta Corte Superior). II. Extrai-se da decisão recorrida que o Reclamante não está assistida por advogado credenciado junto ao sindicato da categoria profissional, razão por que a condenação ao pagamento de honorários assistenciais contraria o entendimento consagrado na Súmula nº 219, I, deste Tribunal. III. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade à Súmula nº 219, I, desta Corte Superior, e a que se dá provimento. (RR - 20397-59.2016.5.04.0333; Data de Julgamento: 08/08/2018, Relator Ministro: Alexandre Luiz Ramos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018).

(...). 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS. INAPLICABILIDADE. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. SÚMULA 219, I, DO TST. O entendimento desta Corte é no sentido de serem inaplicáveis os arts. 389 e 404, do Código Civil, em face da evidência de, na Justiça do Trabalho, não vigorar o princípio da sucumbência insculpido no Código de Processo Civil, estando a referida verba regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70. Os honorários advocatícios estão condicionados estritamente ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219 do TST, ratificada pela Súmula nº 329 da mesma Corte, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou se encontrar em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, não se havendo falar em perdas e danos. Recurso de revista conhecido e provido no particular. (RR - 397-86.2017.5.08.0011; Data de Julgamento: 08/08/2018, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018).

Incide, pois, na hipótese, a Súmula nº 333 do C. TST, a obstar o prosseguimento do recurso de revista.

Isso posto, não conheço do recurso de revista interposto pelo Reclamante quanto ao tema referente aos honorários advocatícios.

II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DE MINAS GERAIS

2. A Autoridade Regional admitiu o recurso de revista apresentado pelo Estado de Minas Gerais, nestes termos:

-RECURSO DE: ESTADO DE MINAS GERAIS

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 04/10/2011 - fl. 303; recurso apresentado em 20/10/2011 - fl. 366).Regular a representação processual (nos termos da OJ 52/SDI-I/TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA.

Consta do v. acórdão (f. 295):

"EMENTA: ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. Constatada a culpa in vigilando ou in eligendo do ente público, na qualidade de tomador de serviços, cabível sua responsabilização subsidiária pelas verbas inadimplidas do contrato de trabalho, a teor do disposto no art. 186 do CC. Nesse caso, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública persiste ainda que a contratação dos serviços tenha ocorrido por meio de regular processo licitatório". Considerando a publicação no DJET de 30/05/2011 da nova redação da Súmula 331/TST, inserido o item V, entendo prudente o seguimento do apelo, por possível violação do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO / CUMPRIMENTO / EXECUÇÃO / VALOR DA EXECUÇÃO / CÁLCULO / ATUALIZAÇÃO / JUROS.

A análise do apelo, quanto aos temas em destaque, resta prejudicada, a teor da Súmula 285/TST.

CONCLUSÃO

RECEBO o recurso de revista.- (marcador -despacho de admissibilidade- do documento eletrônico).

3. Contrarrazões não foram apresentadas.

O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo prosseguimento do feito.

4. Atendidos os pressupostos extrínsecos de conhecimento, passo à análise dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista.

4.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Estado de Minas Gerais assevera que não lhe pode ser imposta qualquer responsabilidade, nem mesmo a subsidiária pelo adimplemento dos créditos laborais reconhecidos como devidos ao Reclamante, "sob pena de violação à lei, à Constituição Federal e à decisão do Supremo Tribunal Federal" (fl. 397).

Assevera que "o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 24 de novembro de 2010, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, declarou ser constitucional o art. 71, parágrafo primeiro, da Lei 8.666 de 1993" (fls. 397/398).

Alega que, -então, inequivocamente, (...) o inciso IV da Súmula 331 não mais subsiste na ordem jurídica, eis que se entendeu constitucional o dispositivo legal que, de forma expressa, exclui a responsabilidade da Administração Pública pelas verbas de natureza trabalhista decorrentes de licitações regularmente realizadas."(fl. 398).

Em síntese, afirma que -a interpretação de uma norma consolidada não pode, pois, negar vigência a dispositivo específico da lei de licitações, salvo se houver invocação de inconstitucionalidade - que não é o fundamento do Enunciado 331 - ou se houvesse revogação ou derrogação da norma licitatória, tampouco invocada pelo egrégio TST." (fl. 399).

Defende que -Não obstante, a responsabilização de forma subsidiária da administração pública como no caso ora telado, sem o respaldo da lei ou de contrato é inconstitucional, posto, de acordo com o art. , da Constituição Federal "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei-. (fl. 400).

Aponta violação aos arts. , II e 22, XXVII da Constituição Federal, art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93, além de contrariedade à Súmula nº 331, IV, do C. TST e à Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Transcreve aresto para demonstração de divergência jurisprudencial.

A esse respeito, consta do v. acórdão Regional:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O segundo reclamado, ESTADO DE MINAS GERAIS insurge-se contra a condenação subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas deferidas em primeiro grau.

É incontroverso nos autos que o obreiro, apesar de contratado pela primeira reclamada MINAS FORTE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA, com quem, de fato, formou-se a relação de emprego, prestou serviços exclusivamente ao segundo demandado, nas dependências do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. O segundo reclamado foi, portanto, o beneficiário do trabalho desenvolvido pelo reclamante. Assim, competia-lhe fiscalizar, com zelo, o cumprimento, pela primeira reclamada, dos encargos assumidos. Se o tomador negligenciou na escolha daquela empresa e na fiscalização do cumprimento das obrigações assumidas deverá responder pelo prejuízo ocasionado ao trabalhador, por sua culpa in eligendo e in vigilando. Aplica-se, no caso, o disposto no art. 186 do Código Civil, conforme autorização do parágrafo único do art. , da CLT.

A disposição contida no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, com a redação dada pela Lei 9.032/95, não constitui empecilho ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ESTADO DE MINAS GERAIS. Essa norma, ao resguardar os interesses do poder público, excluindo a sua responsabilidade pelos encargos trabalhistas na hipótese de inadimplência da empresa fornecedora, subverte toda a teoria da responsabilidade civil e atenta contra a Constituição da República. Ora, admitir-se a isenção contida nessa norma implicaria conceder à Administração Pública, que se beneficiou da atividade dos empregados, um privilégio injustificável em detrimento da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, que constituem fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. , III e IV, da Constituição da República).

É certo que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADC 16 (em 24/11/2010), declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, referindo-se à responsabilidade contratual da Administração Pública. A Suprema Corte adotou entendimento de que aquele dispositivo legal não viola o artigo. 37, § 6º, da CR/88, que trata da responsabilidade extracontratual.

Assim, em caso de terceirização de obras e serviços, a responsabilidade subsidiária dos entes públicos pelo pagamento de verbas trabalhistas devidas aos empregados terceirizados não poderá decorrer do mero inadimplemento do empregador. Impõe-se averiguar em cada caso se houve, ou não, ação ou omissão da Administração Pública capaz de provocar lesão ao patrimônio do trabalhador.

Trata-se de hipótese de responsabilidade civil extracontratual e subjetiva e resulta de ato ilícito ou abuso de direito, na forma prevista pelos artigos 186 e 187, do Código Civil. O ente público, ao contratar por meio de licitação, deverá certificar-se da idoneidade da empresa contratada e exigir qualificação econômica condizente com o valor do contrato. Deixando de observar esses critérios, haverá culpa in eligendo. De igual forma, o contratante é obrigado a fiscalizar o cumprimento do contrato e deve exigir da empresa prestadora dos serviços a prova de quitação das obrigações elementares decorrentes dos contratos de trabalho por ela celebrados. Olvidando tais providências, a Administração Pública incorre em culpa -in vigilando-.

Vale recordar que o artigo 37, XXI, da Constituição da República, autoriza a contratação de serviços por meio de licitação; mas impõe a observância da"qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações". O dever de fiscalização imposto ao ente público contratante também é ressaltado pelo artigo 67 da Lei 8.666/93 que assim dispõe:

Art. 67.- A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º - O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º - As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

O artigo 87 da mesma lei ainda faculta à Administração Pública suspender a participação de empresas inadimplentes em licitações ou declarar sua inidoneidade para contratar com entes públicos. Por sua vez, o artigo 97 da referida - norma atribui responsabilidade penal ao administrador que"admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo".

A constatação de atos de negligência é feita a partir da análise do caso concreto.

A meu ver, compete à Administração Pública demonstrar o regular cumprimento de suas obrigações legais, por se tratar de fato impeditivo do direito à condenação do tomador de serviços (artigo 818 da CLT e 333, II, do CPC). E assim é, porque não se pode exigir da reclamante a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Na espécie, inexiste prova de culpa do recorrente há escolha da prestadora de serviços contratados, pois se presume que a licitação, que originou o contrato firmado entre os reclamados, seguiu os trâmites previstos na Lei 8.666/93, tendo sido aferida, à época, a capacidade técnica e econômica da primeira demandada. Nada se demonstrou, contudo, sobre a efetiva fiscalização da execução do contrato. Em consequência, considero evidenciada a negligência do tomador, circunstância suficiente para atrair a responsabilidade civil. Aplicam-se, à hipótese, os artigos 927 e 186 do Código Civil, os quais impõem o dever de reparação àquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causa dano a outrem.

Em conformidade com os referidos dispositivos legais e com o princípio da restituição integral, o responsável subsidiário deve arcar com o pagamento de todas as parcelas que sejam inicialmente de responsabilidade do devedor principal, sem qualquer exceção. Esclareço que o entendimento adotado não afronta o art. 97 da Constituição da República, tampouco a Súmula vinculante nº 10 do STF, pois, como exposto acima, a responsabilidade subsidiária do ente público está sendo mantida com fulcro nos artigos 927 e 186 do Código Civil.

De igual modo, não há ofensa à Súmula 363 do TST, pois a vedação constitucional à contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso constitui norma de exceção, que deve ser interpretada restritivamente, e não impede a responsabilização subsidiária do Poder Público pelos encargos trabalhistas das empresas contratadas para execução das atividades de suporte. .

Quanto ao princípio da boa fé objetiva, a matéria envolve apenas as partes que celebraram o contrato de intermediação de mão-de-obra, o que, obviamente, não atinge o trabalhador. Por todas essas razões confirmo a condenação subsidiária da segunda reclamada.

Nada a prover. (fls. 316/319).

No recente julgamento do Recurso Extraordinário 760931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese sobre a controvérsia em exame:

-O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93-.

Nesse julgamento, nos termos da manifestação do Ministro Roberto Barroso, a impossibilidade de transferência automática contida na tese foi descrita da seguinte forma:

-O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada.

[...]

Portanto, nós decidimos - e acho que há consenso nisso - que não há responsabilidade subsidiária automática. Só haverá responsabilidade subsidiária se comprovada a culpa da Administração. Acho que todos estamos de acordo quanto a isso. O que eu acho que continuará a ser um problema é se nós não dermos nenhuma pista do que nós consideramos culpa da Administração, porque aí nós vamos continuar sujeitos às decisões do TST e às reclamações- (fls. 338/339 e 342 do acórdão; destaques acrescidos).

Conforme a manifestação de outros Ministros daquela Corte, a demonstração cabal e específica da culpa da Administração diz respeito ao nexo de causalidade entre a conduta negligente do ente público e o dano experimentado pelo trabalhador terceirizado:

-O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. Se não houver essa fixação expressa, clara e taxativa por esta Corte, estaremos possibilitando, novamente, outras interpretações que acabem por afastar o entendimento definitivo sobre a responsabilização da Administração Pública nas terceirizações, com a possibilidade de novas condenações do Estado por mero inadimplemento e, consequentemente, a manutenção do desrespeito à decisão desta Corte na ADC 16.

[...]

Por isso é que a minha propositura tinha sido - e eu vou ler a título de colaboração -, exatamente, para tentar abarcar as duas correntes e permitir que acabe, realmente, a questão de uma responsabilidade -automática- do poder público. A tese que eu havia enviado aos gabinetes nas semanas anteriores: O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo- (fls. 322/323 e 340/341 do acórdão - voto e manifestação do Ministro Alexandre de Moraes).

-Por isso, devemos, como o fez o Relator, ficar na tese de que não há a responsabilidade. Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa.

[...]

Penso que o Supremo deve proclamar a ausência de responsabilidade como regra. A primeira parte da proposta do Relator tem o meu endosso: o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo pagamento.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E se nós incluíssemos" automaticamente "? Só essa expressão, a meu ver, resolveria. Não transfere automaticamente.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Está certo, da minha parte.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Até aí chego, Presidente.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Eu também. Acho que aí se resolve aqui e se resolve na nossa interpretação.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Claro! A porta fica aberta para discutir-se a configuração da culpa- (fls. 343 e 344 - manifestações dos Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski e Ministra Cármen Lúcia).

Desse modo, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu como regra a isenção de responsabilidade da Administração Pública na hipótese de contratação de prestadores de serviços sob a forma prevista na Lei 8.666/93, cabendo a responsabilização apenas em casos excepcionais, quando demonstrado de forma cabal e específica o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Sem a demonstração desse nexo, não se caracteriza a culpa da Administração e, em consequência, não há como lhe atribuir responsabilidade pelos débitos da Contratada.

Em outro ponto, o STF definiu que a fiscalização realizada pela entidade da Administração Pública constitui obrigação de meio, e não de resultado:

-O dever de fiscalização da Administração acerca do cumprimento de obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas constitui obrigação de meio, e não de resultado, e pode ser realizado através de fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozará de presunção juris tantum de razoabilidade.

[...]

Como fica claro a partir da leitura do acórdão proferido na ADC 16, a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio e não de resultado. A Administração está obrigada a acompanhar adequadamente a execução do contrato pela contratada, o que inclui o adimplemento das obrigações trabalhistas. Não se pode imputar ao Poder Público, contudo, o ônus de impedir a ocorrência de qualquer irregularidade, como se fosse ele próprio o empregador e executor do contrato. Essa interpretação implicaria justamente na responsabilidade automática da Administração por dívidas trabalhistas das contratadas, em contrariedade ao teor expresso do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, entendimento que o próprio Supremo Tribunal Federal já rejeitou- (fls. 182 e 191/192 - voto do Ministro Roberto Barroso; destaques acrescidos).

Portanto, eventual irregularidade cometida pela empresa contratada, não obstante a fiscalização da Administração Pública, não implica responsabilização do tomador dos serviços.

Conforme definiu o STF, a fiscalização exigida não é de resultado. A fiscalização pode ser por amostragem.

A respeito do ônus probatório da conduta do ente público, se negligente ou não, a corrente majoritária definiu o seguinte:

-A meu ver, portanto, a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, representa claro risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para que o Estado brasileiro consiga se modernizar- (fl. 322 - voto do Ministro Alexandre de Moraes).

-A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha.

Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi- (fl. 337 do acórdão - manifestação da Ministra Rosa Weber; destaques acrescidos).

-E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato?

[...]

Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação.

Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao Supremo Tribunal Federal. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer:" Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins ". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas- (fls. 349/350 - manifestações dos Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux).

Diante do exposto, conclui-se que a responsabilidade da Administração decorre de sua conduta negligente e essa só se caracteriza quando demonstrado pelo Autor que foi a ausência de fiscalização, ou fiscalização deficiente, que gerou o inadimplemento da prestadora dos serviços. É necessário demonstrar o nexo de causalidade já referido.

Nesse sentido:

B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 NÃO EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DO TRABALHADOR, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DESTA TERCEIRA TURMA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. RESSALVA DO RELATOR. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE nº 760.931, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, bem como atribuiu o ônus de provar o descumprimento desse dever legal ao trabalhador. No caso concreto, o TRT de origem manteve a condenação subsidiária do Recorrente por mera inadimplência da empresa terceirizada quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado, além de atribuir à entidade pública o ônus de comprovar a ocorrência de fiscalização. Tal tese, contudo, foi superada pela interpretação dada à matéria pela maioria desta Terceira Turma, que realiza a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório: afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplica, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova e nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90). Feita a ressalva de entendimento deste Ministro Relator, que entende que não contraria a ADC nº 16 a inversão do ônus probatório, com encargo do empregador quanto à comprovação da fiscalização dos contratos, confere-se efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. (RR - 853-36.2016.5.11.0351 Data de Julgamento: 08/08/2018, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018 - grifos acrescidos).

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - Preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. DEMAIS TEMAS. Não há utilidade no exame do agravo de instrumento quanto aos demais temas, ante a determinação de processamento do recurso de revista quanto ao tema" responsabilidade subsidiária ". Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática para o ente público, tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93. 2 - No voto do Ministro Relator da ADC nº 16/DF, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas,"não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Contudo, a Sexta Turma do TST, por disciplina judiciária, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, passou a seguir a diretriz fixada em reclamações constitucionais nas quais o STF afastou a atribuição do ônus da prova ao ente público nessa matéria. 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ao estabelecer que"a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, (...) não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento", veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Embora não tenham constado na tese vinculante, no julgamento do RE nº 760.931 foram decididas as seguintes questões: a) ficou vencido o voto da Ministra Relatora Rosa Weber de que o ônus da prova seria do ente público; b) a maioria julgadora entendeu que o reconhecimento da culpa do ente público exige elemento concreto de prova, não se admitindo a presunção (como são os casos da distribuição do ônus da prova e do mero inadimplemento). 4 - Recurso de revista a que se dá provimento. (ARR - 10649-94.2016.5.18.0015; Data de Julgamento: 08/08/2018, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018 - grifos acrescidos).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Agravo de instrumento provido ante a possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST - ressalvado entendimento diverso do relator. RECURSO DE REVISTA DA ENTIDADE PÚBLICA. SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. A 6ª Turma do TST decidiu seguir o teor de decisões monocráticas do STF que tem afirmado que é do reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública. Considerando que, no caso em exame, a ausência de fiscalização decorreu unicamente do entendimento de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, o que contrariaria o entendimento exarado pela Suprema Corte - ressalvado entendimento contrário do relator -, ficou ausente o registro factual específico da culpa in vigilando em que teria incorrido a tomadora de serviços. Nesse contexto, não há como manter a responsabilidade subsidiária do ente público contratante. Prejudicada a análise dos demais temas do recurso. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 100136-06.2016.5.01.0482; Data de Julgamento: 08/08/2018, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018 - grifos acrescidos).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível contrariedade à Súmula nº 331, V, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC nº 16. Precedentes do STF (Rcl: 15003/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06-06-2014; Rcl: 19.147/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 19.492/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015). Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC nº 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula nº 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (...). (RR - 1095-27.2015.5.10.0005; Data de Julgamento: 02/08/2018, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018).

Nessa medida, nos termos do voto da Ministra Cármen Lúcia, no julgamento do RE 760.931/DF, -a alegada ausência de comprovação, em juízo, pela União, da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de `prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador-- (fl. 314 do acórdão).

Ainda, a respeito do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, em decisão proferida na Reclamação 28.272/MG, o Ministro Luiz Fux explicitou:

-Resta imprescindível a prova categórica do nexo de causalidade entre a conduta culposa da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Sem essa prova, subsiste a presunção de legitimidade do ato administrativo, eximindo-se o Ente Público da responsabilidade por obrigações trabalhistas de empregados das empresas prestadoras de serviços.

Com efeito, para Celso Antônio Bandeira de Mello, -presunção de legitimidade é a qualidade, que reveste tais atos (administrativos), de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário- (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 31ª Edição, 2014, p.423).

Daí decorre a presunção de que a Administração agiu em conformidade com seu dever legal de fiscalizar o contrato - e não o contrário -, transferindo-se, consequentemente, ao empregado o ônus de comprovar a culpa na conduta administrativa- (Rcl 28272, Dje 04/10/2017).

Na mesma linha, no julgamento da Reclamação 26530/SP (DJE nº 222, divulgado em 28/09/2017), o Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal se referiu ao decidido no RE 760.931 e cassou acórdão desta Corte. São estes os fundamentos da decisão proferida na Reclamação 26530/SP:

-Não se vislumbra, na decisão objeto da reclamação, análise da conduta dolosa ou culposa do ente público na condução do contrato, que teria contribuído para o resultado danoso ao empregado.

Dessa forma, a referida decisão contraria o entendimento proferido por esta Corte no julgamento da ADC 16, que julgou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, consequentemente, do RE-RG 760.931 paradigma da repercussão geral. Isso porque a presunção de culpa in vigilando ou in eligendo vai de encontro ao entendimento firmado nos citados paradigmas.

No presente caso, verifico que o juízo reclamado não empreendeu análise da espécie fática, tratando o caso apenas em abstrato, como mais um episódio da recorrente controvérsia gerada pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas pelos contratados da Administração Pública.

Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho:

-No caso dos autos, a Corte de origem consignou expressamente que `In casu, restou evidente que a segunda reclamada não observou as competências e obrigações decorrentes do contrato de trabalho mantido entre a reclamante e a empresa que contratou para lhe prestar os serviços executados pela autora. Isto porque, verifica-se que inexiste nos autos qualquer documento que demonstre ter o Município acompanhado o integral cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada-.

[...]

Sendo assim, restou evidente que a tomadora de serviços não carreou aos autos evidências da efetividade das medidas tomadas para evitar as irregularidades observadas.

Assim, entendo que o Tribunal reclamado reconheceu a responsabilidade da Administração Pública sem caracterização de culpa, afastando a aplicação da norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi reconhecida na ADC 16, e violando a autoridade da Súmula Vinculante 10-.

No presente caso, constou no v. acórdão Regional que "compete à Administração Pública demonstrar o regular cumprimento de suas obrigações legais, por se tratar de fato impeditivo do direito à condenação do tomador de serviços (artigo 818 da CLT e 333, II, do CPC). E assim é, porque não se pode exigir da reclamante a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Na espécie, inexiste prova de culpa do recorrente há escolha da prestadora de serviços contratados, pois se presume que a licitação, que originou o contrato firmado entre os reclamados, seguiu os trâmites previstos na Lei 8.666/93, tendo sido aferida, à época, a capacidade técnica e econômica da primeira demandada. Nada se demonstrou, contudo, sobre a efetiva fiscalização da execução do contrato. Em consequência, considero evidenciada a negligência do tomador, circunstância suficiente para atrair a responsabilidade civil.".

Portanto, a Egrégia Corte de origem reconheceu a responsabilidade subsidiária do ora Recorrente baseado no fato de que este não provou a efetiva fiscalização da execução do contrato ajustado com a empresa Minas Forte Segurança e Vigilância Ltda., mesmo sem a demonstração cabal - cujo ônus recaía sobre o Autor, conforme decisão do E. STF - do nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente atribuída ao ente público no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Nesse contexto, incorreu o decidido pelo Egrégio TRT mineiro em violação ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Isso posto, conheço do recurso de revista interposto pelo Estado de Minas Gerais por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme alínea c do art. 896 da CLT, e, no mérito, dou-lhe provimento, para afastar a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento dos créditos trabalhistas devidos ao Reclamante, excluindo-se o Recorrente (ESTADO DE MINAS GERAIS) do polo passivo da presente ação, ficando prejudicada, pois, a análise dos demais temas do recurso de revista interposto por ausência de interesse.

III - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA MINAS FORTE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA.

2. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão em que se denegou seguimento ao recurso de revista.

3. O processamento do recurso de revista foi denegado pelo Tribunal Regional, nestes termos:

-RECURSO DE: MINAS FORTE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 04/10/2011 - fl. 303; recurso apresentado em 11/10/2011 - fl. 304). Regular a representação processual, fl (s). 98.

Deserção.

O d. Juízo prolator da r. sentença arbitrou em R$15.000,00 o valor da condenação (fl. 209), com custas no importe de R$300,00, devidamente recolhidas (fl. 258) pela reclamada, ora recorrente, para o preparo do recurso ordinário, com o depósito recursal no valor de R$5.889,50 (fl. 259).

A d. Turma julgadora, ao proferir a d. decisão que desafiou o recurso de revista em exame, majorou para R$20.000,00 o valor da condenação, com custas fixadas no importe de R$400,00 (acórdão - fl. 302).

A reclamada/recorrente requer sejam as custas processuais e o depósito recursal pagos ao final, ressaltando não postular a gratuidade de justiça (f. 306).

Nos termos da Súmula 128/I/TST, deveria a recorrente ter observado, na interposição do recurso de revista, o limite legal de R$ 11.779,02 (Ato nº 334, de 20/07/2010 - TST/SEJUD/GP).

Ainda que se pretendesse discutir acerca da Justiça Gratuita (como contraditoriamente o faz nas razões recursais), deveria ter observado a condenação que lhe foi imposta, realizando o devido preparo.

Adite-se que os benefícios da Justiça Gratuita, na Justiça do Trabalho, só cabem ser aplicados à pessoa física, nas hipóteses previstas nas Leis nº. 1.060/50 e 5.584/70.

Sendo a recorrente pessoa jurídica que desenvolve atividade econômica, não se pode estender-lhe tais benefícios, ressaltando-se, ainda, que, de toda forma, a Justiça Gratuita não abrange o depósito recursal, que não tem natureza de taxa de recurso, mas de garantia do juízo recursal, que a recorrente deixou de efetuar.

Assim, diante da falta de comprovação da necessária efetivação da complementação das custas e do depósito recursal, e inexistindo escusa legal para o procedimento adotado pela recorrente, o Recurso de Revista está deserto.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.- (fls. 433/434).

3.1. A Reclamada não se conforma com o teor do despacho que denegou seguimento ao recurso de revista por ela interposto em razão da não complementação das custas e do depósito recursal.

O exame da decisão denegatória agravada em confronto com as razões de recurso de revista e do teor do acórdão regional evidencia ter sido acertado o não recebimento do recurso.

Incontroverso que a ora Agravante, ao apresentar o recurso de revista, deixou de complementar o valor das custas processuais e do depósito recursal decorrentes da majoração do valor arbitrado a título de condenação provisória, o que, efetivamente, obsta o prosseguimento da revista, ante os termos do item I da Súmula nº 128 do C. TST,"verbis":

Súmula nº 128 do TST

DEPÓSITO RECURSAL (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 139, 189 e 190 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso. (ex-Súmula nº 128 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.03, que incorporou a OJ nº 139 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998). (grifos acrescidos).

Veja-se que, à época da interposição do recurso de revista, estava em vigor o CPC de 1973, e não o atual, não sendo, pois, aplicável à hipótese, a atual diretriz da Orientação Jurisprudencial nº 140 da SBDI-1 do C. TST, nem o § 2º do art. 1.007 ou o parágrafo único do art. 932 do CPC de 2015.

Nesse sentido:

PROCESSO ANTERIOR ÀS LEIS NºS 13.105/2015 E 13.467/2017. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PARTE RÉ. RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO. DEPÓSITO RECURSAL EFETUADO A MENOR. PAGAMENTO INSUFICIENTE DO DEPÓSITO RECURSAL. PRAZO PARA COMPLEMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO VIGENTE QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DO APELO. De início, registre-se que tanto o recurso de revista quanto o agravo de instrumento foram interpostos na vigência do CPC de 1973, sendo-lhes aplicável a legislação processual em vigor naquele momento, em observância ao princípio tempus regit actum. Nos termos da Súmula nº 128, I, do TST e da Instrução Normativa nº 3/93 desta Corte, é ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. O depósito recursal deve ser feito e comprovado no prazo alusivo ao recurso, conforme disposto na Súmula nº 245 do TST. Outrossim, é dever das partes observar que, a teor da OJ nº 140 da SDI-1 do TST, ocorre deserção do recurso pelo recolhimento insuficiente das custas e do depósito recursal, ainda que a diferença em relação ao quantum devido seja ínfima, referente a centavos. Precedentes. Dessa forma, competia à parte ré efetuar o recolhimento do valor faltante para garantia do Juízo ou comprovar o recolhimento mínimo exigido para esse tipo de recurso, conforme ATO.SEGJUD.GP nº 372/2014, o que não ocorreu na hipótese. Oportuno registrar serem inaplicáveis as disposições contidas na Instrução Normativa nº 39/16, aprovada pela Resolução nº 203 desta Corte e no art. 1.007, § 2º, do CPC/2015, pois trata-se de ato processual praticado sob a égide do CPC/73. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

(AIRR - 487-68.2012.5.01.0301 Data de Julgamento: 26/06/2018, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2018).

Da mesma forma, quando da interposição do agravo de instrumento pela parte Reclamada, em 05 de dezembro de 2011, já estava em vigor o § 7º do art. 899 da CLT, o qual estabelece, como pressuposto de admissibilidade do agravo de instrumento, a realização e comprovação de depósito recursal em valor correspondente a 50% do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar,"verbis":

Art. 899 - Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.

(...).

§ 7o No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar.

Saliente-se, também, que, à época da interposição do agravo de instrumento, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, ainda que já fosse possível o deferimento da gratuidade judiciária à pessoa jurídica, tal se limitava ao valor das custas processuais, não abrangendo o depósito recursal, e, ainda assim, exigia prova cabal da alegada insuficiência econômica.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DO CPC/2015. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. EMPREGADORA PESSOA JURÍDICA. PROVA CABAL DE HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO ABRANGÊNCIA DO DEPÓSITO RECURSAL. As novas disposições legais introduzidas pela Lei nº 13.467/2017 no ordenamento jurídico trabalhista nacional não se aplicam aos fatos ocorridos e consumados antes da sua vigência, respeitando, portanto, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, nos termos dos artigos , inciso XXXVI, da Constituição Federal e 6º da LINDB. Desse modo, no sistema jurídico, a lei infraconstitucional não tem eficácia retroativa, não podendo reger situações já consumadas sob a égide da lei anterior. Assim, a nova lei, ao prever que"são isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial", não se aplica aos recursos interpostos antes da sua vigência, ou seja, 11/11/2017. Por outro lado, na linha dos precedentes desta Corte, a concessão da gratuidade de Justiça ao empregador depende de prova de dificuldades financeiras. No caso, ainda que se concedesse o benefício processual pleiteado, esse privilégio, nos termos do disposto do artigo , inciso VII, da Lei nº 1.060/50, abrange tão somente a isenção de custas e outras despesas judiciais, como os honorários periciais, não absolvendo o empregador de ter de efetuar o depósito recursal, que não possui caráter de taxa, uma vez que visa garantir o pagamento da pretensão pleiteada em Juízo. Assim, não tendo a reclamada efetuado o depósito recursal, não há afastar a deserção imputada ao recurso de revista (precedentes). Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 1566-69.2013.5.05.0161 Data de Julgamento: 07/08/2018, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018).

AGRAVO INTERNO. RECURSO DE EMBARGOS EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DESERÇÃO. REQUERIMENTO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO RECURSAL. EMPREGADOR PESSOA JURÍDICA. 1. O v. acórdão embargado foi publicado sob a vigência da Lei nº 13.015/2014, que imprimiu nova redação ao art. 894, II, da CLT, no sentido de que somente é cabível o recurso de embargos quando demonstrada divergência jurisprudencial entre Turmas do TST (OJ 95/SBDI-1) ou destas com as decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais ou contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal. Ociosa, portanto, a indicação de ofensa a dispositivos de Lei e da Constituição Federal. 2. Na situação dos autos, a Eg. 6ª Turma desta Corte constatou a ausência de comprovação do recolhimento do depósito recursal desde a interposição do recurso de revista, não sendo caso de se conceder o benefício da justiça gratuita à pessoa jurídica. Não conheceu do agravo de instrumento da reclamada, também por deserto, a exemplo do ocorrido no despacho denegatório do recurso de revista. 3. Não se divisa contrariedade à Súmula 86 do TST, pois a situação em exame não cuida de massa falida, versando sobre empresa em recuperação judicial. 4. Por outro lado, os paradigmas renovados nas razões de agravo ou são inespecíficos, por não tratarem de situações de empresas em recuperação judicial (Súmula 296, I/TST), ou estão em conformidade com a Súmula 86 desta Corte. Agravo interno conhecido e desprovido. (Ag-E-AIRR - 1398-14.2015.5.10.0014; Data de Julgamento: 28/06/2018, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/08/2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. DEPÓSITO RECURSAL. Conforme o entendimento adotado por esta Corte, o benefício da justiça gratuita não alcança o depósito recursal, que ostenta a natureza de garantia do juízo. Agravo de Instrumento não conhecido. (AIRR - 11386-95.2016.5.03.0183; Data de Julgamento: 27/06/2018, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/08/2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA REFORMA TRABALHISTA. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PREPARO RECURSAL. INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. O entendimento desta Corte é de que o benefício da justiça gratuita pode ser concedido à pessoa jurídica, desde que comprovada a sua insuficiência econômica de forma inequívoca, nos moldes do item II da Súmula 463 do TST. Prevalece, ainda, o entendimento de que a concessão pretendida limita-se à isenção de custas processuais, não ensejando, por conseguinte, a dispensa do recolhimento prévio do depósito recursal, cuja natureza é de garantia do juízo nos termos do art. 899, § 1º, da CLT. Julgados. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 10505-34.2015.5.03.0093; Data de Julgamento: 08/08/2018, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESERÇÃO. PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO RECURSAL DO RECURSO DE REVISTA. INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. O entendimento prevalecente no Tribunal Superior do Trabalho é de que o benefício da justiça gratuita não dispensa a parte do recolhimento do depósito recursal. Dessa forma, correta a decisão que reconheceu a deserção do recurso de revista. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (AIRR - 617-32.2016.5.05.0196; Data de Julgamento: 08/08/2018, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018).

Portanto, ausente o preparo legal exigível para a interposição de agravo de instrumento, tem-se este por deserto, o que leva, consequentemente, ao seu não conhecimento.

Isso posto, não conheço do agravo de instrumento da empresa Reclamada.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto:

a) nos termos dos arts. 932, III e IV, do CPC/2015 e 896, § 14, da CLT, não conheço integralmente do recurso de revista interposto pelo Reclamante;

b) nos termos dos arts. 932, V, do CPC 2015 e 251, III, do Regimento Interno desta Corte, conheço do recurso de revista interposto pelo Estado de Minas Gerais quanto ao tema -4.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA-, por violação expressa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme alínea c do art. 896 da CLT, e, no mérito, dou-lhe provimento, para afastar a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento dos créditos trabalhistas devidos ao Reclamante, excluindo-se o Recorrente (Estado de Minas Gerais) do polo passivo da presente ação, ficando prejudicada, pois, a análise dos demais temas do recurso de revista interposto, por ausência de interesse; e

c) nos termos do art. 255, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, não conheço do agravo de instrumento interposto pela empresa Minas Forte Segurança e Vigilância Ltda.

Custas processuais inalteradas.

Por fim, ressalte-se que eventual interposição de recurso manifestamente inadmissível ou improcedente implicará multa, nos termos dos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/2015:

-Art. 1.021 [...]

§ 4º Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa-.

-Art. 1.026 [...]

§ 2º Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa-.

Publique-se.

Brasília, 27 de novembro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

UBIRAJARA CARLOS MENDES

Desembargador Convocado Relator


fls.


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