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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 23/11/2018
Julgamento
21 de Novembro de 2018
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_12671320165050121_cac33.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

6ª Turma

GDCCAS/vm/

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. SÚMULA 331, V, DO C. TST. TRANSCENDÊNCIA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). Constatada a transcendência política da causa e demonstrada a contrariedade à Súmula 331, V, do TST, merece reforma a decisão denegatória de seguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento.

RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. TRANSCENDÊNCIA. O reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, por mero inadimplemento, sem que tivesse sido atribuída e demonstrada a sua negligência no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, contraria a Súmula 331, V, do TST, conforme demonstrado pela parte recorrente. Transcendência política da causa reconhecida na forma do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-1267-13.2016.5.05.0121, em que é Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e Recorridos ADAILTON DOS SANTOS SILVA e CEMON SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA..

Trata-se de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista interposto de decisão regional publicada em 05/02/2018, na vigência da Lei 13.467/2017.

O d. Ministério Público do Trabalho não foi intimado para emissão de parecer.

Por força do art. 896-A da CLT, determinei a inclusão do feito em pauta pra o exame prévio da Transcendência.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

TRANSCENDÊNCIA DO RECURSO DE REVISTA - EXAME PRÉVIO

Nos termos do art. 896-A da CLT (Lei 13.467/2017) incumbe ao Tribunal Superior do Trabalho o exame prévio da causa objeto do Recurso de Revista, com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

De acordo com o art. 246 do Regimento Interno do c. TST o exame da transcendência incide nos recursos de revista interpostos contra decisão proferida pelos TRTs publicada a partir de 11/11/2017, caso dos autos, em que a decisão regional foi publicada em 05/02/2018.

Procede-se, portanto, ao exame da transcendência da causa, no recurso de revista, diante do quanto disposto no art. 247 do RITST, que determina que a análise deve ocorrer, previamente e de ofício.

Isso porque não se verifica o descumprimento do pressuposto relativo à tempestividade do recurso de revista.

De acordo com o entendimento da c. 6ª Turma, no julgamento do AIRR-394-75.2 016.5.21.0021 (sessão de 10 de outubro de 2018), em que fiquei vencida, a análise da transcendência da causa precede ao exame do conhecimento do Agravo de Instrumento.
Desse modo, adoto o posicionamento com ressalva
.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO.

Eis o acórdão regional no tema:

Insurge-se a recorrente contra a decisão primeva que fixou a sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas inadimplidas pela empregadora do reclamante (Cemon Serviços e Construções Ltda) e reconhecidas na presente reclamação. Diz que o contrato firmado com a primeira demandada foi de empreitada, através de processo licitatório o que a transforma em simples tomadora de serviços e, consequentemente, afasta a sua responsabilidade pelo inadimplemento das verbas trabalhistas do reclamante. Por tal razão, pugna pela reforma do julgado no sentido de excluir a sua responsabilidade subsidiária.

Razão entendo não lhe assistir.

Restou provado nos autos que a Cemon Serviços e Construções Ltda atuou como prestador de serviços em favor da Petrobrás e que durante o seu contrato de trabalho, o autor prestou serviços em prol deste último.

Na hipótese em julgamento, a responsabilidade subsidiária pelo cumprimento da obrigação descumprida é dirigida contra a segunda reclamada, Petróleo Brasileiro S. A. - Petrobrás, que foi para quem trabalhou o obreiro, sendo então essa empresa beneficiária da atividade prestada, fato esse já apontado acima, de forma incontroversa.

A Petrobrás é empresa de economia mista, que explora a atividade econômica de extração e produção de petróleo, nos termos do art. 177 da Constituição Federal, monopólio estatal da União Federal. Essa atividade monopolizada não se confunde com serviços públicos, por isso está subordinada às regras do direito privado e corresponde a atividade econômica comum, subtraída do âmbito da livre iniciativa e a entidade criada pelo poder público para desenvolver a atividade, no caso a Petrobrás, não é prestadora de serviço público, subordinando-se, por isso, ao regime jurídico próprio das empresas privadas, quanto aos direitos e obrigações trabalhistas. Esse é o aspecto que interessa ao deslinde da presente causa, conforme expressamente estabelece a Constituição Federal no inciso IIdo § 1º do art. 173.

Esse é o primeiro relevante parâmetro de sede e força constitucional a se ter em consideração para compreender e delinear corretamente a solução reclamada para o presente caso.

Registro, portanto, que o tratamento diferenciado que se reconhece em diversas situações à Petrobrás, segunda reclamada, por integrar a administração indireta da União, como dispõe o caputdo art. 37 da Constituição Federal, não tem, na situação em julgamento, o condão de afastar a incidência da sua responsabilidade trabalhista em idêntica situação, uma vez que envolve entidade que atua como um agente econômico privado, sem qualificação especial no mencionado ponto, a lhe atribuir qualidade diferenciada. Aliás, o recurso ora examinado não aponta qualquer norma de matriz constitucional que possa se contrapor ao quanto ora afirmado.

Dessa maneira, demonstrado, conforme exposto acima, que o obreiro prestou sua atividade em favor da Petrobrás, segunda reclamada e que a primeira reclamada não cumpriu com suas obrigações trabalhistas para com o reclamante, resta caracterizada a situação, de fato, a autorizar a imputação da responsabilidade extracontratual à Petrobrás, porque foi ela quem se beneficiou com a atividade produtiva e irretornável do obreiro, responsabilidade essa que tem fundamento na ordem jurídica brasileira vigente, isso a partir do art. 173 § 1º, II, da Constituição Federal; art. 455 e 818 da CLT; 186, 927, 932 e 933 do Código Civil; e 373 do CPC.

Uma questão que pode ganhar relevância no contexto desta demanda diz respeito à compreensão e tipificação da relação triangular subjacente envolvendo o reclamante, sua empregadora direta inadimplente Cemon Serviços e Construções Ltda e a Petrobrás, terceira, beneficiária da atividade prestada pelo reclamante e responsabilizada subsidiariamente pelo pagamento dos direitos reconhecidos neste processo. A questão que pode surgir é saber se essa situação narrada caracteriza terceirização de serviço público ou uma relação decorrente da contratação de obra pública, ou mesmo terceirização em serviço governamental, para daí retirar as consequências da relação de responsabilização das obrigações trabalhistas não cumpridas e devidas ao obreiro-reclamante.

Aqui, de logo, excluo a ideia de terceirização de serviço público na situação em julgamento. Mas acolho aqueloutra ideia de que se trata de terceirização em atividade governamental, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello - Curso de Direito Administrativo - Malheiros Editores, 21ª edição, pág. 666:

"...os que correspondam à exploração da atividade econômica pelo Estado, em concorrência com as particulares ou sob regime de monopólio, mas que são perfeitamente inconfundíveis com o serviço público."

Na execução indireta de serviço governamental através de empresa contratada pela administração pública ou até mesmo na execução de uma obra do poder público ou pertencente a uma de suas entidades, é certo que a empresa contratada responde pelos danos que cause à administração ou a terceiro, em decorrência de culpa ou dolo. Essa relação é decorrência natural do contrato em que se fulcra o respectivo vínculo, e o fato da fiscalização eventualmente exercida pelo contratante, por força da norma do art. 67 da Lei 8.666/93, não é bastante para excluir essa responsabilidade da contratada. Isso decorre da relação contratual firmada. Todavia, adverte a doutrina, com absoluto acerto, e com a qual concordamos, que, na situação retratada, se houver dano a terceiro, a administração não pode eximir-se da responsabilidade, ainda que sob a modalidade subsidiária.

Confira-se, a propósito o seguinte trecho do autor e obra já mencionados, pág 670/1:

"44. O contratado é responsável tanto pelos danos que cause à Administração ou a terceiros, em decorrência de culpa ou dolo na execução do contrato - não lhe valendo como escusa ou atenuante a fiscalização que sofre -, quanto pelos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato, havendo quanto a estes últimos (previdenciários) responsabilidade solidária da Administração (arts. 70 e 71 e § 2º). Lúcia Valle Figueredo, referindo ditos artigos, afirma que a Lei indevidamente olvidou o art. 37, § 6º, da Constituição, e que, por força dele, a Administração não pode se eximir de ser responsabilizada objetivamente se houver danos a terceiros, já que a obra pública é, tal como os serviços públicos, de competência dela. Excelente a lembrança, mas a questão, ao nosso ver, não pode ser soluta com esta simplicidade. Cumpre distinguir na forma a seguir exposta.

Os danos que a obra causar a terceiros durante sua execução e que provenham de culpa ou dolo do executor por este deverão ser acobertados. Apenas em caráter subsidiário emergirá responsabilidade pública, justificada pelo fato de que mesmo não os tendo produzido, se o causador não tem mais recursos econômicos para enfrentá-los, deverá acorrer aquele que ordenou a execução da obra."

Apurando o foco sobre essa matéria, prossegue a doutrina chamando especial atenção para a situação em que evento alheio ao poder público ou de entidade que lhe pertença cause um dano que ele, poder público ou sua entidade tinha o dever de evitar. É quando o serviço não funcionou, ou funcionou tardiamente ou, ainda, funcionou de modo incapaz de obstar a lesão. Nessa situação só há a responsabilidade porque o poder público ou a sua entidade não agiu para impedir o dano, embora estivesse juridicamente obrigado a obstá-lo ou se, tendo agido, atuou insuficientemente, portanto, abaixo dos padrões a que estava de direito compelido.

Cabível adotar-se aqui a conclusão recomendada pela doutrina, segundo a qual, quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do poder público (o serviço não funcionou, funcionou tardiamente ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Se não foi o autor do dano, pois o ato danoso é omissivo, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano.

Completando ainda esse ponto, afirma categoricamente a doutrina, através do Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello que:

"A responsabilidade do Estado por omissão só pode ocorrer na hipótese de culpa anônima, da organização e funcionamento do serviço, que não funciona ou funciona mal ou com atraso, e atinge os usuários do serviço ou os nele interessados."

Ora, atento a essas sábias lições doutrinárias expostas, vemos que as mesmas têm plena aplicação na situação em julgamento. É certo, conforme já apontamos, exaustivamente, que a Petrobrás, como entidade pertencente à União Federal, no cumprimento de suas atividades empresariais de exploração econômica na área do monopólio do petróleo, contratou a empresa Cemon Serviços e Construções Ltda, empregadora do reclamante, no presente processo, e esse trabalhador prestou o seu serviço, sendo do mesmo beneficiária a Petrobrás. Não sendo pagos os direitos trabalhistas ao obreiro, esse fato caracteriza ato danoso e ilícito extracontratual que, por força da norma do art. 455 da CLT, é facultado ao trabalhador, além de reclamar a correção judicial contra o seu ex-empregador, também contra e subsidiariamente, à empresa Petrobrás, beneficiária do seu labor.

O dano ocorrido, efetivamente corresponde a ato omissivo dela, Petrobrás, porque não foi quem contratou o obreiro-reclamante, também não era seu empregador direto e não foi quem deixou de pagar-lhe os direitos trabalhistas. Ainda assim, foi quem se beneficiou da atividade prestada e, por isso, tinha o dever legal de fiscalizar o efetivo cumprimento das obrigações que foram descumpridas.

Esse dever de fiscalização é expresso em detalhes pela Instrução Normativa MP nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e também pela norma do art. 67 da Lei nº 8.666/93. Ainda que se veja nessa segunda norma impositiva de fiscalização, prioridade quanto ao objeto do contrato, não se pode olvidar a grave necessidade de fiscalizar, também, o cumprimento dos deveres trabalhistas das empresas contratadas, para com seus empregados, uma vez que é fato notório e de ocorrência frequente, a falta de cumprimento desses deveres, fonte reiterada de conflitos judiciais trabalhistas. Se essa espécie de dever a ordem jurídica impõe à iniciativa privada, é elementar e com muito maior razão, igualmente, imposta e aplicável ao poder público e às suas entidades públicas ou exploradoras da atividade econômica, inclusive ao se ter em consideração a competência reconhecida a esse mesmo poder público de atuar nos espaços omissos da legislação, tudo com vista a dar efetividade aos objetivos fundantes e protetores da dignidade do trabalho e trabalhador. Logo, sem qualquer amparo de direito a alegação ou pretensão de irresponsabilidade-civil-trabalhista formulada na defesa da Petrobrás.

Reitere-se: se esse dever de eficaz fiscalização quanto aos direitos trabalhistas, se impõe às empresas particulares por força das normas civis já mencionadas acima, com muito maior razão se impõe ao poder público e às suas entidades exploradoras da atividade econômica, não só com fundamento nas mesmas normas civis, mas sobretudo, pelas normas e princípios constitucionais que estruturam, disciplinam e condicionam o poder público e as suas entidades. Citem-se os princípios da legalidade, impessoalidade e da moralidade do caputdo art. 37 da CF; o princípio fundante da República Federativa do Brasil da valorização do trabalho, art. 1º - IV e 3º, III, e da erradicação da pobreza e da marginalidade e redução das desigualdades sociais. E aqui consigno que olvidar a responsabilidade, ainda que subsidiária do ente público que se beneficiou da atividade do obreiro, seria conspirar contra esses valores e princípios prioritários e fundantes, protegidos pela Constituição Federal, que nos arts. 170 e 173, § 1º, III erigiu a valorização do trabalho como princípio da ordem econômica e proibiu distinção ou privilégio ao poder público ou suas entidades, quando explore atividade econômica, como na situação em apreço.

Portanto, na situação em julgamento, a autora do ato danoso foi a empresa contratada - a ex-empregadora do reclamante, mas a Petrobrás - segunda reclamada, foi a beneficiária do labor do reclamante. E nos termos das normas imperativas de direito já mencionadas, tinha o dever legal de fiscalizar, eficientemente, a contratada e evitar que ocorresse o descumprimento das obrigações trabalhistas devidas. Em consequência, responde por esse ato omissivo, subsidiariamente, no tocante aos direitos trabalhistas reconhecidos ao reclamante, por força das normas constitucionais e princípios acima, além das normas civis igualmente arroladas.

Por fim, quanto à prova do fato omissivo danoso autorizador da responsabilidade da Petrobrás, este resulta plenamente demonstrado neste processo, como múltiplas vezes mencionado acima, caracterizado pela inadimplência dos direitos reconhecidos pelo título impugnado.

Quanto aos fatos obstativos ou impeditivos alegados pela Petrobrás na sua defesa e reiterados nas razões recursais, os mesmos são de demonstração que incumbia a ela própria provar, cabalmente, que tivesse cumprido o seu encargo de fiscalizar a empresa contratada, não só quanto ao objeto do contrato, mas, também, em relação ao pagamento, por ela contratada, dos direitos trabalhistas do obreiro que prestou trabalho em favor dela, contratante. Diante do inadimplemento caracterizado neste processo, sua culpa é presumida. Provado pelo obreiro a inadimplência da contratada quanto aos seus direitos trabalhistas, a responsabilidade da contratante (Petrobras), resta caracterizada pela modalidade de culpa omissiva, que só seria afastada se a entidade pública provasse, eficientemente, que a sua omissão não teria decorrido de sua negligência, prova essa de que não se desincumbiu.

A modalidade da culpa na situação em apreço, a doutrina a denomina de "falta de serviço", que ocorre também quando o serviço devido não funciona, funciona mal, tardia ou ineficientemente, de molde a não obstar o dano que cumpria ser evitado.

Essa negligência de que ora se fala, resta sim, caracterizada na situação em julgamento, e segundo entendo, não só pela modalidade de culpa in vigilando, mas até mesmo pela modalidade da culpa in eligendo.

Quanto a denominada culpa in eligendo, diz-se que é a culpa pela má escolha da empresa contratada. Daí dizer-se que quem escolhe, paga pela escolha feita. Na situação em análise, entendo caracterizada a culpa in vigilando da empresa contratante (Petrobrás) e caracterizada a sua responsabilidade na escolha da empresa contratada, Cemon Serviços e Construções Ltda, que presentemente se revela inadimplente de suas obrigações trabalhista perante o reclamante. O fato da obediência à licitação, não a exime dessa responsabilidade trabalhista. Veja-se que o processo licitatório, conforme se dessume de seu estabelecimento no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, não foi instituído com propósito excepcional ou no interesse de excluir a responsabilidade extracontratual da Administração Pública. Diversamente, como ensina a doutrina, trata-se apenas de "... um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e a escolher proponentes de contratos de execução de obras, serviços, compras ou de alienação do Poder Público... Constitui um princípio instrumental da realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público." Nesse contexto, inclusive, cabe considerar a debilidade de força econômica de que padece o titular do direito trabalhista, situação essa que ensejou a especial proteção que lhe confere a ordem jurídica, na conformidade de todo o conjunto normativo já referido neste voto, ao que se acrescenta todo o arcabouço especial contido na Consolidação das Leis do Trabalho e nas normas legais especiais constante do sistema legal trabalhista, normas essas, visceralmente, avessas à precarização das relações trabalhista, estranhamente, preconizadas neste processo pela Petrobrás, mesmo sendo a maior empresa brasileira, integrando a administração pública indireta de União Federal.

De forma idêntica, entendo tipificada na situação a culpa in vigilando.

Caracteriza-se pela falta de atenção, de fiscalização e de vigilância. Na situação em julgamento, prende-se essa falta de fiscalização e vigilância da Petrobrás no cumprimento pela empresa contratada de suas obrigações para com o obreiro, reclamante neste processo. Essa matéria está disciplinada no art. 932 - III e 933 do Código Civil, que impõe ao empregador essa responsabilidade pelo ressarcimento do dano praticado por preposto ou empregado.

Igualmente disciplina e desdobra bem a matéria a Instrução Normativa MP n. 2, de 30.4.2008, do Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não. O parágrafo 5º do art. 34 é exaustivo na discriminação dos itens de fiscalização que a entidade pública deve observar nas empresas contratadas, quantos aos direitos trabalhistas, situações essas inobservadas ou observadas ineficazmente pela Petrobrás na situação em apreço, haja vista o inadimplemento motivador da presente causa.

Dessa relação contratual empresarial base, nasce a relação da responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, isso em face da manifesta incapacidade econômica dessa empresa contratada, ex-empregadora direta do reclamante. A culpa da empresa inadimplente, na situação, também é presumida, não havendo sobre o ponto alegação ou prova da empresa tomadora de serviço que pudesse afastar essa atribuição de culpa presumida. Consigno que o entendimento ora adotado tem unânime acolhimento doutrinário e se firmou, ainda, sob inspiração do Código Civil de 1916, em sede do STF, através da Súmula nº 341.

Por tais razões, incumbia àquela o encargo de fiscalizar o escorreito cumprimento das obrigações previstas no contrato, o que não ocorreu, incorrendo, destarte, em culpa in vigilando.

Por outro lado, cumpre-nos dizer que a responsabilidade subsidiária decorre da lei, mais precisamente dos arts. 2º, § 2º e 455, ambos da CLT, bem como dos arts. 12 e 16 das Leis 6.019/74 e 7.102/83 e se consolidou nos termos da Súmula nº 331, do TST, em razão da densa jurisprudência que ao longo de décadas foi se formando em torno do assunto. Assim, da imputação de responsabilidade subsidiária não se reconhece advir qualquer violação à disposição do art. 5º, II, da CF, ou a qualquer outro dispositivo constitucional ou mesmo infraconstitucional.

Trata-se de distribuição do ônus consagrada pela doutrinária pátria, que se alinha em arrogar responsabilidade subsidiária aos tomadores de serviços que, seja por culpa in eligendo e/ou in vigilando deem ensejo à violação de direitos trabalhistas.

Isto significa dizer que a responsabilidade que lhes é imputada constitui um ônus pela má contratação realizada ou, ainda, pela omissão quanto à fiscalização que deveriam exercer sobre aqueles com os quais pactuam.

A propósito, válida nos apresenta a lição de Alice Monteiro de Barros, a saber:

"[...] trata-se de uma responsabilidade indireta, fundada na idéia de culpa presumida (in eligendo), ou seja, na má escolha do fornecedor de mão de obra e também no risco, já que o evento, isto é, a inadimplência da prestadora de serviços decorreu do exercício de uma atividade que se reverteu em proveito do tomador".

Esclarece, ainda, a festejada autora, que tal imputação se arrima no princípio do ubi emolumentum, ibi onus, ou seja, aquele que se aproveitar dos riscos ocasionados por ações ou omissões deverá suportar as respectivas consequências.

Isto porque se faz imperioso salvaguardar os interesses do hipossuficiente econômico em caso de inadimplemento das parcelas oriundas do vínculo empregatício travado, garantindo-se a ele o respectivo pagamento pela empresa tomadora, que se beneficiou dos serviços por ele executados.

A interpretação do instituto norteia-se pela valorização social do trabalho, notadamente quando figura como tomadora a própria Administração Pública ou pessoas jurídicas de direito privados prestadoras de serviço público. Isto porque, se o dever de vigilância se impõe por presunção ao particular, ainda com mais razão se tem a necessidade de sua observância pelo Poder Público, não apenas a partir da aplicação isolada de dispositivos legais, mas sim a partir de sua adequação aos contornos constitucionais da matéria, buscando-se a prevalência da dignidade da pessoa humana em detrimento da identificação de brechas destinadas a convalidar, ainda, que por via transversa, ações ou omissões ilegais.

Cumpre salientar, ainda, que o art. 71 da Lei Ordinária nº 8.666/93, invocado pela recorrente como óbice ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, não lhe serve de defesa, posto que o C. TST já se manifestou no sentido de que o mencionado texto legal refere-se à responsabilidade direta e somente tem aplicabilidade quando o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente, o que não é o caso, já que não há dúvidas de que a empregadora não cumpriu as suas obrigações trabalhistas a contento, tampouco a segunda reclamada exerceu o devido controle.

Veja-se, por oportuno, que o art. 58, III, da Lei nº 8.666/93 é expresso em estatuir que se impõe à Administração Pública o mister de fiscalizar a execução dos contratos, o que, não se pode olvidar, inclui os deveres trabalhistas, uma vez que a violação desses pode levar à suspensão da prestação de serviços.

Noutro giro, a Instrução Normativa nº 18, de 22 de dezembro de 1997, vigente, do então Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, no item "6.1.4" dispõe que cabe à Administração "fiscalizar o cumprimento das obrigações e encargos sociais e trabalhistas pela contratada, compatível com os registros previstos no subitem anterior, no que se refere à execução do contrato".

Nesse diapasão, é de se concluir que a inadimplência das verbas trabalhistas pela empresa contratada é imputável à ora recorrente, na medida em que houve por esta última, descumprimento das normas legais e contratuais de fiscalização.

E não se diga que a decisão proferida pelo excelso Pretório desautoriza esse entendimento. Sim, pois na decisão proferida pelo STF no julgamento da ADC 16, apenas se consignou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8666/93, o que não se discute no caso dos autos.

De mais a mais, não se pode deixar de reconhecer que em decorrência da omissão da recorrente quanto ao seu dever de vigilância, perpetrou-se a primeira reclamada na prática de violações aos direitos trabalhistas do reclamante, pelo que deve ser responsabilizada aquela, independentemente do objeto de que se tenha constituído o contrato de prestação de serviços havido entre ela e a primeira reclamada.

Observe-se, por fim, que o acolhimento da tese a que se refere a Súmula nº 331 do c. TST não implica em reconhecimento de vínculo entre o tomador de serviços e o empregado da empresa de intermediação de mão-de-obra. Cuida-se de extensão secundária dos ônus da condenação àquele que em favor de quem tais serviços foram prestados, de maneira que não se pode reconhecer qualquer violação à norma insculpida no art. 37, II, da CF, muito menos à faculdade instituída por meio do § 7º, do Decreto Lei nº 200/67.

Assim, com arrimo na violação do dever de fiscalizar (culpa in vigilando), impõe-se seja mantida a decisão revisanda.

Mantém-se.

Na minuta de agravo de instrumento, a reclamada sustenta que o recurso de revista preenche todos os requisitos de admissibilidade, porque visa demonstrar que o acórdão recorrido, quando manteve o decisum de piso para reconhecer sua responsabilidade subsidiária quanto aos débitos trabalhistas de responsabilidade unicamente da Litisconsorte, contrariou a própria Súmula 331, V, do TST, feriu dispositivos constitucionais e legais e divergiu da jurisprudência. Insiste no processamento do recurso de revista por violação dos arts. 37, 97 da CF e 71, § 1º, da Lei 8.666/93; contrariedade à Súmula 331, V, do TST e Súmula Vinculante 10 do e. STF, divergência jurisprudencial e, caso mantida a condenação, pugna pela exclusão da responsabilidade pelas multas dos artigos 467 e 477 da CLT (5º XLV, da CF e 927 do CC). Não renova o insurgimento quanto a apontada violação dos artigos 3º, § 1º, da Lei 8.666/93, 5º, II, 37, § 6º, e 37, II, 173 da CF, ADC 16 do e. STF e quanto às horas extraordinárias.

Do exame da causa verifica-se que houve condenação subsidiária da reclamada em razão de mero inadimplemento da prestadora de serviços pelo pagamento das parcelas do contrato de trabalho.

No caso, o eg. TRT atribuiu ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato e diante do não pagamento das parcelas trabalhistas alegadas como não percebidas, bem como da ausência de prova da efetiva fiscalização, concluiu pela caraterização de sua culpa in vigilando.

Desse modo, a responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços foi reconhecida de forma genérica, sem que tivesse sido demonstrada a sua negligência no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Esse entendimento contraria o disposto na Súmula 331, V, do c. TST, a partir do decidido pelo e. STF no julgamento da ADC nº 16, segundo o qual é indevida a condenação subsidiária de ente público para responder pela ação trabalhista por omissão na fiscalização do contrato de trabalho, em razão do mero inadimplemento das parcelas pelo prestador de serviços, quando não verificada a sua culpa in vigilando, a determinar o reconhecimento de transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, inciso II, da CLT.

CONHECIMENTO

Demonstrado pela reclamada, por meio de cotejo analítico, que o eg. Tribunal Regional contrariou a Súmula 331, V, do c. TST, o recurso de revista deve ser conhecido.

Conheço, pois, do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, do c. TST.

MÉRITO

Diante da recente decisão do STF (RE 760.931/DF), entende-se que é possível a responsabilização subjetiva do Estado, na forma da Súmula nº 331, V, do TST, sendo ônus do autor a efetiva demonstração da culpa in vigilando do tomador, não sendo possível a condenação por mero inadimplemento.

Portanto, necessário haver o exame da prova e explícita conclusão no sentido de que o ente público não fiscalizou a empresa prestadora de serviços no tocante ao cumprimento das obrigações contratuais trabalhistas em relação a seus empregados.

No caso, a responsabilidade subsidiária da Reclamada foi reconhecida de forma genérica, sem que tivesse sido atribuída e demonstrada a sua negligência no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Nesse sentido, em relação ao recurso de revista interposto, verifica-se que a decisão regional traz entendimento que contraria a Súmula 331, V, do c. TST, cujo teor traz a impossibilidade de condenação subsidiária de ente público em razão do mero inadimplemento das parcelas pelo prestador de serviços.

Recurso provido, para excluir a responsabilidade subsidiária da Reclamada pelos créditos trabalhistas devidos ao Reclamante. Prejudicado o exame dos temas remanescentes.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) reconhecer a transcendência política da causa, por contrariedade ao item V da Súmula nº 331 do TST; b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para processar o recurso de revista; e c) conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, do c. TST e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária da Reclamada pelos créditos trabalhistas devidos nesta ação, e d) julgar prejudicado o exame dos temas remanescentes.

Brasília, 21 de novembro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CILENE FERREIRA AMARO SANTOS

Desembargadora Convocada Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST- RR-1267-13.2016.5.05.0121



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