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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma
Publicação
DEJT 23/11/2018
Julgamento
14 de Novembro de 2018
Relator
Guilherme Augusto Caputo Bastos
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_1178820155050005_6f7f8.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

GMCB/dms

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA.

Considerando a possibilidade de a decisão recorrida contrariar entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, V, e diante da função constitucional uniformizadora desta Corte, verifica-se a transcendência política, nos termos do artigo 896-A, § 1º, II, da CLT.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO.

Ante possível contrariedade à Súmula nº 331, V, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe.

Agravo de instrumento a que se dá provimento.

RECURSO DE REVISTA.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando).

O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC nº 16. Precedentes do STF.

Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in eligendo e in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC nº 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula nº 331, V.

Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-117-88.2015.5.05.0005, em que é Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Recorridas ANA KARINA MARTINS DA SILVA AGUIAR e ARM CONSULTORIA EM SEGURANÇA LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL).

Insurge-se a segunda reclamada, por meio de agravo de instrumento, contra decisão proferida pela Vice-presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 05ª Região, que negou seguimento ao seu recurso de revista por julgar ausente pressuposto de admissibilidade específico.

Alega a agravante, em síntese, que o seu apelo merece ser destrancado, porquanto devidamente comprovado o enquadramento da hipótese vertente no artigo 896, a e c, da CLT.

Contraminuta e contrarrazões apresentadas pela reclamante.

O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO

CONHECIMENTO

Tempestivo e com regularidade de representação, conheço do agravo de instrumento.

TRANSCENDÊNCIA.

À luz do artigo 246 do Regimento Interno desta colenda Corte Superior, as normas relativas ao exame da transcendência, previstas no artigo 896-A da CLT, com as inovações trazidas pela Lei nº 13.467/2017, serão aplicáveis aos recursos de revista interpostos contra acórdãos publicados a partir de 11.11.2017.

Assim, uma vez que o agravo de instrumento em exame visa a destrancar recurso de revista interposto contra acórdão regional publicado em 08.02.2018, após, portanto, a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, deve ser feita a análise da transcendência.

De acordo com o artigo 896-A da CLT, a esta colenda Corte Superior, em sede de recurso de revista, compete examinar "se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica". Nessa perspectiva, apenas serão objeto de exame as matérias controvertidas que ultrapassem a esfera dos interesses subjetivos das partes litigantes, alcançando o interesse público.

Calmon de Passos, ao tratar da antiga arguição de relevância no recurso extraordinário, já sinalizava a dificuldade em definir o que seria relevante ou transcendente para os fins da norma, tendo em vista que a afronta à legislação, ainda que assecuratória de direito individual, já evidencia o interesse público. Vejamos:

[...]. Se toda má aplicação do direito representa gravame ao interesse público na justiça do caso concreto (único modo de se assegurar a efetividade do ordenamento jurídico), não há como se dizer irrelevante a decisão em que isso ocorre.

A questão federal só é irrelevante quando não resulta violência à inteireza e à efetividade da lei federal. Fora isso, será navegar no mar incerto do "mais ou menos", ao sabor dos ventos e segundo a vontade dos deuses que geram os ventos nos céus dos homens.

Logo, volta-se ao ponto inicial. Quando se nega vigência à lei federal ou quando se lhe dá interpretação incompatível, atinge-se a lei federal de modo relevante e é do interesse público afastar essa ofensa ao Direito individual, por constituir também uma ofensa ao Direito objetivo, donde ser relevante a questão que configura. (PASSOS, José Joaquim Calmon de. Da arguição de relevância no recurso extraordinário. In Revista forense: comemorativa - 100 anos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 1, p. 581-607 )

Já nos termos do § 1º do artigo 896-A da CLT, restará evidenciado o interesse público no julgamento da causa e, por conseguinte, a sua transcendência, quando presentes qualquer um dos parâmetros nele previstos, indicadores da transcendência de ordem econômica, política, jurídica e social.

Na hipótese, considerando a possibilidade de a decisão recorrida contrariar entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, V, e diante da função constitucional uniformizadora desta Corte, verifica-se a transcendência política, nos termos do artigo 896-A, § 1º, II, da CLT.

MÉRITO

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

A respeito do tema em epígrafe, assim decidiu o egrégio Tribunal Regional:

"Demais disso, cumpre frisar que o pedido é de responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços, secundária da responsabilidade da prestadora, que é a real empregadora. Em nenhum momento a reclamante alega que foi empregada da PETROBRAS, mas que a ela prestou serviços por intermediação da primeira acionada.

Superada estas questões, impende examinar a defendida impossibilidade de responsabilizar-se a Administração Pública pelas obrigações trabalhistas das empresas contratadas, em relação aos empregados delas colocados à sua disposição, e a resposta não é outra, senão sim.

Observe-se que, na espécie, a tomadora de serviços não cuidou de demonstrar, minimamente, que a contratação da empresa prestadora decorreu de regular procedimento licitatório. De fato, não veio aos autos cópia do contrato administrativo, em tese, firmado entre as reclamadas.

Veja-se, neste particular, que a presunção acerca dos atos administrativos é de legitimidade e de veracidade, e não de existência, hipótese a que se amoldam os autos. Como esclarece Maria Sylvia Zanella di Pietro, 'A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei. A presunção de veracidade diz respeito a fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública'. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª ed. São paulo: Atlas, 2006. P. 208).Tenho, desta forma, que o art. 71 da Lei de Licitações é inaplicável à espécie, mas por razões de fato, e não de direito.

Admita-se, contudo, por amor ao debate, que a contratação da primeira reclamada tenha se dado após procedimento licitatório e, ainda assim, melhor sorte não assistiria à recorrente.

Com efeito, a Lei 8.666/93, a cujo art. 71 se apega a PETROBRAS para defender, com cores de imunidade, a impossibilidade de sua responsabilização, se limita a vedar a transferência das obrigações à Administração Pública, de modo a onerá-la exclusivamente, com a consequente liberação da empresa contratada. No caso, está-se diante de responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, em que se preserva a obrigação da empresa contratada porque não há, logicamente, a sua transferência. Dito isto, se inexiste, na referida lei, vedação à corresponsabilidade da Administração Pública, restaria saber se o processo licitatório por ela regulado inviabiliza o reconhecimento das culpas in eligendo e in vigilando.

A despeito de o processo de licitação ter como um dos seus princípios o da impessoalidade, a Administração Pública detém o controle e a direção dos atos tendentes a alcançar o seu objetivo. Assim, não perde a licitação a natureza de procedimento de escolha, mesmo submetido a critérios de ordem legal. Do mesmo modo, como contratante e destinatária do serviço ou da obra, deve fiscalizar o cumprimento do contrato, inclusive em relação às obrigações derivadas da sua execução.

Afinal, nada mais normal a PETROBRAS, como contratante, arvorar-se à atividade interna de fiscalização, ou seja, dentro da relação contratual, o que não se confunde com a fiscalização externa, de competência dos órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego.

Entretanto, a segunda reclamada não trouxe qualquer elemento capaz de atestar o acompanhamento das relações trabalhistas dos empregados terceirizados, não se desincumbindo, pois, do ônus de provar o exercício de seu encargo fiscalizador, ou ao menos demonstrado robustamente sua pró-atividade.

Registro, no tocante ao ônus da prova do cumprimento do dever fiscalizatório, que este Regional recentemente aprovou a Súmula nº 41, in verbis:

'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.'

Perquirir em derredor desses fatos não exige que sejam eles necessariamente agitados na peça vestibular, considerando que a causa de pedir apta a validar o pedido de responsabilidade da PETROBRAS é a sua condição de tomadora dos serviços prestados por empregados da empresa contratada, os quais não tiveram honrados os créditos trabalhistas.

Observe-se, de todo modo, que em 24/11/2010 o Supremo Tribunal Federal, por maioria de seus membros, julgou procedente a ADC 16 em face o artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666, de 21/6/1993.

Esta decisão de controle concentrado in abstrato tem como consequência - desvinculada que está de casos concretos - a manutenção da vigência e eficácia da norma considerada constitucional, cuja compatibilidade da lei é em tese. Não se cuida, pois, do julgamento de uma relação concreta, mas, sim, da validade de uma lei em tese. Daí se concluir, forçosamente, que a atividade jurisdicional dos demais órgãos do Poder Judiciário não resta subtraída, estando garantido o acesso ao judiciário quando presente a lesão ou ameaça de lesão a direito, garantia essa sob a proteção constitucional (art. 5º, inciso XXXV) que consagra o princípio do direito de ação ou da inafastabilidade do Poder Judiciário.

Certo é, portanto, na linha do pensamento de Ivani Contini Bramante, que o julgamento da ação declaratória de constitucionalidade apreciou, no plano abstrato, apenas um dos sentidos da norma que deve ser respeitada, mas seus efeitos estão intimamente vinculados, também, apenas, aos motivos e fundamentos determinantes, não estando os demais sentidos da norma surgidos em contextos diversos sob o mando do efeito vinculante, até porque, o confronto abstrato entre o texto da lei e a Constituição não condiciona, necessariamente, todos e quaisquer casos que envolvam a sua aplicação (A Aparente Derrota da Súmula 331/TST e a Responsabilidade do Poder Público na Terceirização).

Não foi sem propósito que o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Cezar Peluso, advertiu que o entendimento fixado na ADC 16"não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa", pois o"STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público". Ademais, ressalvou o Ministro, o fundamento utilizado pelo TST é a responsabilidade pela omissão culposa da Administração Pública, em relação à fiscalização da empresa contratada, quanto à idoneidade e cumprimento ou não dos encargos sociais nos contratos de licitação de prestação de serviços.

Com percuciência pondera Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, quando 'a Administração Pública recorre a terceiros para a execução de tarefas que ela mesma pode executar, ela está terceirizando. Embora se trate de contratação que obedece às regras e princípios do direito administrativo, a terceirização acaba, muitas vezes, por implicar burla aos direitos sociais do trabalhador da empresa prestadora do serviço, o que coloca a Administração Pública sob a égide do direito do trabalho. Daí a necessidade de sujeitar-se às decisões normativas da Justiça do Trabalho.' (Direito Administrativo, Atlas, 19ª Edição, 2006, p. 342).

Sobre a matéria, o colendo Tribunal Superior do Trabalho, em julgamentos posteriores ao proferido pelo Supremo Tribunal Federal, atuando no legítimo exercício de sua competência constitucional exclusiva (art. 111 e seguintes), pontifica:

(...).

Disso decorre que, sem mossa não apenas ao art. 71 da Lei 8.666/1993, mas aos demais dispositivos reportados no recurso, é perfeitamente lícito, com fundamento, sobretudo, no § 6º do art. 37 da CF, que se reconheça a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Nesse contexto, pois, o TST, ao aprovar a redação do novo inciso V da Súmula 331, que tem fundamento na culpa in eligendo e in vigilando, não desbordou dos limites constitucionais em que lhe é dado atuar.

Senão, veja-se: 'Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada'.

Registre-se, justamente por isso, que o presente julgamento, longe do que possa imaginar o recorrente, não implica pronunciar, direta ou indiretamente, inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, não se podendo, nessa linha, cogitar de violação à cláusula constitucional de reserva de plenário.

Quanto à extensão da responsabilidade, nos termos do entendimento sedimentado no item VI da Súmula 331 do TST, 'A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral'.

Como se vê, é irretocável o decisum hostilizado." (grifou-se)

Inconformada, a segunda reclamada interpôs recurso de revista. Argumentou, em síntese, que não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelas verbas trabalhistas devidas ao autor pela empresa prestadora de serviços por ela contratada.

Apontou ofensa aos artigos 5º, II, e 37, II, XXI e § 6º, 97 da Constituição Federal, 8º da CLT, 795 do NCPC, 50 do CC e 3º, § 1º, I, e 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93; Contrariedade à Súmula nº 331, V, e a Súmula Vinculante nº 10; e transcreveu arestos com o intuito de demonstrar divergência jurisprudencial.

Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo, julgando faltar ao referido apelo pressuposto de admissibilidade específico, decidiu negar-lhe seguimento.

Na minuta em exame, a agravante, ao impugnar a d. decisão denegatória, reitera as alegações declinadas no recurso de revista.

Com razão.

Discute-se a responsabilidade subsidiária de ente público pelo adimplemento de obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços e deferidas no presente processo.

A matéria foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 16. Naquela oportunidade, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, a excelsa Corte firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando).

Em vista da referida decisão, este Tribunal Superior adequou sua jurisprudência ao entendimento do STF, incluindo o item V na Súmula nº 331, no qual passou a constar, expressamente, que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, mas da constatação de que o ente público não cumpriu com o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora de serviço.

Eis a novel redação da supracitada súmula:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregador. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (sem grifos no original).

Oportuno ressaltar que, acerca da conduta culposa da Administração Pública, o STF tem entendido que a conclusão da sua demonstração não pode decorrer de mera presunção, baseada no simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, e desvinculada do exame probatório. Para esses casos, aquela excelsa Corte tem decidido que a responsabilização subsidiária do ente público ofende a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC nº 16. Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1. Afronta a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de sua culpa. 2. Agravo regimental não provido." (Rcl 22655 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 29-02-2016 PUBLIC 01-03-2016). (sem grifos no original).

"E M E N T A: RECLAMAÇÃO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97)- SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)- AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS APTOS A SUBSIDIAREM A IMPUTAÇÃO DE COMPORTAMENTO CULPOSO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO, EM CADA CASO, DA CONDUTA ATRIBUÍDA À ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE QUE EVIDENCIE A SUA CULPA" IN OMITTENDO "," IN ELIGENDO "OU" IN VIGILANDO "- PRECEDENTES - RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR DESTA CAUSA - OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO." ( Rcl 22273 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 16-02-2016 PUBLIC 17-02-2016). (sem grifos no original).

"Ementa: DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. 1. Na ADC 16, este Tribunal afirmou a tese de que a Administração Pública não pode ser responsabilizada automaticamente por débitos trabalhistas de suas contratadas ou conveniadas. Só se admite sua condenação, em caráter subsidiário, quando o juiz ou tribunal conclua que a entidade estatal contribuiu para o resultado danoso ao agir ou omitir-se de forma culposa (in eligendo ou in vigilando). 2. Afronta a autoridade da ADC 16 e da Súmula Vinculante 10 acórdão de órgão fracionário de Tribunal que sustenta a responsabilidade da Administração em uma presunção de culpa - i.e., que condena o ente estatal com base no simples inadimplemento da prestadora. 3. Agravo regimental a que se dá provimento." (Rcl 16846 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015). (sem grifos no original).

O STF tem decidido, também, que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC nº 16.

Nessa linha de entendimento, precedente daquela excelsa Corte:

"EMENTA. Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. ADC nº 16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. Agravo regimental não provido. 1. A inversão do ônus da prova a fim de se admitir a veracidade dos fatos alegados pelo trabalhador e se responsabilizar a empregadora direta pelas verbas trabalhistas pleiteadas são consequências processuais que não podem ser transferidas, ainda que subsidiariamente, ao Poder Público, cuja responsabilidade deve estar demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto. 2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. 3. Agravo regimental não provido." (STF-Rcl: 15003 PR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 30/04/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-109 DIVULG 05-06-2014 PUBLIC 06-06-2014). (sem grifos no original).

No mesmo sentido: Rcl 19.147/SP - SÃO PAULO -, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 25/02/2015; Rcl 19.492/SP - SÃO PAULO -, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 23/02/2015.

Assim, pode-se concluir que há responsabilidade subsidiária do ente público quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória. E essa conduta se revela quando a Administração Pública deixa de cumprir o dever jurídico de, já na escolha da empresa prestadora de serviços, observar as exigências do procedimento licitatório, contratando pessoa jurídica cuja situação econômica se mostra frágil, propensa a não adimplir os créditos trabalhistas (culpa in eligendo). Também quando não procede à efetiva e à adequada fiscalização do contrato, omitindo-se em acompanhar e exigir da empresa contratada que cumpra com as obrigações trabalhistas dos empregados envolvidos na prestação dos serviços (culpa in vigilando).

Quanto à demonstração da culpa, conclui-se que ela somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelarem o procedimento culposo da Administração Pública (culpa in eligendo e/ou in vigilando), sendo inadmissível a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com o objetivo de imputar responsabilização, ainda que subsidiária, ao ente público.

Na hipótese dos autos, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in eligendo e in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC nº 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula nº 331, V.

Assim, é possível que na sua decisão a egrégia Corte Regional tenha contrariado a Súmula nº 331, V.

Desse modo, dou provimento ao agravo de instrumento em exame para determinar o processamento do recurso de revista.

Com fulcro no artigo 897, § 7º, da CLT, passa esta Turma ao exame do recurso de revista destrancado.

B) RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

1.1. PRESSUPOSTOS COMUNS

Presentes os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, quais sejam, a tempestividade, a representação regular e o preparo, passo ao exame dos pressupostos específicos do recurso de revista.

1.2. PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

1.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ATRIBUIÇÃO DA CULPA POR MERA PRESUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO.

Em vista da fundamentação lançada sob o tópico A/2.1., julgo demonstrada a contrariedade à Súmula nº 331, V.

Portanto, com fundamento no artigo 896, c, da CLT, conheço do recurso de revista.

2. MÉRITO

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ATRIBUIÇÃO DA CULPA POR MERA PRESUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO.

Como consequência do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331, V, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária aplicada. Prejudicada a análise dos demais temas constantes do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos do artigo 257 do Regimento Interno desta Corte; e II - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "Responsabilidade Subsidiária", por contrariedade à Súmula nº 331, V, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária aplicada. Prejudicado o exame dos demais temas.

Brasília, 14 de novembro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST- RR-117-88.2015.5.05.0005



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