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11 de Dezembro de 2018
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 117332820165030184 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 22 dias
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Inteiro Teor

TST__117332820165030184_ab4e3.rtf
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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMMCP/msm/ls

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - RITO SUMARÍSSIMO - PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

O Recurso de Revista não atende aos requisitos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADOS DA TOMADORA E DA PRESTADORA DE SERVIÇOS - IMPOSSIBILIDADE

Vislumbrada a violação ao art. , II, da Constituição da República, dá-se parcial provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista.

II - RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - RITO SUMARÍSSIMO - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADOS DA TOMADORA E DA PRESTADORA DE SERVIÇOS - IMPOSSIBILIDADE

Reconhecida pelo Plenário do E. STF, em julgamento com repercussão geral, a licitude ampla da terceirização, revela-se inaplicável à isonomia prevista na Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1.

Ainda que assim não fosse, na hipótese, não ficou demonstrado o exercício de funções idênticas, na forma exigida pela parte final do referido verbete.

Recurso de Revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-11733-28.2016.5.03.0184, em que é Agravante e Recorrente PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI e são Agravadas e Recorridas VALÉRIA WILLIAM BARBOSA e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF.

A primeira Reclamada interpõe Agravo de Instrumento (fls. 868/894) ao despacho de fls. 861/863, que negou seguimento ao Recurso de Revista (fls. 834/860).

Contraminuta, às fls. 901/910.

O D. Ministério Público do Trabalho não foi ouvido, nos termos regimentais.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PRIMEIRA RECLAMADA

1 - CONHECIMENTO

Conheço do Agravo de Instrumento, pois satisfeitos os requisitos extrínsecos de admissibilidade.

2 - MÉRITO

PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

No tema, o Recurso de Revista não reúne condições de processamento.

Conforme ao art. 896, § 1º-A, I, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.015/2014, incumbe à parte recorrente indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do Recurso de Revista.

À luz do referido dispositivo legal, a C. SBDI-1 desta Corte firmou entendimento de que, ao arguir preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, a parte deve demonstrar a omissão do Tribunal Regional com a transcrição do trecho da petição de Embargos de Declaração e do acórdão respectivo. Eis os julgados:

RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 896, § 1º-A, INCS. I, II E III, DA CLT. Consoante os termos do art. 896, § 1º-A, incs. I, II e III, da CLT, introduzido pela Lei 13.015/2014, afigura-se imprescindível à parte que arguir a nulidade da decisão recorrida por negativa de prestação jurisdicional demonstrar, nas razões do recurso de revista, mediante a transcrição do trecho da petição dos Embargos de Declaração e do trecho do acórdão respectivo, a recusa do Tribunal Regional em apreciar a questão objeto do recurso ou a apreciação de forma incompleta. A fim de observar o princípio da impugnação específica e de se desincumbir do ônus de comprovar a recusa do Tribunal em prestar a jurisdição completa, a parte deverá demonstrar, objetivamente, que exigiu dele a apreciação da questão mediante a oposição dos indispensáveis embargos de declaração alusivos ao tema objeto da arguição de nulidade. Do contrário, estar-se-á diante da impugnação genérica da decisão proferida pelo Tribunal Regional, inviabilizando o exame das violações a que faz referência a Súmula 459 desta Corte. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (...). Recurso de Embargos de que não se conhece. (E-ED-RR - 543-70.2013.5.23.0005, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 12/5/2017)

RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ART. 896, § 1º-A, INCS. I, II E III, DA CLT. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. REQUISITOS FORMAIS. 1. A Turma, com fundamento na inobservância da exigência contida no art. 896, § 1º-A, inc. I, da CLT, deixou de conhecer de arguição de nulidade da decisão proferida pelo Tribunal Regional, por negativa de prestação jurisdicional, suscitada no Recurso de Revista. 2. Pacificou-se, na SDI-1, desta Corte, que, consoante os termos do art. 896, § 1º-A, incs. I, II e III, da CLT, introduzido pela Lei 13.015/2014, afigura-se imprescindível à parte que, em Recurso de Revista, arguir a nulidade da decisão recorrida, por negativa de prestação jurisdicional, demonstrar nas razões do seu recurso, mediante a transcrição do trecho da petição dos Embargos de Declaração e do trecho do acórdão respectivo, a recusa do Tribunal Regional em apreciar a questão objeto do recurso ou a apreciação de forma incompleta. 3. A fim de observar o princípio da impugnação específica e de desincumbir-se do ônus de comprovar a recusa do Tribunal em prestar a jurisdição completa, a parte deverá demonstrar, objetivamente, que exigiu dele a apreciação da questão mediante a oposição dos indispensáveis embargos de declaração alusivos ao tema objeto da arguição de nulidade. Do contrário, estar-se-á diante da impugnação genérica da decisão proferida pelo Tribunal Regional, inviabilizando o exame das violações a que faz referência a Súmula 459 desta Corte. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (E-RR-20462-66.2012.5.20.0004, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 8/9/2017)

Na hipótese, a Recorrente não atendeu à exigência legal, porquanto não houve transcrição do trecho da petição dos Embargos de Declaração.

Nego provimento.

TERCEIRIZAÇÃO - ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADOS DA TOMADORA E DA PRESTADORA DE SERVIÇOS

O Tribunal Regional negou provimento ao Recurso Ordinário da primeira Reclamada (PLANSUL), mantendo os fundamentos da sentença que, reconhecendo a ilicitude da terceirização, deferira à Reclamante a isonomia de direitos com os empregados da tomadora de serviços (CEF). Eis o voto:

No mérito, pontuou a d. Turma que a situação delineada pelas provas dos autos demonstra que a 2ª reclamada (CEF), objetivando a redução de custos operacionais, contrata pessoas por meio de empresa interposta para exercerem atividades ligadas à dinâmica da sua atividade-fim, com funções típicas dos bancários, em nítida subordinação estrutural. Logo, não se trata de contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio da tomadora de serviços, mas de autêntica atividade finalística, motivo pelo qual não pode ser considerada lícita a terceirização havida.

A Súmula 49 deste Regional é expressa ao reconhecer a ilicitude da terceirização do serviço de telemarketing nas instituições bancárias, como se verifica de seus termos, in verbis:

"TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE 'TELEMARKETING'. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ILICITUDE. RESPONSABILIDADE. I. O serviço de 'telemarketing' prestado por empresa interposta configura terceirização ilícita, pois se insere na atividade-fim de instituição bancária (art. 17 da Lei 4.595/64). II. Reconhecida a nulidade do contrato de trabalho firmado com a prestadora de serviços (art. 9º da CLT e 942 do CC), forma-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador, pessoa jurídica de direito privado, que responde pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos seus empregados, com responsabilidade solidária da empresa prestadora. III. A terceirização dos serviços de 'telemarketing' não gera vínculo empregatício com instituição bancária pertencente à Administração Pública Indireta, por força do disposto no art. 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, remanescendo, contudo, sua responsabilidade subsidiária pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos empregados da tomadora, integrantes da categoria dos bancários, em respeito ao princípio da isonomia".

Observou a d. Turma, no entanto, que não pode prosperar a responsabilidade solidária da CEF, declarada na origem, razão pela qual deu provimento ao recurso para condená-la de forma subsidiária ao integral cumprimento das parcelas objeto da condenação. Note-se que, diferentemente do alegado pelas rés, não trata a presente hipótese de equiparação salarial prevista no artigo 461 da CLT, e tampouco é exigível da empregada que indique um paradigma da tomadora, a fim de que seja possível comparar as funções por eles desempenhadas, notadamente porque o fazia em substituição a um bancário concursado, por tratar-se de mão de obra mais barata. O instituto da equiparação salarial previsto no art. 461 da CLT e na Súmula nº 6 do TST não se confunde com o direito à isonomia salarial reconhecida na espécie, que possui fundamento constitucional (art. 5º, caput, e 7º, XXX, XXXII e XXXIV, da CR/88) e legal (art. 5º da CLT), estando a r. decisão em consonância com a OJ 383 do TST.

Nos termos desta orientação jurisprudencial, reconhecida a ilicitude da terceirização, não há necessidade de que as atividades exercidas sejam idênticas às exercidas pelos empregados da empresa tomadora para que se reconheça a isonomia. Basta apenas que os empregados exerçam função compatível, de uma forma ampla, hipótese dos presentes autos.

Destacou a d. Turma que a matéria atinente ao intervalo do art. 384/CLT foi consolidada pela jurisprudência deste Tribunal, conforme Súmula 39, nos seguintes termos:

"TRABALHO DA MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CR/88 COMO DIREITO FUNDAMENTAL À HIGIENE, SAÚDE E SEGURANÇA. DESCUMPRIMENTO. HORA EXTRA. O art. 384 da CLT, cuja destinatária é exclusivamente a mulher, foi recepcionado pela CR/88 como autêntico direito fundamental à higiene, saúde e segurança, consoante decisão do Supremo Tribunal Federal, pelo que, descartada a hipótese de cometimento de mera penalidade administrativa, seu descumprimento total ou parcial pelo empregador gera o direito ao pagamento de 15 minutos extras diários. (RA 166/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 16/07/205, 17/07/2015 e 20/07/2015 - sem os grifos no original".

Assim, é devido o pagamento das horas extras pelo intervalo suprimido. Não incide na hipótese o disposto na Súmula 374/TST, haja vista que, embora a PLANSUL não tenha firmado os instrumentos normativos relativos à categoria dos bancários, restou demonstrado que a autora exercia típica atividade bancária, o que implica no deferimento das vantagens previstas nas normas coletivas.

Esclareça-se que a Súmula 363 do c. TST não se aplica à hipótese dos autos, por não se tratar de reconhecimento de contratação irregular de servidor público. Frise-se que, consoante o disposto no item VI da Súmula 331 do C. TST, a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (fls. 819/820)

A primeira Reclamada insurgiu-se contra o reconhecimento da isonomia da Reclamante, operadora de telemarketing, com os empregados da CEF. Afirmou que "conferir direitos e vantagens inerentes à categoria dos funcionários bancários da CEF à autora é tratar de forma igual os desiguais, porquanto esta e aqueles estão submetidos a regimes jurídicos distintos (celetista e estatutário) e também a empregadores diversos" (fl. 841). Aduziu não haver identidade de funções. Sendo declarada a ilicitude da licitação, defendeu que a segunda Reclamada deve responder solidariamente pelos débitos trabalhistas reconhecidos. Apontou contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 e violação aos arts. , IV, , IV, , II, , XXXII, 37, caput e incisos II e XIII, 170, caput e incisos III e VIII, da Constituição da República; 489, § 1º, e incisos II, III, IV, V, e § 2º, do CPC; 104, 186, 421, 422, 927 e 942, parágrafo único, do Código Civil. Trouxe arestos.

No Agravo de Instrumento, renova as alegações do recurso denegado.

Para melhor exame da alegação de violação ao art. , II, da Constituição da República, dou provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista, publicando-se certidão, para efeito de intimação das partes, dela constando que o julgamento do recurso dar-se-á na segunda sessão ordinária subsequente à data da publicação.

II - RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos.

TERCEIRIZAÇÃO - ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADOS DA TOMADORA E DA PRESTADORA DE SERVIÇOS

Conhecimento

O Tribunal Regional negou provimento ao Recurso Ordinário da primeira Reclamada (PLANSUL), mantendo os fundamentos da sentença que, reconhecendo a ilicitude da terceirização, deferira à Reclamante a isonomia de direitos com os empregados da tomadora de serviços (CEF).

A primeira Reclamada insurge-se contra o reconhecimento da isonomia da Reclamante, operadora de telemarketing, com os empregados da CEF. Afirmou que "conferir direitos e vantagens inerentes à categoria dos funcionários bancários da CEF à autora é tratar de forma igual os desiguais, porquanto esta e aqueles estão submetidos a regimes jurídicos distintos (celetista e estatutário) e também a empregadores diversos" (fl. 841). Aduziu não haver identidade de funções. Sendo declarada a ilicitude da licitação, defendeu que a segunda Reclamada deve responder solidariamente pelos débitos trabalhistas reconhecidos. Apontou contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 e violação aos arts. , IV, , IV, , II, , XXXII, 37, caput e incisos II e XIII, 170, caput e incisos III e VIII, da Constituição da República; 489, § 1º, e incisos II, III, IV, V, e § 2º, do CPC; 104, 186, 421, 422, 927 e 942, parágrafo único, do Código Civil. Traz arestos.

Por se tratar de causa sujeita ao rito sumaríssimo, somente será admitido o Recurso de Revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal ou por violação direta à Constituição da República, nos termos do art. 896, § 9º, da CLT. Desse modo, não serão analisadas as violações a dispositivos legais e a divergência jurisprudencial.

Consoante tese firmada pelo Plenário do E. STF, na sessão do dia 30/8/2018 - tema 725 da repercussão geral -, "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Eis o teor de notícia veiculada no Informativo STF nº 913 (27 a 31 de agosto de 2018), in verbis:

Justiça do Trabalho e terceirização de atividade-fim

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

Ao fixar essa tese de repercussão geral (Tema 725), o Plenário, em conclusão de julgamento conjunto e por maioria, julgou procedente o pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e deu provimento a recurso extraordinário (RE) para considerar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio (Informativos 911 e 912).

No caso, o pedido de inclusão da ADPF em pauta e o reconhecimento da repercussão geral foram anteriores à edição das Leis 13.429/2017 e 13.467/2017.

Prevaleceram os votos dos ministros Roberto Barroso (relator da ADPF) e Luiz Fux (relator do RE).

O ministro Roberto Barroso advertiu que, no contexto atual, é inevitável que o Direito do Trabalho passe, nos países de economia aberta, por transformações. Além disso, a Constituição Federal (CF) não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias de produção flexíveis, tampouco veda a terceirização.

O conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria não estabelece critérios e condições claras e objetivas que per...