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11 de Dezembro de 2018
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 114312020155030156 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 22 dias
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Inteiro Teor

TST_AIRR_114312020155030156_54160.rtf
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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Mdm/Vb/gl/sh

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. 1. NULIDADE DO ACÓRDÃO. DECISÃO SURPRESA. No primeiro julgamento, o Regional manteve a responsabilização subsidiária da dona da obra, na forma da Súmula nº 42 do TRT da 3ª Região, a qual preconiza que o conceito de "dono da obra", para fins de incidência da OJ nº 191 da SDI-1/TST, se limita a pessoa física, micro ou pequenas empresas que não exerçam a atividade econômica vinculada ao objeto contratado. Além do referido fundamento, o Tribunal a quo acresceu que houve culpa in vigilando da empresa tomadora dos serviços. Já no segundo julgamento, o Regional manteve a responsabilidade subsidiária com fulcro no item IV da tese jurídica firmada pelo TST em sede de incidente de recursos de revista repetitivos, concluindo pela culpa in eligendo da empresa tomadora de serviços. Portanto, observa-se que em ambos os julgamentos a questão foi dirimida com base na conduta culposa da dona da obra, não havendo falar em inovação ou decisão surpresa. Incólume o art. , LIV, da CF. 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA. CULPA IN ELIGENDO. INIDONEIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA DO EMPREITEIRO EVIDENCIADA. 1. Nos moldes delineados pela Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1 do TST, "diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora". 2. Por sua vez, o órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte Superior, a SDI-1, na sessão do dia 11/5/2017, decidiu, em julgamento de Incidente de Recursos de Revista Repetitivos - Tema nº 0006, nos autos do processo nº TST - IRR - 190-53.2015.5.03.0090, relatado pelo Exmo. Ministro João Oreste Dalazen, que, com exceção dos entes públicos, o dono da obra poderá responder de forma subsidiária pelos deveres trabalhistas de empreiteiro inidôneo, bem como que não são compatíveis com a diretiva da Orientação Jurisprudencial suso mencionada decisões de Tribunais Regionais do Trabalho que ampliem as possibilidades de responsabilidade para excepcionar, tão somente, pessoas físicas ou micro e pequenas empresas que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado. 3. As seguintes teses jurídicas foram fixadas no julgamento do referido Incidente de Recursos de Revista Repetitivos, in verbis: "I) A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista a que se refere a Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SBDI-I do TST não se restringe à pessoa física ou micro e pequenas empresas, compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos; II) A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SBDI-I do TST, por aplicação analógica do art. 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro; III) Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SBDI-I do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado; e IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e culpa in eligendo". 4. In casu, restou evidenciada a inidoneidade econômico-financeira da primeira reclamada, na medida em que as tentativas de constrição patrimonial em face da contratada se mostraram infrutíferas. 5. Logo, caracterizada a inidoneidade econômico-financeira do empreiteiro contratado, elemento que também deve ser levado em conta no exame da responsabilidade subsidiária do dono da obra, em face da aplicação analógica do art. 455 da CLT e por culpa in eligendo, não há como afastar a responsabilidade subsidiária da recorrente, pois em sintonia com a tese jurídica firmada no item IV do aludido precedente, cuja diretriz deve ser observada em razão do seu caráter vinculante, nos moldes do art. 896-C, § 11, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-11431-20.2015.5.03.0156, em que é Agravante GUARACIABA TRANSMISSORA DE ENERGIA (TP SUL) S.A. e são Agravados JOVE PEREIRA DE OLIVEIRA e EMPO - EMPRESA CURITIBANA DE SANEAMENTO E CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA.

Às fls. 210/214, o Regional negou provimento aos recursos ordinários interpostos pelas partes.

Inconformada, a segunda reclamada interpôs recurso de revista (fls. 219/237).

O processo foi sobrestado até o julgamento do incidente de recurso de revista repetitivo referente à responsabilidade do dono da obra.

Após a decisão proferida pelo TST no referido incidente, a questão foi devolvida ao colegiado no TRT da 3ª Região, para que houvesse a adequação ao entendimento sedimentado no âmbito desta Corte Superior, sendo prolatado o acórdão de fls. 244/246.

Opostos embargos de declaração, o Regional decidiu às fls. 256/258.

A segunda reclamada renovou o recurso de revista às fls. 262/278, que teve seu seguimento denegado, conforme decisão de fls. 279/281.

Inconformada, a segunda reclamada interpôs agravo de instrumento - fls. 287/301.

Sem contraminuta ou contrarrazões.

Desnecessária a remessa dos autos ao MPT, na forma do art. 95 do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, porquanto satisfeitos os pressupostos de admissibilidade.

II - MÉRITO

1. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO.

Às fls. 264/265, a segunda reclamada postula o sobrestamento do processo, por entender que a matéria ainda não foi plenamente decidida pelo Tribunal Superior do Trabalho em sede de incidente de recursos de revista repetitivos.

Examina-se.

A matéria já foi julgada por esta Corte Superior, com publicação do acórdão em 30/6/2017. Os embargos de declaração opostos também já foram julgados, conforme se observa do andamento processual do incidente de recursos de revista repetitivos em questão.

Rejeito.

2. RITO SUMARÍSSIMO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. DECISÃO SURPRESA.

Às fls. 269/270, a segunda reclamada argui a nulidade do acórdão regional, alegando que o Colegiado, após o retorno dos autos para novo julgamento, utilizou fundamento não debatido nos autos, qual seja a inidoneidade econômico-financeira da empresa contratada. Argumenta que a decisão viola os princípios da legalidade, do contraditório efetivo, da ampla defesa e do devido processo legal. Aponta violação do art. , II, XXXVI e LIV, da CF.

Examina-se.

Os incisos II e XXXVI do art. 5º da CF não versam especificamente sobre o aspecto processual abordado pela reclamada nas suas razões de revista. Logo, não é possível divisar violação direta dos referidos dispositivos constitucionais.

Eis o teor da primeira decisão proferida pelo Regional:

"3) Responsabilidade da 2ªreclamada. Matérias comuns aos recursos.

Insurge-se a segunda reclamada contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, afirmando que não exerce atividade empresarial relacionada ao ramo da construção civil, tratando-se de concessionária de serviços públicos de transmissão de energia que, para iniciar suas atividades, contratou empresa especializada na área da construção civil, para a construção de suas instalações. Desse modo, defende a licitude do contrato de empreitada global firmado com a primeira reclamada, para execução de obra civil, não podendo incorrer em responsabilidade de qualquer natureza pelos créditos trabalhistas discutidos na presente demanda. Acrescenta que, no caso, por não haver terceirização de serviços, não pode ter incorrido em culpa in eligendo e in vigilando. Por eventualidade, pugna para que sejam exauridos todos os meios de execução em face da 1ª reclamada, em função do benefício de ordem. Por sua vez, o autor requer que a 2ª reclamada, como tomadora dos serviços, responda de forma solidária pelos créditos que lhe forem devidos, ou, caso mantida a responsabilidade subsidiária, que a 2ª reclamada responda pelo pagamento da multa pelo descumprimento do acordo. Examino. O autor afirmou, na inicial, que foi admitido pela 1ª reclamada em 10/09/2014, como pedreiro, prestando serviços nas obras de construção de subestação de energia elétrica da 2ª reclamada. Disse, ainda, que tomou a necessária decisão de rescindir indiretamente o seu contrato, na data de 20/10/2015, por conta das reiteradas infrações por parte da reclamada. (Id 09fac47, p. 6). Apesar de a 2ª reclamada negar toda e qualquer responsabilidade em relação às obrigações trabalhistas pleiteadas nesta ação, sob o argumento de que não existiu relação jurídica com o reclamante, mas tão somente com a 1ª reclamada, mediante instrumento particular, o que se percebe, no caso dos autos, é que a prestação de serviços do reclamante implicou incremento da atividade produtiva e lucrativa da 2ª reclamada, beneficiando-se esta dos serviços prestados pelo obreiro. Dito isso, tem-se que o objeto do contrato firmado entre as duas rés foi a construção, operação e manutenção das instalações de transmissão caracterizadas no Anexo 6B do Edital do Leilão nº 02/2012-ANEEL (...) (Id 0f116c1, p. 2). Assim, tendo laborado exclusivamente para a reclamada recorrente, verdadeira beneficiária de sua força de trabalho, analisa-se a possibilidade de responsabilização desta, vez que existentes verbas trabalhistas a serem pagas pela contratada. Em relação à aplicabilidade da OJ 191 da SDI-I do TST, este Tribunal firmou o entendimento de que o referido verbete deve ser interpretado à luz da proteção da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, previstos nos artigos 1º, III e IV, 3º, I e III, 6º, 7º e 170, III e VII, da Constituição da República, de forma a impedir que pessoas jurídicas de grande porte valham-se da exceção contida no artigo 455 da CLT, para se furtarem à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora. Segundo esse mesmo entendimento, tal verbete, em suma, deve ser aplicado apenas a pessoas físicas que constroem ou reformam seu imóvel, não possuindo, obviamente, condições para acompanhar o atendimento dos deveres trabalhistas pelo empreiteiro. Neste sentido, este TRT editou a recente Súmula 42, verbis:"OJ191 DA SBDI-I DO TST. DONO DA OBRA. PESSOA FÍSICA OU MICRO E PEQUENAS EMPRESAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA. O conceito de 'dono da obra', previsto na OJ n.191 da SBDI-I/TST, para efeitos de exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária trabalhista, restringe-se à pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado. "E, considerando que o beneficiário do labor obreiro é a recorrente, empresa de grande porte, não haveria de se aplicar a OJ 191 da SDI-I do TST no caso. No caso em tela, verifica-se a culpa in vigilando da 2ª ré, porquanto deixou de comprovar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias pela prestadora de serviços, ônus que lhe competia (artigo 333, II, do CPC/1973), sobretudo em razão do princípio da aptidão para a prova. O tomador dos serviços não colacionou aos autos quaisquer documentos relativos ao contrato de trabalho do reclamante, a saber, recibos salariais, controles de jornada, comprovantes de pagamento de vale-transporte, benefícios convencionais, recolhimentos previdenciários e fundiários, dentre outros, o que demonstra a ineficiência na fiscalização do cumprimento do contratado pela prestadora de serviços. Assim, detectada a culpa da recorrente pela sua omissão e negligência quanto ao dever de fiscalizar a fiel execução e o cumprimento do contrato celebrado, torna-se responsável pelo dever de indenizar os trabalhadores que tiveram seus direitos trabalhistas não adimplidos pela contratada. Diante do exposto, é indubitável, que, no caso em tela, incide o dever de indenizar da recorrente, de forma subsidiária, porquanto caracterizadas sua omissão e negligência, as quais ocasionaram lesão a direitos dos trabalhadores cuja mão de obra foi colocada à sua disposição. Assim, tendo sido co-autora da lesão, deve, portanto, ser condenada a repará-la, não havendo que se falar em benefício de ordem, bastando, para tanto, o inadimplemento da 1ª ré." (FLS. 211/212)

No segundo julgamento, quando os autos retornaram ao colegiado para análise da matéria sob o enfoque do entendimento sedimentado no TST a partir da decisão proferida em sede de incidente de recursos de revista repetitivos, o Regional assim decidiu:

"Vistos, etc.

Trata-se de feito que tramita sob o rito sumaríssimo, ficando dispensado o relatório.

O feito retorna para adequação de julgamento, conforme despacho do ID-a6d058b, após decisão do c. TST proferida em sede de Incidente de Recurso de Revista Repetitivo, nos autos de nº 00190-53.2015.5.03.0090, em sessão da eg. SBDI-1, no dia 11/05/2017.

Trata-se de (re) examinar a responsabilidade subsidiária atribuída à 2ª reclamada.

A questão da admissibilidade do recurso já foi examinada pelo v. acórdão do ID-9a96d80.

Este eg. TRT havia editado a Súmula 42 a respeito do tema, restringindo o conceito de dono da obra, para fins da OJ-191.

Contudo, tal verbete foi submetido à apreciação do C. TST, em julgamento de Incidente de Recurso de Revista Repetitivo, tendo como paradigma o processo nº 00190-53.2015.5.03.0090, em sessão da eg. SBDI-1, no dia 11/05/2017.

Naquela ocasião, foi firmada a seguinte tese prevalecente:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DONA DA OBRA - APLICAÇÃO DA OJ 191 DA SbDI-1 LIMITADA À PESSOA FÍSICA OU MICRO E PEQUENAS EMPRESAS:

I) A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista a que se refere a Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SDI-1 do TST não se restringe à pessoa física ou micro e pequenas empresas, compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos

II) A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial n.º 191, por aplicação analógica do art. 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro

III) Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas "a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado"

IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e culpa in eligendo".

Na hipótese em apreço, considero que deve ser mantida a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, mas agora com fincas no item IV acima transcrito.

Ora, a 1ª reclamada celebrou acordo com o reclamante, conforme se infere da ata de f. 145, mas não cumpriu a avença, consoante f. 147. Ademais, a tentativa de execução em face da 1ª ré (BacenJud, f. 151) restou infrutífera, de modo que se trata de empresa sem idoneidade econômico financeira, devendo incidir a responsabilidade da 2ª reclamada por sua culpa in eligendo.

Assim, fica mantida a conclusão do v. acórdão de f. 211/216, pelo desprovimento do apelo da 2ª reclamada, mantendo-se a responsabilidade subsidiária que lhe havia sido aplicada na sentença de f. 152/153." (fls. 244/245)

Opostos embargos de declaração, o Regional proferiu a seguinte decisão:

"O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão Ordinária da Sexta Turma, hoje realizada, analisou o presente processo e, à unanimidade, conheceu dos embargos de declaração opostos pela 2ª reclamada às f. 250/256 (numeração conforme exame em ordem crescente do PJE), porquanto próprios, regulares e tempestivos (procuração f. 241/242); no mérito, sem divergência, negou-lhes provimento, consignando os seguintes FUNDAMENTOS: A embargante não logrou apontar verdadeiros vícios de omissão, contradição ou obscuridade passíveis de serem sanados pela estreita via eleita. Veja-se que, na realidade, a recorrente apenas demonstra o seu inconformismo com o resultado da demanda, alegando que não há se falar em aplicação da nova redação da OJ 191/SDI-1/TST, definida pelo c. TST no julgamento do IRR/TST 190-53.2015.5.03.0090, tendo em vista a oposição de embargos de declaração em face de tal decisão, ainda pendente de julgamento, de modo que deve ser aguardado o trânsito em julgado da referida decisão do c. TST, pois sequer há caráter final nessa nova redação, restando, portanto, impossibilitada a sua aplicação. Contudo, ao contrário do que afirma a embargante, a tese jurídica firmada pelo c. TST no Incidente de Recurso de Revista Repetitivo, nos autos de nº 00190-53.2015.5.03.0090, em sessão da eg. SBDI-1, no dia 11/05/2017, deve ser observada em virtude do seu caráter vinculante, sendo aplicada a todos os demais processos que tratarem da mesma questão jurídica, conforme disposto no art. 896-C, § 11, inc. II, da CLT, in verbis:"Art. 896-C. Quando houver multiplicidade de recursos de revista fundados em idêntica questão de direito, a questão poderá ser afetada à Seção Especializada em Dissídios Individuais ou ao Tribunal Pleno, por decisão da maioria simples de seus membros, mediante requerimento de um dos Ministros que compõem a Seção Especializada, considerando a relevância da matéria ou a existência de entendimentos divergentes entre os Ministros dessa Seção ou das Turmas do Tribunal. (...) § 11. Publicado o acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, os recursos de revista sobrestados na origem: II - serão novamente examinados pelo Tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Tribunal Superior do Trabalho a respeito da matéria.". Veja-se que, embora, de fato, ainda estejam pendentes de julgamento, perante o TST, embargos de declaração no referido IRR, tal fato não impede o prosseguimento dos demais feitos a respeito do mesmo tema. Ora, a 2ª reclamada, nestes autos, sequer demonstrou qual seria o objeto dos embargos lá no TST, que em tese poderia interferir nesse julgamento, ou na tese jurídica adotada pela Corte Superior do Trabalho. E, no caso, o entendimento adotado por esta Turma Julgadora é no sentido de que, uma vez publicado o acórdão do IRR (em 30/06/2017), o feito encontra-se apto para apreciação, como, de fato, ocorreu no v. acórdão de f. 245/247. Saliente-se que, nos presentes embargos, a 2ª reclamada não logrou apontar verdadeiros vícios de omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 1022 do novo CPC, capazes de ensejar a revisão do decisum. O que se observa, na verdade, é que a embargante tenta combater, pela estreita via dos embargos de declaração, o teor do julgamento. Deverá ser outro, entretanto, o instrumento processual a ser utilizado. Acresça-se que, ainda que para fins de prequestionamento, a oposição dos aclaratórios depende da existência dos vícios acima referidos, os quais não se observam na hipótese em apreço. Diante do exposto, nada a prover." (fls. 257/258)

Observa-se que, no primeiro julgamento, o Regional manteve a responsabilização subsidiária da dona da obra, na forma da Súmula nº 42 do TRT da 3ª Região, a qual preconiza que o conceito de "dono da obra", para fins de incidência da OJ nº 191 da SDI-1/TST, se limita a pessoa física, micro ou pequenas empresas que não exerçam a atividade econômica vinculada ao objeto contratado.

Além do referido fundamento, o Tribunal a quo acresceu que houve culpa in vigilando da empresa tomadora dos serviços. Nesse sentido, destaca-se o seguinte trecho da decisão proferida pela Corte de origem:

"No caso em tela, verifica-se a culpa in vigilando da 2ª ré, porquanto deixou de comprovar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias pela prestadora de serviços, ônus que lhe competia (art. 333, II, do CPC/1973), sobretudo em razão do princípio da aptidão para a prova. O tomador dos serviços não colacionou aos autos quaisquer documentos relativos ao contrato de trabalho do reclamante, a saber, recibos salariais, controles de jornada, comprovantes de p...