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26 de Janeiro de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGOS DECLARATORIOS RECURSO DE REVISTA : ED-RR 14239720135020053 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
ano passado
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Inteiro Teor

TST_ED-RR_14239720135020053_a1a8f.rtf
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A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMAAB/Josh/ct/smf

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. LEI Nº 9.029/95. TERMO AD QUEM DA INDENIZAÇÃO DOBRADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 28/TST. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DA MORA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. A decisão foi clara ao condenar a reclamada ao pagamento de indenização prevista na Lei nº 9.029/95, ao fundamento de que houve dispensa discriminatória do trabalhador, pois dispensado pouco depois de uma cirurgia para tratamento de neoplasia maligna nos rins - sendo que a reclamada não comprovou o alegado desconhecimento da enfermidade do reclamante, além do que, por meio do seu ambulatório médico, armazenava todo o histórico dos empregados, inclusive os afastamentos e os seus respectivos motivos, não podendo alegar desconhecimento da debilidade do empregado. Quanto à correção monetária, o que também se aplica aos juros da mora, cabe referir que, por se tratar de matéria de ordem pública, nos termos da Súmula nº 211 do TST, inclui-se na liquidação, ainda que inexistente pedido ou comando condenatório nesse sentido, não havendo óbice à fixação do seu critério, já que tal não foi feito em sede regional e nem na decisão embargada. Assim, impõe-se o efeito modificativo do julgado, para determinar que o critério de cálculo da correção monetária deve ser a partir da data do arbitramento do valor da condenação, nos termos da Súmula nº 439 do TST e dos juros de mora, a partir do ajuizamento da reclamação, nos termos do art. 883 da CLT. Embargos de declaração conhecidos e parcialmente providos, com efeito modificativo ao julgado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-ED-RR-1423-97.2013.5.02.0053, em que é Embargante GATES DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e Embargado WALDEMAR BORTOLLOTO.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela GATES DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. contra o acórdão proferido por esta 3ª Turma, em que se conheceu e deu provimento ao seu agravo de instrumento e ao recurso de revista, para determinar que seja adotada como termo final da indenização prevista na Lei 9.029/95 a data da primeira decisão que determinou a conversão da reintegração em indenização dobrada, ou seja, da decisão proferida em recurso ordinário (publicação).

Alega a embargante, em síntese, que o acórdão incorreu em omissões e na falta de prequestionamento.

Regularmente notificado, o embargado apresentou contrarrazões.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Os embargos de declaração são tempestivos. Representação da parte regular. CONHEÇO.

2 - MÉRITO

2.1 - DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. LEI Nº 9.029/95. TERMO AD QUEM DA INDENIZAÇÃO DOBRADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 28/TST. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DA MORA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA

Esta eg. Turma deu parcial provimento ao agravo de instrumento em que se discutia a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais por dispensa discriminatória. Consta da decisão:

(...) 2 - MÉRITO

2.1 - DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. LEI Nº 9.029/95. TERMO AD QUEM DA INDENIZAÇÃO DOBRADA.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região negou seguimento ao recurso de revista da empresa, por não configurada ofensa a dispositivo da Constituição da República ou contrariedade a súmula da jurisprudência do TST, in verbis:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS.

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 03/10/2016 - fl. 318; recurso apresentado em 10/10/2016 - fl. 319).Regular a representação processual, fl (s). 170. Satisfeito o preparo (fls. 262v, 263 e 334).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Reintegração/Readmissão ou Indenização / Estabilidade Acidentária. Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral / Valor Arbitrado. Alegação (ões):- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 28 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.- violação do (s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso V; artigo 5º, inciso X; artigo 5º, inciso XIV; artigo 5º, inciso XXXV; artigo , inciso LV, da Constituição Federal.- violação do (a) Código Civil, artigo 186; artigo 187; artigo 188; artigo 884; artigo 885; Lei nº 9095/1995, artigo ; Lei nº 9029/1995, artigo II.- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 328-verso (4 arestos); folha 326 (1 aresto). Sustenta que a dispensa do recorrido não foi arbitrária, mas em razão de reestruturação da reclamada. Pondera que o autor foi operado e acompanhado posteriormente sem qualquer recidiva da doença, nem afastamento previdenciário. Afirma que o prontuário do paciente não era de conhecimento dos funcionários responsáveis pela dispensa do autor, por se tratar de documento confidencial. Afirma que não pode ser penalizada eternamente, uma vez que o autor se encontra curado. Pugna pela redução do valor arbitrado a título de danos materiais. A partir da vigência da Lei n.º 13.015/2014, o Recurso de Revista, sob pena de não conhecimento, deve indicar, para cada tema trazido ao reexame, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do Recurso de Revista (CLT, 896, § 1.º-A, I).O exame das razões recursais revela que, apesar de transcrever o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento das controvérsias trazidas no apelo, na tentativa de atender ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, a parte deixou de proceder ao cotejo analítico entre o trecho do v. Acórdão recorrido e os paradigmas trazidos, também não o fazendo em relação à Súmula nº 28, do TST que indicou e aos dispositivos legais e constitucionais que afirma terem sido violados, o que não impulsiona o recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, III, da CLT.DENEGO seguimento ao apelo, quanto ao tema. CONCLUSÃO. DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

Inconformada, a empresa interpõe agravo de instrumento. Alega, em síntese, que o recurso de revista merece ser admitido, uma vez que a decisão regional, ao estender a indenização em dobro, nos termos da Lei 9.029/95, até o trânsito em julgado da decisão, não observou o entendimento constante da Súmula nº 28 do TST.

Vejamos.

Não subsiste o fundamento de ausência de dialeticidade, porquanto a parte se articulou para comprovar a violação dos dispositivos legais indigitados, bem como a contrariedade à Súmula nº 28 do TST.

Nesse sentido, a tese recursal, reiterada na minuta de agravo, mostra-se razoável, tendo em vista que a Lei nº 9.029/95 não fixou termo ad quem para o cálculo da indenização como sendo o trânsito em julgado da decisão.

Nesse contexto, ante uma possível à Súmula nº 28 do TST, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista.

II - RECURSO DE REVISTA

Satisfeitos os pressupostos referentes a tempestividade, representação e ao preparo, passo à análise dos específicos do recurso de revista.

1 - CONHECIMENTO

1.1 - DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. LEI Nº 9.029/95. INDENIZAÇÃO.

A reclamada sustenta que não houve dispensa arbitrária ou discriminatória porque esta ocorreu em razão da reestruturação na fábrica, o que acarretou outras dispensas no mesmo período, não tendo sequer conhecimento da situação física do autor, porquanto os dados médicos do trabalhador são sigilosos. Aponta violação dos arts. , V, X e XIV, da CR/88 e 102 e 108 do Código de Ética Médica.

A egrégia Corte Regional deu provimento ao recurso ordinário do reclamante, julgando procedente o pleito de indenização em dobro, na forma da Lei nº 9.029/95, nos seguintes termos, in verbis:

4. Dispensa discriminatória. Doença. Estigma. Súmula 443 do TST.

O autor (fl. 24) foi dispensado em 09.05.2011.

Os exames (fls. 105 e 135, por exemplo), de fevereiro de 2011, apontam "nódulo sólido (...) em pólo renal superior direito" e "tumor renal direito". O exame anatomopatológico (fl. 139), realizado em 25.02.2011, diagnosticou "Carcinoma Renal Convencional de Células Claras, Furhman Grau 2, medindo 2,2 cm no maior eixo".

4.1. A ré (fl. 185) alegou que a dispensa do autor "se deu em razão de reestruturação na fábrica; conforme comprovam os dados quanto às demissões ocorridas no período. No mesmo mês da dispensa do autor, foram demitidos outros dezessete funcionários, três no mesmo dia. Ocorrendo o mesmo nos meses próximos. Ora, a reclamada estava passando por adequações administrativas e, em nenhum momento vinculou a presença de moléstias como critério de dispensa. O critério usado foi estritamente técnico e para atender a reestruturação da empresa. E mais, em nenhum momento, os funcionários responsáveis pela reestruturação da fábrica tomaram conhecimento da situação física do autor, vez que estes dados ficam armazenados sob sigilo". Todavia, não juntou nenhum documento a comprovar suas alegações.

4.2. A preposta (fl. 167v) afirmou que "possui ambulatório, onde devem ser entregues pedidos de afastamentos médicos e atestados; que neste ambulatório há um prontuário de todos os funcionários da reclamada; que não sabe informar se a reclamada recebeu atestados do reclamante; que a reclamada não tomou conhecimento de que o reclamante se submeteria a uma cirurgia; que a reclamada teve conhecimento do afastamento médico do reclamante; que acredita que o reclamante tenha apresentado atestado de afastamento por motivo de cirurgia somente após o retorno do afastamento, mas previamente não teve conhecimento da doença".

4.3. Destaco que a rescisão ocorreu sem justa causa (TRCT, fls. 24/25).

4.4. A única testemunha (fl. 167v) afirmou que "soube pelo reclamante que o mesmo estava com problemas no rim, no início de 2011; que soube do próprio reclamante que o mesmo fez uma cirurgia e ficou afastado por um ou dois meses, mas não se recorda o período; que a reclamada tem departamento médico e todos os afastamentos devem ser encaminhados previamente ao setor".

4.5. O quadro clínico do autor era do conhecimento da empresa que, por meio de seu ambulatório, armazenava todo o histórico dos empregados, inclusive os afastamentos e seus respectivos motivos. A cirurgia para retirada do tumor se deu em fevereiro de 2011 e a dispensa ocorreu em maio de 2011. É notória a necessidade de tratamento debilitante (quimioterapia e radioterapia, por exemplo) após uma cirurgia com essa característica, e a dispensa ocorreu durante ele.

4.6. A neoplasia maligna como forma de câncer (Lei 8.213/1991, art. 151), causa a debilidade física, afastamentos e queda de produtividade a ela associadas, presume-se o caráter discriminatória da dispensa (TST, Súmula 4433). Portanto, o ônus de provar a ausência da discriminação era da ré, do qual não se desincumbiu.

4.7. O caráter discriminatório da dispensa torna-a nula e o autor optou (fls. 10 e 20) pelo recebimento, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais (Lei 9.029/95, art. ).

4.8. Condeno a ré ao pagamento da indenização prevista na Lei 9.029/95, art. , pelo período de afastamento, ou seja, da data da dispensa (09.05.2011) até o trânsito em julgado da decisão, corrigida monetariamente e acrescida dos juros.

5. Indenização por danos materiais. O autor (fl. 13) fundamenta seu pedido na dispensa discriminatória e no comprometimento material decorrente do não recebimento de salários do período. Contudo, a reparação material já foi efetivada conforme item 1.9, acima.

6. Indenização por danos morais. Ficou demonstrada a dispensa discriminatória do autor (itens 1 e seguintes, acima). Houve, portanto, ofensa a seus direitos da personalidade. O autor, em estado fragilizado pela doença, deveria receber o amparo de seu empregador, considerando a função social da empresa. Mas, ao revés, recebeu a dispensa como se fosse uma ferramenta ou uma máquina defeituosa que poderia ser descartada por sua imprestabilidade ou desgaste natural. Tal conduta irresponsável da ré não pode receber a chancela do Poder Judiciário. O autor recebeu como última remuneração o valor de R$ 6.796,00 (fl. 41). Condeno a ré ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 50.000,00 (limite do pedido, fls. 14 e 21). (págs. 388-390)

À análise.

Em primeiro lugar, insta salientar que a Resolução CFM nº 1931/2009 (Código de Ética Médica), por não se enquadrar nas previsões do art. 896 da CLT, não se presta para impulsionar recurso de revista.

De todo modo, a matéria não foi enfrentada sob a ótica do sigilo médico, a atrair o óbice constante da Súmula nº 297 do TST, no particular.

O Tribunal Regional, ao analisar o recurso ordinário do autor, no particular, deu-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento de indenização prevista na Lei nº 9.029/95, ao fundamento de que houve dispensa discriminatória do trabalhador, pois dispensado pouco depois de uma cirurgia para tratamento de neoplasia maligna nos rins - sendo que a reclamada não comprovou o alegado desconhecimento da enfermidade do reclamante. Constou, ainda que, por meio do seu ambulatório médico, armazenava todo o histórico dos empregados, inclusive os afastamentos e os seus respectivos motivos. Nesse contexto, a pretensão da reclamada - ao alegar que não tinha conhecimento da situação física do autor -, importaria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado na instância recursal extraordinária, a atrair o óbice constante da Súmula nº 126 do TST.

Não conheço.

2.1 - DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. LEI Nº 9.029/95. TERMO AD QUEM DA INDENIZAÇÃO DOBRADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 28/TST.

A reclamada sustenta que o termo ad quem para a indenização em dobro, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.029/95, deve ser a data da primeira decisão que determinou a conversão da reintegração em indenização, nos termos da Súmula nº 28 do TST.

A egrégia Corte Regional deu provimento ao recurso ordinário do reclamante, julgando procedente o pleito de indenização por dispensa discriminatória, adotando como termo ad quem para o cálculo da indenização o trânsito em julgado da decisão, in verbis:

(...)

4.8. Condeno a ré ao pagamento da indenização prevista na Lei 9.029/95, art. , pelo período de afastamento, ou seja, da data da dispensa (09.05.2011) até o trânsito em julgado da decisão, corrigida monetariamente e acrescida dos juros.

À análise.

A Súmula nº 28 do TST prevê que, no caso de se converter a reintegração em indenização dobrada, o direito aos salários é assegurado até a data da primeira decisão que determinou essa conversão.

Tem-se, pois, que o v. acórdão recorrido, ao considerar o termo ad quem da indenização deferida na forma do art. 4º da Lei 9.029/95, incorreu em contrariedade ao precitado verbete.

CONHEÇO do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 28 do TST.

2 - MÉRITO

2.1 - DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. LEI Nº 9.029/95. TERMO AD QUEM DA INDENIZAÇÃO DOBRADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 28/TST.

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 28 do TST, seu provimento é medida que se impõe.

DOU PROVIMENTO ao recurso de revista para determinar que seja adotada como termo final da indenização prevista na Lei 9.029/95 a data da primeira decisão que determinou a conversão da reintegração em indenização dobrada, ou seja, da decisão proferida em recurso ordinário (publicação).

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; e II - conhecer do recurso de revista apenas quanto ao tema "DISPENSA DISCRIMINATÓRIA", por contrariedade à Súmula nº 28 do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que seja adotada como termo final da indenização prevista na Lei 9.029/95 a data da primeira decisão que determinou a conversão da reintegração em indenização dobrada, ou seja, da decisão proferida em recurso ordinário (publicação). (págs. 497-507)

Nas razões de embargos de declaração, a reclamada aponta as seguintes omissões no julgado, in verbis:

a) que a condenação regional se pautou em presunção e não em provas;

b) que os documentos juntados pelo próprio autor apontam para a internação para o procedimento cirúrgico com base em diagnóstico e prescrição médica, com acompanhamento oncológico posterior, sem sinal de recidiva da doença, não havendo afastamento previdenciário nem evidência, nos autos, de incapacidade ou restrição laboral após o procedimento cirúrgico;

c) a dispensa somente ocorreu em maio de 2011, dois meses após a cirurgia, não se evidenciando, pelas provas, relação direta entre o problema físico do autor e o despedimento, não havendo como imputar conduta discriminatória da reclamada por este fato;

d) que a dispensa ocorreu em razão da reestruturação da fábrica, tendo a empresa exercido o seu poder potestativo de resilição do contrato, não havendo ato discriminatório, mesmo porque houve notícia da remoção do câncer e de sua cura;

e) requer o prequestionamento dos artigos 186, 187, 884 e 885 do Código Civil;

f) alega que "considerando que o v. acórdão possui natureza substitutiva, há de ser esclarecido que a correção monetária deverá incidir a partir da decisão que reconheceu a procedência do pedido"

Vejamos.

Consta da decisão que o Tribunal Regional deu provimento ao recurso do autor, para condenar a reclamada ao pagamento de indenização prevista na Lei nº 9.029/95, ao fundamento de que houve dispensa discriminatória do trabalhador, pois dispensado pouco depois de uma cirurgia para tratamento de neoplasia maligna nos rins - sendo que a reclamada não comprovou o alegado desconhecimento da enfermidade do reclamante. Constou, ainda que, por meio do seu ambulatório médico, armazenava todo o histórico dos empregados, inclusive os afastamentos e os seus respectivos motivos. Nesse contexto, restou claro que a pretensão da reclamada - ao alegar que não tinha conhecimento da situação física do autor -, importaria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado na instância recursal extraordinária, a atrair o óbice constante da Súmula nº 126 do TST.

Cabe esclarecer que em casos como o ocorrido, em que o empregado é dispensado sendo portador de doença grave que suscite estigma ou preconceito, fica inválido o ato empresarial, fazendo jus o empregado à reintegração.

E nos termos da Lei nº 9.029/95, ao empregado, cujo rompimento da relação de trabalho ocorreu por ato discriminatório, em seus termos, faculta-se a reintegração com o ressarcimento integral do período de afastamento, com correção monetária e juros legais ou a indenização em dobro com base na remuneração do período de afastamento, com correção monetária e juros legais.

Nesse contexto, a decisão foi clara, ao condenar a reclamada ao pagamento de indenização prevista na Lei nº 9.029/95, ao fundamento de que houve dispensa discriminatória do trabalhador, pois dispensado pouco depois de uma cirurgia para tratamento de neoplasia maligna nos rins - sendo que a reclamada não comprovou o alegado desconhecimento da enfermidade do reclamante, além do que, por meio do seu ambulatório médico, armazenava todo o histórico dos empregados, inclusive os afastamentos e os seus respectivos motivos, não podendo alegar desconhecimento da debilidade do empregado.

Cabe esclarecer que os embargos de declaração não se prestam para o reexame de fatos e provas, porque seu pressuposto consiste apenas em sanar omissões, contradições e obscuridades no julgado, não podendo ser utilizado para rejulgamento com nova análise do quadro fático.

Nesse contexto, frise-se que não houve qualquer negativa de violação dos artigos 186, 187, 884 e 885 do Código Civil, máxime porque a matéria foi equacionada pelo viés da Lei nº 9.029/95.

Portanto, a decisão embargada, nesse aspecto, não padece de quaisquer dos vícios de omissão, contrariedade ou obscuridade previstos no artigo 535 do CPC, devendo ser confirmada a decisão proferida pela egrégia Corte Regional, no sentido de que a condenação deu-se com fundamento no entendimento constante da Súmula nº 443 do TST.

Verifica-se que no acórdão embargado houve decisão explícita, clara e fundamentada sobre o tema.

Entretanto, quanto à correção monetária, o que também se aplica aos juros da mora, cabe esclarecer que, por se tratar de matéria de ordem pública, nos termos da Súmula nº 211 do TST, inclui-se na liquidação, ainda que inexistente pedido ou comando condenatório nesse sentido, não havendo óbice à fixação do seu critério, já que tal não foi feito em sede regional, nem na decisão embargada.

Assim, tratando-se de indenização por danos morais, deve ser aplicado o entendimento constante da Súmula nº 439 do TST, incidindo a correção monetária a partir da data do arbitramento da condenação e juros da mora a partir do ajuizamento da reclamação (art. 883 da CLT).

Ante o exposto, dou parcial provimento aos embargos de declaração para, imprimindo efeito modificativo ao julgado, determinar que o critério de cálculo da correção monetária deve ser a partir da data do arbitramento do valor da condenação, e dos juros da mora, a partir do ajuizamento da reclamação.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, dar-lhes parcial provimento para, imprimindo efeito modificativo ao julgado, determinar que o critério de cálculo da correção monetária deve ser a partir da data do arbitramento do valor da condenação, nos termos da Súmula nº 439 do TST, e dos juros da mora, a partir do ajuizamento da reclamação, nos termos do art. 883 da CLT.

Brasília, 31 de outubro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-ED-RR-1423-97.2013.5.02.0053



Firmado por assinatura digital em 31/10/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.