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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Publicação
DEJT 19/10/2018
Julgamento
17 de Outubro de 2018
Relator
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_23175420165110009_bf40e.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMMCP/msm/ac

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC E DA LEI Nº 13.467/17 - TRANSCENDÊNCIA - EXAME DE OFÍCIO

Por se tratar de tema com repercussão geral reconhecida pelo E. STF, que não se pronunciou de forma definitiva sobre a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, identifica-se transcendência jurídica, nos termos do artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V, DO TST

1. O acórdão regional está em harmonia com a jurisprudência consolidada na Súmula nº 331, V, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato.

2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados.

3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas.

Recurso de Revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-2317-54.2016.5.11.0009, em que é Recorrente ESTADO DO AMAZONAS e são Recorridas ANA ANDREA DA SILVEIRA GOMES e SIMEA - SOCIEDADE INTEGRADA MÉDICA DO AMAZONAS LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, em acórdão de fls. 129/144, negou provimento ao Recurso Ordinário do ente público Reclamado.

O ente público Reclamado interpõe Recurso de Revista, às fls. 196/221.

Despacho de admissibilidade, às fls. 223/229.

Não foram apresentadas contrarrazões.

O D. Ministério Público do Trabalho oficia, às fls. 265/267, pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

V O T O

PRELIMINAR DE TRANSCENDÊNCIA - EXAME DE OFÍCIO

O acórdão recorrido foi publicado em 25/5/2018, na vigência da Lei nº 13.467/17, impondo-se o exame de ofício da transcendência, nos termos dos artigos 896-A da CLT, 246 e 247 do Regimento Interno do TST.

Na hipótese, identifica-se transcendência jurídica, nos termos do artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT, uma vez que a matéria atinente à responsabilidade subsidiária do ente público teve repercussão geral reconhecida pelo E. STF, discutindo-se agora sobre a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Trata-se, portanto, de aspecto novo e relevante, hábil a impulsionar a análise do apelo.

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Atendidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V, DO TST

Conhecimento

O Eg. TRT manteve a r. sentença, que condenara o ente público Reclamado de forma subsidiária, aos seguintes fundamentos:

Alega o recorrente ter o julgador de origem proferido "decisão surpresa" ao promover a inversão do ônus da prova com relação à fiscalização do contrato de prestação de serviço firmado entre litisconsorte e reclamada, concluindo que em razão de inexistir comprovação nos autos, condenou o recorrente de forma subsidiária na demanda, o que caracteriza "decisão supresa".

Equivocado o argumento.

Em verdade, embora tal argumento seja umas das inovações contidas no CPC 2015, mais precisamente no art. 10 que prevê ("O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício."), referida norma legal não se aplica ao caso concreto, como a seguir será demonstrado.

Referida norma está em consonância com as garantias constitucionais do devido processo legal (art. 5º, caput e LIV) e do contraditório (art. 5º, LV) vedando ao juiz ou tribunal decidir qualquer questão sem que seja dado à parte se manifestar sobre ela. Também guarda íntima relação com a boa-fé objetiva prevista no artigo 5º do CPC e com o princípio da colaboração insculpido no artigo 6º. Tal previsão é uma complementação do previsto no caput do artigo 9º do CPC: "Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida."

In casu, o recorrente está calejado em ser condenado nas ações envolvendo prestadores de serviço do Estado do Amazonas nas várias áreas de atuação do Ente Público e como tal já é ora de juntar aos autos provas cabais e irrefutáveis de que fiscalizara o contrato de trabalho firmado com empresas terceirizadas, o que só assim é possível afastar a sua culpa in vigilando, porém, jamais procedeu desta forma, preferindo questionar as decisões com evasivas alegações que nada servem para o deslinde da questão.

A própria decisão recorrida, ora mantida, na parte que condenou subsidiariamente o recorrente, é expressa no sentido de caber ao recorrente provar tal fiscalização e se este entende que não lhe cabe este ônus, evidentemente que deve tentar modificar o convencimento do julgador através de recurso à instância superiora.

A propósito, eis o que dispõe o item V da Súmula 331/TST:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Ora, no caso em tela o Julgador de origem concluiu que a falta de comprovação da fiscalização do contrato resultou conduta culposa do litisconsorte e como tal procedeu a inversão do ônus da prova, o que evidentemente é a sequência natural da omissão, pois, caberia ao Ente Público apresentar fatos impeditivos, modificativos e extintivos no sentido de afastar tal conclusão, nos termos do art. 373, II do CPC.

Portanto, não há falar em decisão surpresa, pelo que rejeito o argumento.

Da Responsabilidade Subsidiária do litisconsorte

Insurge-se o recorrente contra a decisão primária que o condenou subsidiariamente ao pagamento das verbas trabalhistas deferidas à recorrida.

Em verdade, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Reclamação nº 12.534 julgou procedente o pedido formulado, referente à responsabilidade subsidiária do Estado do Amazonas, frente ao que dispõe o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

Por seu turno, a sentença de origem condenou o ora recorrente ao pagamento das verbas deferidas no julgado recorrido considerando a sua responsabilidade subsidiária, aplicando ao caso os itens IV e V da Súmula 331/TST, com o que discorda o recorrente, porém, sem a mínima razão.

No que diz respeito à inconstitucionalidade da Resolução 96/00/TST, que alterou o item IV da Súmula no 331/TST, entendo não merecer endosso. É que a súmula de jurisprudência não é lei ou ato normativo do poder público. Apenas retrata o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho a respeito da matéria, portanto, sem cunho obrigatório.

O Poder Judiciário, constitucionalmente, tem competência privativa para interpretar e aplicar a legislação vigente, estando obrigado, por lei, a uniformizar as suas decisões, consoante art. 896, § 3º, da CLT.

Assim, quando sumulam a jurisprudência, os tribunais nada mais fazem do que sedimentar a interpretação e a aplicação do preceito de lei aos casos que se identifiquem com os precedentes firmados.

O verbete sumulado nada mais é do que a síntese do trabalho de interpretação da lei, por aqueles tribunais, inclusive da própria Carta Magna.

Nesse diapasão, quando a Corte Superior Trabalhista, por meio da Súmula 331/TST, definiu a responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas do tomador dos serviços, inclusive quanto aos órgãos da administração pública direta e indireta, fê-lo assentada na competência constitucional e legal que lhe é atribuída para ditar a uniformização dos julgados.

A Súmula 331/TST, especificamente, tem como referência o próprio art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que, ao vedar a transferência da responsabilidade pelos encargos aos entes públicos, parte da premissa de que houve cautela da Administração Pública ao contratar empresa idônea para prestação de serviços.

Não há qualquer vestígio de inconstitucionalidade na referida Resolução que culminou na Súmula nº 331/TST, em cujo item IV está prevista a responsabilidade subsidiária do ente público, como tomador dos serviços, pelas obrigações trabalhistas que não foram adimplidas pelas empresas com quem contratou.

Em realidade não existe confronto entre aquele normativo e o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Aliás, este sim é de discutível constitucionalidade, na medida em que afronta o valor social do trabalho enquanto fundamento da República Brasileira (art. 1º, inc. IV, da CR), o trabalho como um dos direitos sociais (art. 6º da CR), o princípio da valorização do trabalho como estruturante da ordem econômica (art. 170/CR) e o primado do trabalho como base da ordem social (art. 193/CR), o que me abstenho de analisar por não ser matéria do processo.

Portanto, a Constituição como um todo busca proteger e dignificar o trabalhador, não se podendo, através do exercício hermenêutico de suas normas, cometer injustiças em razão do trabalho.

Para casos semelhantes a este, interpretar de forma diferente, como está a fazer o litisconsorte, ora recorrente, seria negar efetividade a toda legislação protetiva do trabalhador, enfim, ao homem, fim último do próprio direito.

O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 deve ser interpretado de forma sistemática no contexto das disposições celetistas, em face do princípio da especialidade da norma. Não é raro a conivência, ainda que sem dolo ou culpa, dos agentes públicos responsáveis tanto pela escolha da prestadora, quanto pela falta ou insuficiência de acompanhamento da execução do contrato. E, nesta circunstância, o dever de indenizar do entre público decorre da previsão constitucional estampada no art. 37, § 6º, da CR, que por força do princípio da hierarquia das leis, sobrepõe-se à vedação de que trata o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93.

Assim, não existe inconstitucionalidade a ser declarada.

Pelas razões expostas, também não subsiste qualquer ofensa à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

Diante deste quadro, entendo que a sentença recorrida agiu com acerto ao condenar subsidiariamente o litisconsorte pelo pagamento das obrigações trabalhistas não quitadas pela empresa contratada, empregadora da obreira, face a notória ocorrência de culpa in vigilando por parte do ora recorrente.

O art. 37, § 6º/CR é a fonte de inspiração para essa responsabilidade, descabendo a invocação do art. 5º, inc. II/CR.

Com efeito, o recorrente não pode ser excluído da lide, pois ao contrário do alegado em suas razões recursais, restou comprovado nos autos ter sido o mesmo beneficiário da mão-de-obra da autora, a qual exerceu a função de Cirurgiã Dentista no período de 11.03.2014 a 20.09.2016 prestando serviço na sede do litisconsorte.

Portanto, apesar do vínculo trabalhista ter ocorrido entre reclamada e reclamante, o litisconsorte deve responder subsidiariamente pelo descumprimento das obrigações laborais por parte do empregador, caso este não honrar ou não puder pagar o devido.

Na ocorrência de situação dessa natureza, a lei, em sintonia com a jurisprudência, procurando proteger o trabalhador e resguardar os direitos conquistados, reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço, aliás, o único beneficiário do trabalho.

Por seu turno, o art. 455 da CLT dispõe neste mesmo sentido com referência à empreitada. Já a Súmula nº 331, reportando-se exatamente ao caso dos autos, preceitua no item IV que: 'IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quando àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedade de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do titulo executivo judicial. (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93).' In casu, o ente público deteve a condição de tomador dos serviços, integrou a lide como litisconsorte, em razão do empregador não haver quitado os direitos trabalhistas da obreira, ensejando a responsabilização supletiva imposta.

O fato da contratação da reclamada ter sido procedida com respaldo na Lei nº 8.666/93, não afasta a condenação subsidiária. A segurança dos direitos trabalhistas dos empregados da reclamada não pode ficar na dependência da forma da contratação entre ela e o tomador dos serviços. Em realidade, está evidenciado que o recorrente não exerceu fiscalização sobre a contratada no que diz respeito à quitação das obrigações trabalhistas desta, senão, por certo, teria detectado que a mesma não dispunha de situação financeira adequada para honrar os contratos de trabalho dos empregados que lhe prestavam serviços. O ônus era do próprio litisconsorte, do qual não se desincumbiu, caracterizando a culpa in vigilando, o que justifica a sua manutenção no pólo passivo da lide para responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas.

Não é demais citar que o art. 186/CC tem por ilícito o ato decorrente de omissão que cause dano ou viole direito, prevendo a Constituição, tanto para as pessoas jurídicas de direito público quanto para as de direito privado, a obrigação de por ele responderem (art. 37,§ 6º).

Como é cediço, o crescimento das prestadoras de mão-de-obra e de serviços, bastante difundidas, gerando constantes burlas aos direitos dos trabalhadores, levou o C. TST a pronunciar-se através da retrocitada súmula, definindo a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto às obrigações trabalhistas.

Assim, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, dentre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de imputar ao recorrente, a responsabilidade subsidiária, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando e, consequentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas consequências do inadimplemento do contrato.

Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas, sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica.

Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da administração ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.

Nos dias atuais, o debate em derredor da questão está esvaziado ante a consagração jurisprudencial do fato de que o beneficiário do trabalho responderá supletivamente pelos direitos trabalhistas do prestador, se o devedor principal não honrá-lo.

Nestas circunstâncias, justifica-se a manutenção do tomador dos serviços no pólo passivo da demanda para responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas deferidos na sentença a quo.

Não há, pois, falar em afronta ao arts. 5º, inc. II, e 37, § 6º/CR, mas da sua aplicabilidade.

(...)

No caso vertente, depreende-se da moldura fática delineada no processo que não houve por parte do litisconsorte, ora recorrente, qualquer comprovação de que procedera a necessária fiscalização da execução do contrato de prestação de serviço firmado com a reclamada.

Diante deste quadro, entendo devidamente caracterizada a culpa in vigilando, razão pela qual rejeito os argumentos recursais neste ponto e como tal mantenho a sentença de origem que condenou subsidiariamente o ora recorrente, nos termos da Súmula 331, IV e V/TST, no que concerne ao pagamento das verbas rescisórias. (fls. 134/140)

O ente público Reclamado insurge-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe fora imputada. Defende que competia à Reclamante o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização, por ser fato constitutivo do seu direito. Indica violação aos arts. 5º, II e LV, e 37, § 6º, da Constituição da República; 10 e 373, I e § 1º, do CPC; 67 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 818, I, da CLT; 186 e 927 do Código Civil; e contrariedade à Súmula nº 331 do TST. Colaciona arestos.

No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, o E. Supremo Tribunal Federal ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, firmou o entendimento de a mera inadimplência do contratado, em relação às parcelas trabalhistas, não autorizar a responsabilização subsidiária do ente da Administração Pública, tomador de serviços. É necessário evidenciar a conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora dos serviços.

Com base nesse entendimento, o Eg. TST acrescentou o item V à Súmula nº 331, nestes termos:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (NOVA REDAÇÃO DO ITEM IV E INSERIDOS OS ITENS V E VI À REDAÇÃO) - RES. 174/2011, DEJT DIVULGADO EM 27, 30 E 31.05.2011.

(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

(...)

Na hipótese, a Eg. Corte de origem responsabilizou subsidiariamente o tomador de serviços, por entender concretamente caracterizada a culpa in vigilando, decorrente da fiscalização deficiente no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora. Nesse sentido, consignou que "em realidade, está evidenciado que o recorrente não exerceu fiscalização sobre a contratada no que diz respeito à quitação das obrigações trabalhistas desta, senão, por certo, teria detectado que a mesma não dispunha de situação financeira adequada para honrar os contratos de trabalho dos empregados que lhe prestavam serviços. O ônus era do próprio litisconsorte, do qual não se desincumbiu, caracterizando a culpa in vigilando, o que justifica a sua manutenção no pólo passivo da lide para responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas" (fl. 138).

Esse entendimento não implica afronta ao art. 97 da Constituição Federal ou à Súmula Vinculante nº 10 do E. STF, nem desrespeito à decisão proferida na ADC nº 16, uma vez que não se trata de declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas tão somente da definição concreta do alcance das normas inscritas no aludido diploma, de acordo com os próprios balizamentos estabelecidos pelo E. STF em controle abstrato de constitucionalidade.

Cito, a propósito, julgados desta C. Turma que acolhem o entendimento ora exposto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público, tomador dos serviços, não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente à sua empregada as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que referida conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. Óbice da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. ( AIRR-10008-49.2015.5.15.0137, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 9/3/2018)

II - RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO DEMONSTRADA. A decisão do Regional está em consonância com a Súmula 331, V, do TST, na medida em que o Regional declarou a responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública , por ter sido demonstrada, no caso concreto, a culpa decorrente de conduta omissiva na fiscalização do cumprimento do contrato firmado com a empresa prestadora dos serviços. Logo, o conhecimento do recurso de revista esbarra no óbice da Súmula 333 desta Corte e do § 7º do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. ( ARR-143400-06.2009.5.03.0113, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 19/5/2017)

Acrescente-se que compete ao ente público o ônus da prova, na medida em que a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93), e não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. Nos termos do princípio da aptidão para aprova, o ônus de demonstrar a regular fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços pertence ao próprio ente público tomador dos serviços. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR-845800-60.2012.5.16.0023, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 11/11/2016)

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 331, V, DO TST. Do quadro fático delineado pelo Regional extrai-se que a condenação decorre de culpa in vigilando do ente público tomador de serviços. Com efeito, consta do acórdão regional que: "O ônus da prova da fiscalização compete à empresa tomadora de serviços diante de sua aptidão probatória. As reclamadas não trouxeram aos autos qualquer documento comprobatório quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações sociais e trabalhistas pela empresa que contrataram, o que evidencia o descumprimento na totalidade das disposições contidas tanto na Lei das Licitações, como na Instrução Normativa 02/2008 supra citada. Nesse contexto, imperioso reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, PETROBRAS BRASILEIRO S/A - PETROBRAS, pelas obrigações."(fls. 363). Quanto ao ônus da prova o Supremo Tribunal Federal registrou, nos autos da Reclamação nº 13901, que "Como o controle de regularidade da execução dos contratos firmados com a administração deve ser feito por dever de ofício, é densa a fundamentação do acórdão-reclamado ao atribuir ao Estado o dever de provar não ter agido com tolerância ou desídia incompatíveis com o respeito ao erário". Nesse contexto, inviável a admissibilidade do recurso de revista ou do agravo de instrumento, pois a decisão recorrida encontra-se em consonância com o item V da Súmula 331/TST. Agravo conhecido e desprovido. ( Ag-AIRR-427-48.2013.5.02.0361, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 11/11/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. Nos termos do item V da Súmula n.º 331 desta Corte: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21/6/1993; especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Sendo a efetiva fiscalização da execução do contrato encargo do ente integrante da Administração Pública, compete a ele provar que cumpriu com o seu dever legal, sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder. Outrossim, pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuída ao ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato, sendo caso, portanto, de inversão do ônus da prova. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. ( AIRR-86-76.2015.5.11.0401, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 11/11/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a correta fiscalização do cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária à agravante, decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ( AIRR-1859-45.2013.5.10.0017, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 29/4/2016)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. Demonstrada a possível violação dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. 1. Na hipótese, o Tribunal Regional afastou a responsabilidade subsidiária da Infraero pelo fato de o autor não ter provado a efetiva culpa ou dolo da empresa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 2. Ocorre que, segundo a jurisprudência desta Corte, o ônus da prova quanto à referida fiscalização é da Administração Pública tomadora dos serviços. Com efeito, por ser a natural detentora dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence à Administração o ônus de comprovar que desempenhou a contento tal encargo. 3. Nesse contexto, a decisão proferida pela Corte de origem, no sentido de atribuir ao autor o encargo probatório, acabou contrariando as regras processuais relativas à distribuição do ônus probatório. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR-1000672-55.2014.5.02.0313, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 11/11/2016)

O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas.

Os Exmos. Ministros vencidos no julgamento do caso concreto aderiram integralmente ao voto da Exma. Ministra Rosa Weber, Relatora, que invocou o princípio da aptidão para a prova (positivado nos arts. 7º c/c 373, § 1º, do CPC de 2015) e o poder/dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas (previsto no art. 67 da própria Lei nº 8.666/93, renovado e detalhado na Instrução Normativa nº 2/2008 do MPOG) como fundamentos para atribuir o ônus à Administração Pública.

O Exmo. Ministro Roberto Barroso sugeriu a adoção de teses de repercussão geral, que evidenciassem o ônus da prova da Administração Pública e a forma de demonstração do cumprimento de sua obrigação de fiscalizar, nestes termos:

1 - Em caso de terceirização, a Administração Pública responde subsidiariamente pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas da empresa contratada, no que respeita aos profissionais que tenham atuado em seu benefício, se restar comprovada falha do Poder Público em seu dever de fiscalizá-la (culpa in vigilando) ou em adotar as medidas cabíveis em relação ao inadimplemento. Precedente: ADC 16, rel. Min. Cezar Peluso. 2 - Compete à Administração comprovar que houve adequada fiscalização. 3 - O dever de fiscalização da Administração acerca do cumprimento de obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas constitui obrigação de meio, e não de resultado, e pode ser realizado através de fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozará de presunção juris tantum de razoabilidade. 4 - Constatada, pelo Poder Público, a ocorrência de inadimplemento trabalhista pela contratada, as seguintes providências devem ser tomadas: (i) notificar a empresa contratada, assinando-lhe prazo para sanar a irregularidade; (ii) em caso de não atendimento, ingressar com ação judicial para promover o depósito, a liquidação do valor e o pagamento em juízo das importâncias devidas, abatendo tais importâncias do valor devido à contratada. 5 - Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública: (i) com afirmação genérica de culpa in vigilando, sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando ou (ii) se for comprovada, pela Administração, a realização de fiscalização por amostragem e a adoção das medidas mitigadoras antes indicadas. ( RE 760931, fls. 182/183 do acórdão)

Concluiu-se, no julgamento do caso concreto, que não estava demonstrada a culpa da Administração Pública, por omissão de fiscalização, a autorizar sua responsabilização.

A situação foi assim resumida pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes:

Os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato. O meu convencimento se associa à última corrente, somando-se àqueles que concluem pelo provimento do recurso da União. ( RE 760931, fl. 320 do acórdão)

Os votos que referiram o tema do ônus da prova foram os da Exma. Ministra Cármen Lúcia e os do Exmo. Ministro Alexandre de Moraes:

A Senhora Ministra Cármen Lúcia (Vogal): (...) A alegada ausência de comprovação, em juízo, pela União, da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de "prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador". Foi o que afirmei no julgamento da Reclamação 15342. ( RE 760931, fl. 314 do acórdão)

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES: (...) A meu ver, portanto, a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, representa claro risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para que o Estado brasileiro consiga se modernizar. ( RE 760931, fl. 320 do acórdão)

O entendimento do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, a princípio, convergia para o da Exma. Ministra Rosa Weber e do Exmo. Ministro Roberto Barroso, afirmando ser "fundamental que se tenha presente que estamos falando, de fato, de responsabilidade subjetiva com a inversão do ônus da prova, quer dizer, cabe ao poder público contratante fazer a prova de que fez a fiscalização" ( RE 760931, fl. 217 do acórdão).

Após, reformulou seu voto, nestes termos:

Eu temo - e já havia dito isto - que um julgamento nosso que não traduza uma decisão que reforce e sinalize que não nos estamos afastando do decisum da ADC 16 venha a propiciar aquilo que vimos com a edição do segundo enunciado, que notoriamente destinou-se a contornar nosso entendimento. De modo que vou pedir todas as vênias à ministra Rosa, já o havia feito antes, para rever meu voto e somar ao dos ministros Fux, Marco Aurélio e ao de Vossa Excelência ( RE 760931, fl. 256 do acórdão)

O Exmo. Ministro Dias Toffoli, que vinha alinhado à divergência do Exmo. Ministro Luiz Fux, ponderou, ao final do julgamento, que o ônus da prova seria da Administração. O Exmo. Ministro Luiz Fux sugeriu, então, que a Administração alegasse em defesa a correta fiscalização e apresentasse os boletins correspondentes:

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: (...) penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? (...) Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação. Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Concordo, mas é importante esta sinalização, seja no obiter dictum que agora faço, seja nos obiter dicta ou na fundamentação do voto que já fizera anteriormente, e que fez agora o Ministro Luís Roberto Barroso , assim como a Ministra Rosa Weber: a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. ( RE 760931, fls. 349/350 do acórdão)

Ao firmarem a tese de repercussão geral, não indicaram exceções que possibilitariam a responsabilização da Administração Pública (especialmente a demonstração de culpa).

A tese foi assim fixada: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (destaque acrescido).

O quórum referido aplicou-se apenas ao julgamento do caso concreto, em que foi provido o Recurso Extraordinário da União, por se entender que, naquela hipótese, não fora demonstrada a culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas.

Na fixação da tese de repercussão geral, ficou vencido apenas o Exmo. Ministro Marco Aurélio, parcialmente, por discordar da inserção do advérbio "automaticamente", que, segundo seu entendimento, poderia gerar a mesma dúvida decorrente do julgamento da ADC 16, sobre o que seria a "responsabilização automática", como se daria a demonstração de culpa etc.

A maioria dos Exmos. Ministros concordou com a inserção da palavra "automaticamente", por considerar possível a responsabilização da Administração, se demonstrada a culpa, embora não tenha explicitado de que forma se daria essa demonstração, nem de quem seria o ônus da prova.

Nesses termos, não se divisa violação aos dispositivos invocados. Está o acórdão recorrido em harmonia com o item V da Súmula nº 331 do TST.

Os arestos oriundos de Turma do TST ou do STF desatendem ao disposto no art. 896 da CLT. Os demais estão superados, a teor da Súmula nº 333 do TST.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do Recurso de Revista.

Brasília, 17 de outubro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Maria Cristina Irigoyen Peduzzi

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST- RR-2317-54.2016.5.11.0009



Firmado por assinatura digital em 17/10/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/640264686/recurso-de-revista-rr-23175420165110009/inteiro-teor-640264706

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