Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA: RR XXXXX-33.2009.5.15.0009 - Inteiro Teor

Recorrente:VOLKSWAGEN DO BRASIL INDÚSTRIA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES LTDA.

Advogada :Dra. Sílvia Pellegrini Ribeiro

Recorrente:JOSÉ DE ALENCAR MONTEIRO

Advogado :Dr. Paulo Henrique de Oliveira

Recorridos:OS MESMOS

EMP/mc

D E C I S Ã O

A reclamada e o reclamante interpõem recursos de revista, mediante os quais propugnam pela reforma da decisão do Regional.

Sem remessa dos autos à Procuradoria Geral do Trabalho, tendo em vista o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

É o relatório.

Decido.

O Regional julgou o recurso ordinário das partes apresentando os seguintes fundamentos:

DO RECURSO DA RECLAMADA

DA VALIDADE DO ACORDO PARA A RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

A reclamada/recorrente pretende a reforma da sentença de primeiro grau, dada a adesão do reclamante/recorrente ao Plano de Demissão Voluntária por livre ê espontânea vontade.

Através de decisão proferida às fls.. 580, o C. TST afastou a quitação decorrente da adesão ao PDV, determinando o retorno dos autos para nova decisão, motivo pelo qual resta prejudicada a apreciação deste tópico.

DOS REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS PAGAS E ADICIONAL NOTURNO EM DSR

Pugna a reclamada/recorrente pela reforma da r. sentença primeva, afirmando que cumpriu a norma coletiva, de 1996, pagando corretamente as horas extras; adicional noturno e respectivos reflexos, inclusive sobre o DSR, em conformidade com o Acordo Coletivo de Trabalho em vigor.

Em contrarrazões, afirma o reclamante que referidos acordos tiveram vigência por apenas dois anos.

Razão não assiste à reclamada.

Conforme, salientado na r. sentença, cujos fundamentos adoto como razão de decidir, "ressalto que a reclamada está confundindo o pagamento do descanso em si para o empregado horista com o pagamento dos reflexos das horas extras laboradas e do adicional noturno pagos nos DSR's e somente estes últimos foram postulados pelo reclamante. Por fim, os recibos de pagamento comprovam que o reclamante recebeu horas extras e adicional noturno, porém a reclamada não efetuou o pagamento dos reflexos destes nos DSR's, em desrespeito ao disposto no artigo 7º, b da Lei 605/49 e na Súmula 60, inciso I, do TST. Procedente, portanto, o pedido de reflexos de adicional noturno e das horas extras pagos (...) sobre os descansos semanais remunerados, com incidência em FGTS + 40%". Mantenho.

DAS DIFERENÇAS DECORRENTES DE VERBAS PAGAS COM HABITUALIDADE (DIFERENÇA REMUNERAÇÃO JORNADA NOTURNA)

Alega a reclamada/recorrente que o adicional noturno, sob outra rubrica, consistente de contraprestação de trabalho noturno, foi regularmente calculado e pago com os reflexos respectivos e que a verba denominada "diferença remuneração jornada noturna" consiste em forma de compensação pela eliminação do 3º turno, de natureza indenizatória. Pugna pela reforma da sentença afirmando que a mesma negou vigência a acordo coletivo, legitimamente celebrado entre as partes convenentes.

O inconformismo, entretanto, não procede.

Ao contrário do que pretende fazer crer a reclamada/recorrente, não existe pactuação alguma expressando a fixação de natureza indenizatória às parcelas em comento. Mas, ainda que houvesse, tratar-se-ia de ajuste carente de validade jurídica, na medida em que é defeso às partes estipularem condições de trabalho contrárias às disposições legais de proteção, consoante estabelece o artigo 444 da CLT.

Demais disso, é palmar a conclusão de que tal parcela era paga ao reclamante em razão do trabalho realizado.

E nesse contexto, valho-me do magistério de José Martins Catharino para quem "Em tese poder-se-á aplicar a seguinte regra para se descobrir quando a utilidade é salário: toda vez que seja meio necessário e indispensável para determinada prestação de trabalho subordinado a resposta será negativa; será afirmativa quando a utilidade é fornecida pelo serviço prestado, será típica contraprestação" (in Tratado Jurídico do Saiano; Ed. LTr, ed. fac-similada; p. 171).

Em suma, a parcela em debate possui nítida natureza remuneratória. A interpretação buscada pela reclamada/recorrente esbarra nos limites traçados pelo artigo 9º da CLT, pois visa a desvirtuar a aplicação dos preceitos celetistas, máxime aquele insculpido no artigo 457 da CLT.

Correta a sentença, pelo que nego provimento ao apelo.

DO RECURSO DO RECLAMANTE

DAS HORAS EXTRAS - MINUTOS QUE ANTECEDIAM A JORNADA DE TRABALHO

O reclamante/recorrente requer a reforma da r. sentença quanto ao pagamento dos minutos que antecedem a jornada de trabalho, consignados nos cartões de ponto e não considerados pela empresa na composição da jornada diária.

Razão não lhe assiste.

Com efeito, a reclamada não nega a marcação do ponto com os minutos postulados, mas sustenta que esse tempo era gasto entre a portaria e o vestiário colocação de uniforme e reunião entre os colegas para o café.

Afirma que o reclamante não iniciava suas atividades antes da jornada contratual.

Alega o reclamante/recorrente que registrava o ponto, habitualmente, entre 10 e 20 minutos antes do efetivo início da jornada de trabalho, razão pela qual postula o pagamento, como hora extra, do tempo que extrapolava o limite previsto na Súmula 366 do C. TST.

Dispõe a referida Súmula que:

CARTÃO DE PONTO. REGISTRO: HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SBDI-1) - Res. 129/2005, pj-20, 22 e25.04-.2005 ' Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. (ex-OJs da SBDM nºs 23 - '- ' inserida em 03.06.1996-e 326-DJ 09.12.2003)

Não obstante sejam notadas pequenas variações nos cartões de ponto, tem-se que os fundamentos adotados pela origem, para a rejeição do pedido, devem prevalecer (fl. 457/458).

E isso porque nos termos do artigo 335 do CPC, ao analisar o caso concreto, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece.

No caso vertente, a Magistrada prolatora da sentença afirmou que, após ouvir diversas testemunhas, constatou que os empregados que aguardam o início do turno, usufruem de diversas áreas de lazer, lanchonetes e bancos, de modo que tal período que antecede a jornada não pode ser considerado como tempo à disposição do empregador.

Assim, o contrato-realidade deve ser prestigiado em nome da verdade e da boa-fé contratual, de modo que a respeitável sentença deve ser mantida, neste particular, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Nada a reformar.

DAS MATÉRIAS COMUNS AOS RECURSOS DOS DESCONTOS INDEVIDOS

(...). Mantenho.

Fica expressamente consignada, para efeito de prequestionamento, a ausência de violação a qualquer dos dispositivos legais mencionados pelas partes ou a qualquer outro em vigência em nosso ordenamento, inclusive no âmbito constitucional.

Nas revistas, os recorrentes pleiteiam a reforma da decisão do Regional. Asseveram que os recursos comportam provimento, porquanto atendidos os requisitos intrínsecos de admissibilidade previstos no artigo 896 da CLT.

Primeiramente, cumpre registrar que o recurso em exame foi interposto sob a égide das normas do antigo CPC (1973) e da CLT em sua redação anterior às Leis nºs 13.015/2014 e 13.467/2017.

Recurso de revista da reclamada.

Segundo a reclamada, -a Colenda Turma julgadora não leu com atenção a Norma Coletiva ensejadora da inclusão dos DSR no salário hora, na proporção de 16,667%- - fl. 23. Nesse passo, indica a violação dos arts. 7º, XXVI, e 5º, XXXVI, da CF. Traz arestos.

Sobre o tema, o TRT consignou:

Conforme, salientado na r. sentença, cujos fundamentos adoto como razão de decidir, "ressalto que a reclamada está confundindo o pagamento do descanso em si para o empregado horista com o pagamento dos reflexos das horas extras laboradas e do adicional noturno pagos nos DSR's e somente estes últimos foram postulados pelo reclamante. Por fim, os recibos de pagamento comprovam que o reclamante recebeu horas extras e adicional noturno, porém a reclamada não efetuou o pagamento dos reflexos destes nos DSR's, em desrespeito ao disposto no artigo 7º, b da Lei 605/49 e na Súmula 60, inciso I, do TST. Procedente, portanto, o pedido de reflexos de adicional noturno e das horas extras pagos (...) sobre os descansos semanais remunerados, com incidência em FGTS + 40%". Mantenho.

Ocorre que o TRT entendeu que a norma coletiva trata apenas do -pagamento do descanso em si para o empregado horista-. Nesse passo, interpretação de norma coletiva não configura violação literal e expressa do art. 7º, XXVI, da CF. Precedente da 5ª Turma:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. MULTA CONVENCIONAL. INTERPRETAÇÃO DE NORMA COLETIVA. Nega-se provimento a agravo de instrumento quando suas razões, mediante as quais se pretende demonstrar que o recurso de revista atende aos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 896 da CLT, não conseguem infirmar os fundamentos do despacho agravado. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. ( AIRR - XXXXX-04.2015.5.07.0011 Data de Julgamento: 11/10/2017, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017).

Fundamentação complementar do julgado acima, em sede de embargos de declaração:

A Quinta Turma, mediante o acórdão de fls. 442/444, negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela reclamada, consoante a seguinte fundamentação:

"Verifica-se que no Agravo de Instrumento não foram infirmados os fundamentos do despacho agravado. Acrescenta-se que o Tribunal Regional decidiu com base na interpretação de norma coletiva da categoria, razão por que não se constata violação aos arts. 7º, inc. XXVI, e 8º, inc. III, da Constituição da República. Por fim, o Tribunal Regional não adotou tese acerca da Súmula 277 do TST. Assim, nesse ponto, o recurso de revista carece do necessário prequestionamento (Súmula 297 do TST). Logo, NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento" (fls. 444).

A reclamante interpõe Embargos de Declaração a fls. 446/452, sustentando haver omissão no julgado porquanto há tese expressa em relação à Súmula 277 do TST no acórdão proferido pelo Tribunal Regional.

No entanto, não se constata a omissão indicada. A omissão que autoriza o acolhimento dos embargos de declaração é aquela que se verifica apenas quando o juiz ou o tribunal não se manifesta acerca de ponto sobre o qual deveria se pronunciar, o que não se constata na hipótese dos autos.

Cabe ressaltar que os Embargos de Declaração não se prestam para rediscutir questões já devidamente examinadas, notadamente quando o Juízo registra de forma clara e expressa os fundamentos da decisão embargada.

Com efeito, está expressamente registrado na decisão embargada que o Tribunal Regional não adotou tese acerca da Súmula 277 do TST. A tese deve constar dos acórdãos proferidos pelo Tribunal Regional e não no despacho de admissibilidade.

Logo, não havendo qualquer vício a sanar (arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC de 2015), NEGO PROVIMENTO aos Embargos de Declaração. (ED- AIRR - XXXXX-04.2015.5.07.0011 Data de Julgamento: 21/02/2018, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018).

Outro julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. Não enseja recurso de revista divergência na interpretação de norma coletiva, cujo âmbito de aplicação não excede a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão. Inteligência do art. 896, alínea b, da CLT. Agravo a que se nega provimento. ( AIRR - XXXXX-35.1998.5.15.5555 Data de Julgamento: 24/03/1999, Relator Juiz Convocado: Platon Teixeira de Azevedo Filho, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 16/04/1999).

De toda forma, constata-se que o TRT não examinou as premissas fáticas invocadas pela reclamada (teor da norma coletiva), nem o teor do art. 5º, XXXVI, da CF, o que atrai a incidência da Súmula 297 do TST, e atinge o paradigma válido de fl. 27.

Quanto ao segundo tema do recurso de revista - fl. 31 do segundo bloco digitalizado, o TRT consignou: Ao contrário do que pretende fazer crer a reclamada/recorrente, não existe pactuação alguma expressando a fixação de natureza indenizatória às parcelas em comento. Portanto, o recurso encontra o óbice da Súmula nº 126 do TST, não permitindo se vislumbrar violação do art. 7º, XXVI, da CF.

Com efeito, da análise das pretensões articuladas no recurso de revista se observa que obter conclusão distinta somente seria possível se a matéria tivesse sido prequestionada diante dos dispositivos indicados nas razões recursais e se fosse permitido o revolvimento de fatos e provas, tarefa defesa em sede extraordinária, consoante consagram as Súmulas nº 126 e 297 do TST.

Mantém-se, portanto, o acórdão do Regional, cujos fundamentos passam a fazer parte integrante das motivações desta decisão monocrática.

Nego provimento.

Recurso de revista do reclamante

Sustenta o reclamante omissão no julgado e negativa de prestação jurisdicional, uma vez que não foi examinado o período consignado nos cartões de ponto, os quais ultrapassavam o limite estabelecido pela Súmula 366 do TST.

Contudo, em face do princípio da celeridade processual - duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF), e considerando que há exame na sentença sobre a prova testemunhal e os minutos discutidos pelo reclamante (fl. 917-918 do primeiro bloco do feito digitalizado), além do que tais minutos já estão registrados nos cartões de ponto, porque consta da sentença: -A reclamada não nega a marcação do ponto com os minutos pleiteados, mas afirma que ele não iniciava suas atividades, efetivamente, antes da jornada contratual e, portanto, não estava à sua disposição- (sentença), não vejo a necessidade do retorno dos autos ao Tribunal de origem.

Portanto, passo ao exame.

O TRT decidiu:

Não obstante sejam notadas pequenas variações nos cartões de ponto, tem-se que os fundamentos adotados pela origem, para a rejeição do pedido, devem prevalecer (fl. 457/458).

E isso porque nos termos do artigo 335 do CPC, ao analisar o caso concreto, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece.

No caso vertente, a Magistrada prolatora da sentença afirmou que, após ouvir diversas testemunhas, constatou que os empregados que aguardam o início do turno, usufruem de diversas áreas de lazer, lanchonetes e bancos, de modo que tal período que antecede a jornada não pode ser considerado como tempo à disposição do empregador.

O reclamante alega contrariedade à Súmula 366 do TST, para que a reclamada seja condenada a pagar -TODOS os minutos que antecedem a jornada contratual, presentes nos cartões de ponto- - fl. 49 do segundo bloco digitalizado).

Verifica-se que entendimento do Tribunal Regional, no sentido de que o tempo despendido entre o registro do cartão de ponto e o início da jornada contratual não pode ser considerado tempo à disposição do empregador, está em dissonância com entendimento pacificado nesta Corte (Súmula 366 do TST).

Precedente desta Corte:

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM A JORNADA. TEMPO À DISPOSIÇÃO. PROVIMENTO. O egrégio Tribunal Regional excluiu da condenação o pagamento das horas extraordinárias que antecedem a jornada, sob o fundamento de que o reclamante não comprovou que recebia ordens ou desempenhava alguma tarefa antes do horário contratual, razão por que não poderiam ser consideradas à disposição. Esta decisão não se coaduna com o entendimento desta Corte Superior consubstanciado na Súmula nº 366. São irrelevantes as atividades realizadas pelo empregado durante os minutos residuais - basta que o trabalhador esteja submetido à subordinação jurídica da empresa para que se considere tempo de serviço. Essa conclusão decorre do termo "aguardando", utilizado pelo art. 4º da CLT. Secundum legem, o tempo de serviço é computado a partir da disponibilidade da força de trabalho, e não, exclusivamente, da prestação efetiva do serviço. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. ARR - XXXXX-84.2007.5.02.0464 Data de Julgamento: 03/08/2016, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/08/2016 - gravante e Recorrido VOLKSWAGEN DO BRASIL INDÚSTRIA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES LTDA. e é Agravado e Recorrente MÁRIO VIANA e são Agravados e Recorridos OS MESMOS..

Assim, o recurso de revista merece conhecimento por contrariedade à Súmula nº 366 do TST.

Consta da petição inicial o seguinte pedido sobre os minutos residuais: -devem ser pagos como extras, observadas a redução ficta de jornada noturna e jornada convencional, prevista nos recibos de pagamento. Devidos reflexos em D.S.R. e de ambos em férias + 1/3, 13º salários, verbas rescisórias (Aviso, férias, 13º salário) e FGTS + 40%-.

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 366 do TST, merece provimento o recurso para acrescer à condenação o pagamento, como hora extraordinária (com o adicional de 50%), observada a redução ficta de jornada noturna acaso houver, do tempo à disposição do empregador, referente ao período entre o registro do ponto até o início da jornada contratual, quando excedidos 10 minutos diários, com reflexos em verbas salariais e consectários legais, nos termos da petição inicial, observada a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST, desde que ultrapassado o limite de dez minutos diários nos registros de ponto, nos termos da Súmula nº 366 do TST. Tudo conforme se apurar nos registros de ponto e em liquidação de sentença. Custas inalteradas.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, e amparado no artigo 932 do CPC, nego seguimento ao recurso de revista da reclamada e conheço do recurso de revista do reclamante quanto ao tema -minutos residuais-, por contrariedade à Súmula 366 do TST para, no mérito, com amparo no artigo 932, V, do novo CPC, dar-lhe provimento para acrescer à condenação o pagamento, como hora extraordinária (com o adicional de 50%), observada a redução ficta de jornada noturna acaso houver, do tempo à disposição do empregador, referente ao período entre o registro do ponto até o início da jornada contratual, quando excedidos 10 minutos diários, com reflexos em verbas salariais e consectários legais, nos termos da petição inicial, observada a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST, desde que ultrapassado o limite de dez minutos diários nos registros de ponto, nos termos da Súmula nº 366 do TST. Tudo conforme se apurar nos registros de ponto e em liquidação de sentença. Custas inalteradas.

Publique-se.

Brasília, 24 de agosto de 2018.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

EMMANOEL PEREIRA

Ministro Relator

fls.