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19 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 723-56.2012.5.15.0066 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 20/08/2018
Relator
Cláudio Mascarenhas Brandão
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_7235620125150066_ff144.rtf
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Inteiro Teor

Agravante:BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

Advogado :Dr. Jorge Donizeti Sanchez

Agravado :DANILA NALIO SIGLIANO FIOROTTO

Advogada :Dra. Júlia Campoy Fernandes da Silva

CMB/brq

D E C I S Ã O

RELATÓRIO

Em face da decisão que negou seguimento ao recurso de revista, fora interposto o presente agravo de instrumento, no qual a parte propugna pelo regular processamento daquele apelo.

Contrarrazões ausentes.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Apelo anterior à Lei nº 13.015/2014 e submetido ao CPC 1973, exceto quanto às normas procedimentais, que serão aquelas do Diploma atual (Lei nº 13.105/2015), por terem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso (artigo 1046).

AGRAVO DE INSTRUMENTO

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

LITIGÂNCIA DE MÁ-FE - MULTA REVERTIDA EM FAVOR DA AUTORA - NÃO CONFIGURAÇÃO - EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DE DEFESA

A parte agravante sustenta que não agiu de má-fé ao suscitar as questões de seu interesse processual, em sede de embargos de declaração, tampouco teve intuito protelatório. Aponta violação do artigo , LV, da Constituição Federal, dentre outros.

O Tribunal Regional, por entender que houve a oposição de embargos de declaração protelatórios, aplicou multa por litigância de má-fé de 5% sobre o valor da condenação, a ser revertida em favor da parte contrária (fls. 949/950).

Pois bem.

À parte é assegurada a livre manifestação de seu direito de defesa, e, ainda que esse exercício encontre limitações temporais e materiais, pode e deve ser exercido nos estritos limites da lei.

No presente caso, observa-se que a penalidade foi aplicada em virtude da arguição pela ré, em sede de embargos de declaração, de diversas questões, objetos de sua defesa, dentre essas, a aplicação do divisor de horas extras e inexistência de norma coletiva que determine o sábado como descanso semanal remunerado, matéria de entendimento controvertido, mas, agora, dirimida pela jurisprudência desta Corte, ante a nova redação da Súmula nº 124 do TST.

Tal circunstância não configura abuso de direito. Desse modo, o procedimento adotado pela reclamada não se enquadrada em quaisquer das hipóteses previstas no artigo 17 do CPC/73, não havendo que se falar em conduta temerária ou deslealdade processual.

Nesse passo, verifico aparente violação do artigo , LV, da Constituição Federal, razão pela qual, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA

Presentes os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos recursais intrínsecos.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

CONHECIMENTO

A parte alega, em suma, que houve negativa de prestação jurisdicional, em razão da apreciação insuficiente dos temas referentes ao cargo de confiança bancária e divisor de horas extras.

Sem razão.

Quanto ao exercício de cargo de confiança, o exame dos autos revela que a Corte a quo proferiu decisão completa, válida e devidamente fundamentada, razão pela qual não prospera a alegada negativa de prestação jurisdicional.

Isso porque foram expostos, de forma clara, os motivos pelos quais foi afastado o enquadramento da autora na exceção contida no artigo 62, II, da CLT (fls. 927/931).

Por outro lado, a argumentação exposta nos embargos de declaração evidencia que a real pretensão da parte era obter o reexame do conjunto probatório e a alteração do registro fático feito pelo Tribunal Regional, objetivos que não se coadunam com as disposições do artigo 897-A da CLT.

Incólumes, no particular, os dispositivos tidos por violados.

Não conheço.

Já no que se refere ao divisor de horas extras, ante a possibilidade de decisão favorável ao recorrente, deixo de apreciar a nulidade arguida, com esteio no artigo 282, § 2º, do CPC/2015.

JORNADA DE TRABALHO - CARGO DE CONFIANÇA - LABOR EXTERNO - NÃO CARACTERIZAÇÃO - INTERVALO INTRAJORNADA - NATUREZA JURÍDICA

CONHECIMENTO

A parte ré se insurge contra o acórdão regional no que se refere aos temas citados.

Pois bem.

A exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle de horário pelo empregador.

Por sua vez, o inciso II do mencionado dispositivo, após as alterações sofridas pela Lei nº 8.966/94, estabelece como elementos caracterizadores do cargo de confiança a existência de elevadas atribuições e poderes de gestão e, como critério objetivo, o padrão salarial mais elevado, aferido mediante a distinção remuneratória superior a 40% do salário do cargo efetivo, certamente para compensar a maior carga de responsabilidades imposta ao empregado.

Logo, para o correto enquadramento na exceção contida no dispositivo celetista, além do acréscimo remuneratório, será necessária a comprovação do exercício de atribuições que demandem uma fidúcia especial perante o empregador, de modo que seja garantida ao empregado autonomia na execução de suas atividades e poder de direção e gestão daquelas prestadas por seus subordinados.

Sucede que, na hipótese, o Tribunal Regional anotou que, no período em que atuou como gerente comercial de pessoa física (ano de 2007), a reclamante era subordinada ao gerente regional e possuía jornada preestabelecida (fls. 928/929).

Registrou, ainda, que a prova oral corroborou as afirmações da reclamante no sentido de que nunca ocupou efetivamente a função de superintende regional (ano de 2008), pois, na verdade, trabalhava consultora no -Projeto Chama-, com jornada fixa, subordinada ao gestor (Sr. Robson Rezende) e sem subordinados (fls. 929/930).

Por fim, consignou que, -quando trabalhou em atividade externa, a reclamante iniciava e terminava sua jornada na agência, como unissimamente (sic) demonstrado pela prova oral- (fls. 930/931).

Tais premissas fáticas não comportam revisão por esta Corte, na medida em que eventual conclusão diversa depende de revolvimento de fatos e provas, procedimento obstado nesta instância extraordinária, a teor das Súmulas nºs 102, I, e 126 do TST.

Nesse contexto, comprovado o controle de jornada e, ainda, o não atendimento do requisito subjetivo caracterizador do cargo de gestão previsto pelo artigo 62, II, da CLT, deve ser mantida a decisão recorrida que deferiu as horas extras, com base no artigo 224, § 2º, da CLT.

Incólumes os dispositivos e verbete tidos por violados.

Os arestos colacionados desservem à comprovação do dissenso pretoriano, pois inespecíficos (Súmula nº 296, I, do TST).

Quanto ao intervalo intrajornada e sua natureza jurídica, a decisão foi proferida em harmonia com o entendimento da Súmula nº 437 do TST.

Incidem, no caso, o disposto no artigo 896, § 4º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST.

Não conheço.

DIVISOR BANCÁRIO - TEMA SOLUCIONADO NO JULGAMENTO DO INCIDENTE DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS IRR-849-83.2013.5.03.0138 - TEMA REPETITIVO Nº 0002 - BANCÁRIO - SALÁRIO-HORA - DIVISOR - FORMA DE CÁLCULO - EMPREGADO MENSALISTA

CONHECIMENTO

Sustenta o Banco agravante, em síntese, que seja aplicado o divisor 220 para o cálculo das horas extras deferidas à autora. Aponta contrariedade à Súmulas nº 124 do TST.

Pois bem.

Discute-se, no caso dos autos, qual o divisor aplicável ao labor extraordinário do bancário, quando há norma coletiva estabelecendo reflexos das horas extras nos sábados, na forma da Súmula nº 124, I, e II, do TST, com a redação dada pela Resolução nº 185/2012.

Ao julgar o IRR-849-83.2013.5.03.0138, esta Corte pacificou a discussão acerca do divisor aplicável às horas extras dos bancários e editou o respectivo precedente, de observância obrigatória em toda a Justiça do Trabalho:

-TEMA REPETITIVO Nº 0002: BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA.

TESES FIRMADAS:

I - o número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical;

II - o divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não;

III - o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, respectivamente;

IV - a inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso;

V - o número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5;

VI - em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis);

VII - as normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado.-

Quanto à modulação dos efeitos da decisão, definiu sua aplicação imediata: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do citado IRR); b) às sentenças condenatórias de pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo.

O julgamento ensejou, inclusive, a alteração da Súmula nº 124 do TST, que passou a ter a seguinte redação:

SUM-124BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (alterada em razão do julgamento do processo TST-IRR 849-83.2013.5.03.0138) - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário será:

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II - Ressalvam-se da aplicação do item anterior as decisões de mérito sobre o tema, qualquer que seja o seu teor, emanadas de Turma do TST ou da SBDI-I, no período de 27/09/2012 até 21/11/2016, conforme a modulação aprovada no precedente obrigatório firmado no Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, DEJT 19.12.2016.

Pois bem.

Considerados tais parâmetros, tem-se que o presente recurso de revista admite conhecimento, por má aplicação da Súmula nº 124 do TST.

MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por má aplicação da Súmula nº 124 do TST, e considerando a observância obrigatória da decisão proferida no incidente mencionado (artigos 927, III, do CPC, 3º, XXIII, e 15, I, a, da IN 39/TST), na qual se encontram externados os fundamentos adotados para a construção da tese jurídica e que, por isso mesmo, dispensam a repetição, dou-lhe provimento para restabelecer a sentença que determinou a utilização do divisor 220 para o cálculo das horas extras.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FE - MULTA REVERTIDA EM FAVOR DA AUTORA - NÃO CONFIGURAÇÃO - EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DE DEFESA

CONHECIMENTO

Com base na fundamentação expendida no exame do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por violação do artigo , LV, da Constituição Federal.

MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por violação do artigo , LV, da Constituição Federal, dou-lhe provimento para afastar a condenação ao pagamento em favor da autora da multa de 5% sobre o valor da condenação.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, com base nos artigos 932, V, do CPC/2015 e 251, III, do Regimento Interno desta Corte, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Ainda, conheço do recurso de revista, apenas quanto aos temas -BANCÁRIO - SALÁRIO-HORA - DIVISOR - FORMA DE CÁLCULO - EMPREGADO MENSALISTA- e -LITIGÂNCIA DE MÁ-FE - MULTA REVERTIDA EM FAVOR DA AUTORA - NÃO CONFIGURAÇÃO - EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DE DEFESA-, por má aplicação da Súmula nº 124 do TST e violação do artigo , LV, da Constituição Federal, respectivamente, e, no mérito, dou-lhe provimento para restabelecer a sentença que determinou a utilização do divisor 220 para o cálculo das horas extras e afastar a condenação ao pagamento em favor da autora da multa de 5% sobre o valor da condenação. Fica mantido o valor arbitrado à condenação.

Publique-se.

Brasília, 15 de agosto de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator


fls.


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