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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
DEJT 10/08/2018
Julgamento
8 de Agosto de 2018
Relator
Ives Gandra Martins Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_245231320175240091_c59e5.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

IGM/igm/jms/fn

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

I) CORREÇÃO MONETÁRIA - IPCA-E - INTRANSCENDÊNCIA DO RECURSO DE REVISTA - DESPROVIMENTO DO AGRAVO.

1. O critério de transcendência do recurso de revista, introduzido pela MP 2.226/01 e regulamentado pela Lei 13.467/17, constitui juízo de delibação, prévio à análise do recurso em seus demais pressupostos extrínsecos e intrínsecos, como filtro seletor de matérias que mereçam pronunciamento do TST para firmar teses jurídicas pacificadoras da jurisprudência trabalhista ou garantir seu respeito (CLT, art. 896-A, e seus §§).

2. O rol dos indicadores de transcendência do recurso de revista não é taxativo, uma vez que o § 1º do art. 896-A da CLT usa a expressão "entre outros" para elencá-los. Assim, não será apenas o desrespeito à jurisprudência sumulada do STF e TST que caracterizará a transcendência política, mas também aquela oriunda de precedentes firmados em repercussão geral ou em incidente de recursos repetitivos. Do mesmo modo, a transcendência social não pode ser considerada como via de mão única para o empregado, pois desde que estejam em discussão os direitos sociais elencados nos arts. 6º a 11 da CF, independentemente de quem os esgrima, patrão ou empregado, a questão terá relevância social.

3. In casu, a questão do parâmetro para atualização monetária dos créditos judiciais trabalhistas pelo IPCA-E não é nova, o que afasta a transcendência jurídica do recurso, a par de já ter sido solucionada tanto pelo TST quanto pelo STF no mesmo sentido da decisão recorrida (cfr. ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, Rel. Min. Cláudio Brandão, julgado em 04/08/15; RE 870.947, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/17), o que retira a transcendência política do apelo. Ademais, o recurso de revista, no particular, não discute direito social constitucionalmente assegurado (CF, arts. 6º a 11), o que descarta sua análise com base em transcendência política, a par do valor da causa para 4 pedidos ser de R$69.323,83, reduzido para R$40.000,00 como valor da condenação em 1ª instância, mantido pelo TRT, em que pese absolver a Reclamada de um dos pedidos, o que não se pode considerar elevado para efeito de reconhecimento da transcendência econômica da causa.

4. Assim, não se enquadrando em nenhum dos incisos do § 1º do art. 896-A da CLT a revista patronal, no particular, não merece rediscussão quanto ao mérito a questão veiculada no apelo empresarial, devendo ser mantido o despacho agravo, nesse tópico, com acréscimo de fundamentação.

Agravo de instrumento desprovido, no particular.

II) DESPACHO TRANCATÓRIO CALCADO NAS SÚMULAS 90, 126 E 333 DO TST - INAPLICABILIDADE - HORAS IN ITINERE - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E SOCIAL DO RECURSO DE REVISTA - PROVIMENTO.

1. A Presidência do 24º TRT denegou seguimento ao recurso de revista patronal com lastro nas súmulas 90 e 333 do TST, esta última aplicada pelo fato de a decisão regional, que considerou infensa à negociação coletiva as horas in itinere, estar em consonância com a jurisprudência pacificada do TST.

2. Esgrimindo o recurso de revista violação do art. 7º, VI, XIII e XXVI, da CF, na exegese que lhe ofertaram os precedentes emanados do RE 590.715 e RE 895.759 do STF, caracterizada se mostra a transcendência política e social da revista, a ensejar seu processamento, afastado o óbice da Súmula 333 do TST.

Agravo de instrumento provido, no particular.

B) RECURSO DE REVISTA - HORAS IN ITINERE - POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO POR NEGOCIAÇÃO COLETIVA - PRECEDENTES DOS RE 590.415 E RE 895.759 DO STF - VIOLAÇÃO DO ART. 7º, XXVI, DA CF - PROVIMENTO.

1. A negociação coletiva e seus instrumentos normativos, consubstanciados em convenções e acordos coletivos de trabalho são prestigiados no plano nacional pelo art. 7º, incisos VI, XIII, XIV e XXVI, da CF, e no internacional pelas convenções 98 de 1949 e 154 de 1981, contemplando a possibilidade de flexibilização das normas legais trabalhistas, inclusive com redução de salário e jornada de trabalho mediante tutela sindical.

2. No que concerne às horas in itinere, não paira dúvida sobre sua natureza jurídica, no sentido de que dizem respeito à jornada de trabalho, uma vez que previstas no art. 58 da CLT, que abre a Seção II do Capítulo II do Título II da CLT, que trata "Da Jornada de Trabalho". Portanto, a conclusão lógica é a de que a elas se aplicam os incisos XIII e XIV do art. 7º da CF, ou seja, possibilidade de redução (XIII) ou aumento (XIV) da jornada de trabalho por convenções ou acordos coletivos, não se podendo reputá-las de ordem pública ou cogentes, ao argumento de que seriam ligadas à "Segurança e Medicina do Trabalho", uma vez que tal matéria consta apenas da Seção II do Capítulo V do Título II da CLT. Assim, na esteira do que dimana dos incisos VI, XIII, XIV e XXVI do art. 7º da CF são passíveis de flexibilização por negociação coletiva.

3. Ademais, nos precedentes da Suprema Corte que enfrentaram, em repercussão geral, o tema da negociação coletiva e os limites da autonomia negocial coletiva (RE 590.415, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 18/03/16; RE 895.759, Rel. Min. Teori Zavaski, DJe de 13/09/16), fixaram-se os parâmetros da negociação coletiva válida: a) todas as cláusulas de acordos e convenções coletivas que flexibilizem direitos trabalhistas ligados a salário e jornada são consideradas válidas, como legítima manifestação de vontade da categoria, com respaldo constitucional, nos termos dos incisos VI, XIII e XIV do art. 7º da CF; b) a natureza sinalagmática da negociação coletiva faz do instrumento normativo um todo orgânico que não admite anulação parcial, pois as concessões mútuas e vantagens compensatórias são ínsitas ao negócio jurídico, independentemente de sua declinação específica.

4. Ressalte-se, outrossim, que as vantagens compensatórias mencionadas no RE 895.759 são reforço de fundamentação, a demonstrar a injustiça da anulação da cláusula, uma vez que, a seguir, o relator menciona a vontade legítima da categoria para firmar o acordo com a supressão das horas in itinere, vontade a ser respeitada pelo Judiciário.

5. Necessário frisar também que não apenas o STF reformou a jurisprudência do TST, admitindo a supressão das horas de transporte por convenção ou acordo coletivo no RE-895.759/PE, como a Lei 13.467/17, da Reforma Trabalhista, foi mais radical, excluindo do texto o § 3º e dando nova redação ao § 2º do art. 58 da CLT, uma vez que o fato de o empregador fornecer transporte já é uma comodidade para o trabalhador, que não precisa gastar com esse item de consumo. Remunerá-lo, ainda mais com o adicional de serviço extraordinário, quando não despende nenhum esforço, fugia dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, razão da mudança da disciplina jurídica pela Reforma Trabalhista.

6. Portanto, a conclusão a que se chega quanto à jurisprudência emanada do STF nos precedentes RE 590.415 e RE 895.759 é a de que norma relativa a jornada de trabalho, como é o caso das horas in itinere, não é infensa à negociação coletiva, tese rechaçada pelo 12º TRT, inclusive expressamente, ao assentar que não seguiria o precedente do Pretório Excelso, por não ser vinculante.

7. Finalmente, no caso concreto, dois elementos devem ser destacados para o seu deslinde: a) o Regional adotou a tese ampla da impossibilidade da negociação coletiva quanto às horas in itinere, por estarem respaldadas em normas cogentes, tese que bate de frente contra os precedentes do STF já referidos; b) O Regional reconheceu a existência de vantagens compensatórias, mas que reputou insuficientes, como não razoáveis em face da redução substancial do tempo de percurso pago.

8. Diante de tal quadro, não resta dúvida de que a decisão regional violou o art. 7º, VI, XIII e XXVI, da CF, na exegese que lhe deu o Supremo Tribunal Federal, razão pela qual o recurso de revista patronal merece ser provido, para se afastar da condenação as horas in itinere.

Recurso de revista conhecido em parte e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-24523-13.2017.5.24.0091, em que é Recorrente BIOSEV S.A. e Recorrido EDILSON FERREIRA DA SILVA.

R E L A T Ó R I O

O 24º TRT negou provimento ao recurso ordinário da Empresa (seq. 3 págs. 499-508), consignando na ementa os fundamentos do decisum:

"HORAS IN ITINERE - SUPRESSÃO OU LIMITAÇÃO DESPROPORCIONAL DO DIREITO POR INSTRUMENTO COLETIVO - NULIDADE DA CLÁUSULA. Nos termos da Súmula n. 10/TRT-24ªRegião, não se consideram válidas as cláusulas normativas que suprimem integralmente as horas in itinere, bem como aquelas que fixam o tempo de percurso em menos de metade do tempo realmente gasto, por se tratar de norma de ordem pública e cogente, relacionada à medicina e segurança no trabalho. Recurso patronal desprovido, no particular".

Inconformada, a Reclamada interpôs recurso de revista, calcado em divergência jurisprudencial e violação do art. 5º, LIV, 7º, VI, XIII, XIV e XXVI, e 8º, III, da CF, 58, § 2º, e 460 da CLT, 113 e 422 do CC, além de contrariedade à Súmula 90 do TST, sustentando serem indevidas as horas in itinere deferidas ao Reclamante, por haver norma coletiva flexibilizando a norma legal. Igualmente investe contra a utilização do IPCA-E para a correção monetária dos débitos judiciais trabalhistas, arguindo violação dos arts. 2º, 92, 102, I, a, e 114 da CF, e 39 da Lei 8.177/91, além de divergência jurisprudencial (seq. 3, págs. 533-544).

Trancado o apelo com lastro nas Súmulas 90 e 333 do TST (seq. 3, págs. 579-584), foi interposto o presente agravo de instrumento pela Reclamada (seq. 3, págs. 592-620).

Ausentes as contrarrazões (cfr. seq. 3, pág. 645), foi dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público, em face do art. 95, § 2º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO

CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento relativos à representação, preparo e adequação, dele conheço.

MÉRITO

CRITÉRIO DE TRANSCENDÊNCIA

Parâmetros de Análise

Tratando-se de agravo de instrumento interposto contra despacho denegatório de recurso de revista referente a acórdão regional publicado após a entrada em vigor da Lei 13.467/17 (seq. 3, pág. 537), tem-se que o apelo ao TST deve ser analisado à luz do critério da transcendência previsto no art. 896-A da CLT, que dispõe:

"Art. 896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

§ 1o São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista" (grifos nossos).

Conforme disposto no art. 247 do RITST, tal critério, sendo ínsito ao apelo, deve ser examinado de ofício, independentemente de ter sido articulado ou esgrimido pela parte.

Como, topograficamente, a Seção II do RITST, que trata da transcendência se coloca em separado relativamente às Seções III e IV, que se referem, respectivamente, ao recurso de revista e ao agravo de instrumento, conclui-se que o critério se dirige a ambos os apelos, ou seja, à causa como um todo.

Isto porque, se a transcendência consiste em juízo de delibação, prévio à análise do recurso em seus demais pressupostos, e tais pressupostos não podem ser afastados com base no reconhecimento da transcendência do recurso, temos que eventual vício formal na veiculação de agravo de instrumento ou recurso de revista retira ipso facto a transcendência do apelo ao TST.

Nesse sentido se deve fazer a leitura do § 5º do art. 896-A da CLT, quando fala em ausência de transcendência da matéria nos casos de denegação monocrática de agravo de instrumento pelo relator no TST.

Com efeito, o critério de transcendência constitui filtro seletor de matérias que mereçam pronunciamento do TST para firmar teses jurídicas pacificadoras da jurisprudência trabalhista. Se o agravo ou a revista nem sequer ultrapassam o seu próprio conhecimento, por vício formal ostensivo, o apelo carece de transcendência para ser analisado, já que não se poderá reabrir o mérito da discussão. Ou seja, a eventual transcendência de tópico de recurso de revista não supre o não preenchimento dos pressupostos extrínsecos ou intrínsecos deste ou do agravo de instrumento que visava a destrancá-lo.

Nesse sentido, em que pese não poderem as Presidências dos TRTs adentrar o critério de transcendência para denegarem seguimento aos recursos de revista que lhes são submetidos para juízo de admissibilidade (CLT, art. 896-A, § 6º), prestam um grande serviço ao TST, ao detectarem as deficiências de aparelhamento dos recursos de revista, quanto aos seus pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, pois já sobem, quando interposto agravo de instrumento, com sinalização implícita da intranscendência dos mesmos.

Como o § 1º do art. 896-A da CLT fala que são indicadores da transcendência do recurso, "entre outros", os elencados nos seus quatro incisos, tais dispositivos ofertam rol exemplificativo e não taxativo dos critérios de transcendência, podendo ser indicador de intranscendência do recurso o seu aparelhamento deficiente. Ou seja, recurso de revista para ser conhecido pelo TST deve ser não apenas transcendente, mas também aviado a tempo e modo. Do contrário, a discussão da transcendência seria apenas perda de tempo, já que o recurso não alcança conhecimento por intempestivo, deserto, irregular quanto à sua representação ou não tendo trazido divergência válida e específica, nem demonstrado violação literal e direta a dispositivo constitucional ou legal.

Quanto aos indicadores de transcendência elencados no § 1º do art. 896-A da CLT, repita-se, não são eles taxativos. Assim, não será apenas a jurisprudência sumulada do STF e TST que caracterizará a transcendência política quando contrariada, mas também aquela oriunda de precedentes firmados em repercussão geral ou em incidente de recursos repetitivos, obviamente.

Do mesmo modo, a transcendência social não pode ser considerada como via de mão única para o empregado, pois desde que estejam em discussão os direitos sociais elencados nos arts. 6º a 11 da CF, independentemente de quem os esgrima, patrão ou empregado, a questão terá relevância social.

De igual sorte, a transcendência econômica pode ser invocada tanto pelo empregado quanto pelo empregador, incluindo não apenas o elevado valor dado à causa, mas especialmente o elevado valor da condenação, além das causas que envolvam interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, em ações civis públicas, ações civis coletivas, reclamações em substituição processual ampla da categoria, nas quais se discutem macro lesões ao ordenamento jurídico trabalhista.

O próprio conceito de transcendência jurídica, quanto à novidade da questão veiculada na revista é passível de matização, quanto ser nova, por não enfrentada ainda nas Turmas ou na SBDI-1 do TST, ou mesmo ainda não pacificada por súmula ou orientação jurisprudencial desta Corte.

Questão da Correção Monetária pelo IPCAe

A questão do parâmetro para atualização monetária dos créditos judiciais trabalhistas não é nova, o que afasta a transcendência jurídica do recurso, a par de já ter sido solucionada tanto pelo TST quanto pelo STF no mesmo sentido da decisão recorrida (cfr. ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, Rel. Min. Cláudio Brandão, julgado em 04/08/15; RE 870.947, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/17), o que retira a transcendência política do apelo.

Ademais, o recurso de revista, no particular, não discute direito social constitucionalmente assegurado (CF, arts. 6º a 11), o que descarta sua análise com base em transcendência política, a par do valor da causa para 4 pedidos ser de R$69.323,83 (seq. 3, pág. 18), reduzido para R$40.000,00 como valor da condenação em 1ª instância (seq. 3, pág. 432), mantido pelo TRT em que pese absolver a Reclamada de um dos pedidos (seq. 3, pág. 507), o que não se pode considerar elevado para efeito de reconhecimento da transcendência econômica da causa.

Pelo exposto, não se enquadrando em nenhum dos incisos do § 1º do art. 896-A da CLT a revista patronal, no particular, nego provimento ao agravo, nesse tópico, mantendo o despacho agravado, com acréscimo de fundamentação, relativo à transcendência do apelo.

Questão das Horas in Itinere

Já quanto às horas in itinere, temos que o despacho agravado arrimou-se nas Súmulas 90 e 333 do TST para trancar a revista patronal, aduzindo que a matéria já estaria pacificada pelo TST, no sentido da impossibilidade de supressão do direito em negociação coletiva, a par de não ter havido vantagem compensatória prevista no instrumento normativo (seq. 3, págs. 579-584).

No agravo de instrumento, a Reclamada renova os argumentos da revista, insistindo na violação dos arts. 5º, LIV, 7º, VI, XIII, XIV e XXVI, e 8º, III, da CF, 58, § 2º, e 460 da CLT, além de divergência jurisprudencial e contrariedade à Súmula 90 do TST, e em que a jurisprudência do STF lhe daria respaldo, ao admitir a supressão de horas in itinere por negociação coletiva (seq. 3, págs. 592-620).

Se realmente houve, por parte do Regional, desrespeito à jurisprudência do STF na exegese que dá ao art. 7º, incisos VI, XIII, XIV e XXVI, da CF, a transcendência política e social estariam caracterizadas, segundo os parâmetros já supra referidos, uma vez que:

desrespeitado o princípio federativo, segundo o qual os tribunais inferiores devem observar a jurisprudência pacificada do STF e TST, denotando a transcendência política da revista (CLT, art. 896-A, § 1º, II);

a controvérsia gira em torno de direito social constitucionalmente assegurado, no caso o do respeito à negociação coletiva e à flexibilização de salário e jornada, implicando na transcendência social do apelo (CLT, art. 896-A, § 1º, III).

A hipótese dos autos é a da tarifação das horas in itinere em valor inferior a 50% do efetivamente despendido em tempo de percurso, conforme registrado pelo TRT, que rejeitou a validade da negociação, verbis:

"A fixação de um tempo diário de percurso em norma coletiva, desde que haja proporcionalidade com o tempo efetivamente gasto nos deslocamentos, vem sendo admitida pela jurisprudência trabalhista e em especial por este Regional, que considera como razoável a fixação não inferior à metade do tempo real gasto, nos termos da Súmula n. 10/TRT-24ªRegião. Em tal hipótese não se revela insuperável descompasso a ensejar a nulidade da norma.

Partindo dessa premissa, não há como atribuir validade ao Acordo Coletivo de Trabalho 2013/2015, que fixou o pagamento de apenas 12 minutos diários a título de horas itinerárias para os trabalhadores da área da indústria, tendo em vista a notória discrepância entre o tempo pactuado e o efetivamente despendido pelo trabalhador (1 hora e 20 minutos por dia)" (seq. 3, pág. 502) (grifos nossos).

Ao enfrentar a jurisprudência do STF quanto à matéria, o Regional assim a interpretou, para afastar sua aplicação ao caso dos autos, verbis:

"No que diz respeito à repercussão geral invocada pela recorrente (RE 590.415-SC e RE 895.759 - PE), quanto ao primeiro julgado verifica-se da sua ementa que o caso analisado pelo STF não guarda semelhança com a presente ação. Com relação ao segundo, o RE 895.759-PE, embora o feito trate especificamente de horas in itinere, restou assentado no julgamento dos

agravos regimentais interpostos que a norma coletiva analisada devia ser reputada válida porque transacionou outros direitos e benefícios, cuja razoabilidade havia sido reconhecida tanto pelo Tribunal Regional do Trabalho, quanto pelo Tribunal Superior do Trabalho.

No caso dos autos, contudo, não se observa razoabilidade nos" benefícios "concedidos em contrapartida à pactuação das horas de percurso" (seq. 3, pág. 502, grifos nossos).

Como se vê, o TRT parece recusar aplicação ao precedente emanado do RE 895.759 do STF, ao fundamento de que, ainda que tenha havia vantagens compensatórias, estas não seriam suficientes ou razoáveis para justificar a redução substancial do pagamento das horas in itinere.

Assim, passa-se à análise da alegação de violação do art. 7º, VI, XIII, XIV e XXVI, da CF, por invalidação de instrumento normativo sobre horas in itinere, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pois se se concluir em sentido afirmativo quanto ao desrespeito ao precedente supra referido, estará caracterizada não apenas a transcendência política e social da revista, como seu próprio conhecimento e provimento, por afronta a dispositivo constitucional.

O art. 7º, VI, XIII, XIV e XXVI, da CF e a Negociação Coletiva

Dispõe o art. 7º, VI, XIII, XIV e XXVI, da Constituição Federal de 1988 que:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

(...)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

(...)

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho".

Ou seja, nossa Carta Política, desde o seu texto original de 5 de outubro de 1988, a completar 30 anos de vigência, já dispunha taxativamente que deve ser prestigiada a negociação coletiva entre sindicatos obreiros e empresas ou sindicatos patronais, cujos instrumentos normativos frutos da negociação são as convenções e acordos coletivos de trabalho. E mais: que são passíveis de flexibilização, mediante tutela sindical em negociação coletiva, o salário e a jornada de trabalho.

No plano internacional, a OIT possui duas convenções que apontam para a necessidade de que os países membros prestigiem a negociação coletiva como via mais eficaz de composição de conflitos coletivos de trabalho e fixação das condições de trabalho de cada setor produtivo. São elas as Convenções 98 de 1949, sobre a aplicação dos princípios do direito de organização e de negociação coletiva, e 154 de 1981, sobre a negociação coletiva.

A Convenção 98 da OIT, em seu art. 4º, dispõe:

"Art. 4º. Deverão ser tomadas, se necessário for, medidas apropriadas às condições nacionais para fomentar e promover o pleno desenvolvimento e utilização voluntária entre empregadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores, com o objetivo de regular, por meio de convenções coletivas, os termos e condições de emprego".

Já a Convenção 154 da OIT, em sua Parte III - Estímulo à Negociação Coletiva, estabelece que:

"Art. 5.

1. Deverão ser adotadas medidas adequadas às condições nacionais no estímulo à negociação coletiva.

2. As medidas a que se refere o parágrafo 1 deste artigo devem prover que:

a) a negociação coletiva seja possibilitada a todos os empregadores e a todas as categorias de trabalhadores dos ramos de atividade a que aplique a presente Convenção;

b) a negociação coletiva seja progressivamente estendida a todas as matérias a que se referem os anexos a, b e c do artigo 2 da presente Convenção (a - fixar as condições de trabalho e emprego; b - regular as relações entre empregadores e trabalhadores; c - regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores, ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez);

c) seja estimulado o estabelecimento de normas de procedimentos acordadas entre as organizações de empregadores e as organizações de trabalhadores;

d) a negociação coletiva não seja impedida devido à inexistência ou ao caráter impróprio de tais normas;

e) os órgãos e procedimentos de resolução dos conflitos trabalhistas sejam concedidos de tal maneira que possam contribuir para o estímulo à negociação coletiva.

Art. 6 -- As disposições da presente Convenção não obstruirão o funcionamento de sistemas de relações de trabalho, nos quais a negociação coletiva ocorra num quadro de mecanismos ou de instituições de conciliação ou de arbitragem, ou de ambos, nos quais tomem parte voluntariamente as partes na negociação coletiva.

Art. 7 -- As medidas adotadas pelas autoridades públicas para estimular o desenvolvimento da negociação coletiva deverão ser objeto de consultas prévias e, quando possível, de acordos entre as autoridades públicas e as organizações patronais e as de trabalhadores.

Art. 8 -- As medidas previstas com o fito de estimular a negociação coletiva não deverão ser concebidas ou aplicadas de modo a obstruir a liberdade de negociação coletiva".

Note-se especialmente o comando da alínea e do § 2º do art. 5º, que aponta para a necessidade de que os órgãos de resolução dos conflitos trabalhistas possam contribuir para o estímulo à negociação coletiva. É curial que nós que integramos a Justiça do Trabalho, por atribuição constitucional, missão institucional e responsabilidade social, reflitamos sobre esse aspecto, se continuamos alinhados a esse desiderato.

A Constituição Federal de 1988, conjugando tais disposições internacionais sobre o instituto da negociação coletiva com os princípios fundamentais do valor social do trabalho e da livre iniciativa, ratificados pelo art. 1º, IV, deu sinalização clara de prestígio à negociação coletiva ao elencar entre os direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores brasileiros, por quatro vezes, o recurso à negociação coletiva.

O Constituinte de 1988 foi sábio ao estabelecer o ponto de equilíbrio entre autonomia negocial coletiva e indisponibilidade de direitos trabalhistas, não admitindo nem a flexibilidade total, nem a rigidez absoluta do ordenamento jurídico laboral.

A referência às convenções e acordos coletivos que se faz nos incisos VI e XIII do art. 7º da Constituição Federal, desde a sua promulgação em 5 de outubro de 1988, tem sido interpretada como autorização constitucional à flexibilização de normas legais trabalhistas, substituídas pela vontade negocial coletiva e a tutela sindical dos direitos laborais (cfr. Júlio de Assunção Malhadas, "A Flexibilização das Condições de Trabalho em face da Nova Constituição", in "Curso de Direito Constitucional do Trabalho", LTr - 1991 - São Paulo, pág. 143; Rosita de Nazaré Sidrim Nassar, "Flexibilização do Direito do Trabalho", LTr - 1991 - São Paulo; Antonio Fabrício de Matos Gonçalves, "Flexibilização Trabalhista", Mandamentos Editora - 2004 - Belo Horizonte; Paulo Santos Rocha, "Flexibilização e Desemprego", Editora Forense - 2006 - Rio de Janeiro; Ives Gandra Martins Filho, "Os Direitos Sociais na Constituição Federal de 1988", in "Constituição Federal", RT - 2008 - São Paulo, págs. 91-94; Ives Gandra da Silva Martins Filho, "Valorização da Negociação Coletiva e Flexibilização das Normas Legais Trabalhistas", in "Lições de Direito Constitucional", Gen-Forense - 2008 - Rio, págs. 457-464; Manoel Jorge e Silva Neto, "Curso de Direito Constitucional", Lumen Juris Editora - 2011 - Rio, págs. 709-710), fazendo eco à Convenção 98 da OIT, que, já à época da promulgação da Carta Política vigente no Brasil, apontava que o melhor meio para regular os termos e condições de trabalho eram as convenções coletivas (cfr. art. 4º), uma vez que os que melhor conhecem as necessidades, vicissitudes e possibilidades de cada setor econômico são os que nele trabalham e desenvolvem seu esforço produtivo.

As autorizações excepcionais para redução salarial ou redução/dilatação de jornada fazem-se, como assenta a doutrina, pelo princípio da reciprocidade ou das vantagens compensatórias, pelas quais, v.g., determinada redução salarial ou de jornada laboral se compensa com a concessão de estabilidade provisória no emprego ou vantagens econômicas indiretas (cfr. Estêvão Malet e Marcos Fava, "Comentários à Constituição do Brasil", Coordenação J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio Luiz Streck, Co-Edição Saraiva - Almedina - IDP, 2014, págs. 566-568 e 576-579 de comentários aos incisos VI, XIII e XIV do art. 7º da CF).

Note-se que a Carta Magna de 1988 admitiu a substituição das normas legais por normas convencionais em relação aos dois principais direitos trabalhistas, que são salário e jornada (CF, art. 7º, VI e XIII), justamente aqueles pelos quais trabalhadores e empregadores mais divergem: os trabalhadores pretendendo sempre melhores salários com menores jornadas, e os empregadores precisamente o contrário. Se chegam a um consenso, é porque as normas estabelecidas por convenção ou acordo coletivo firmado satisfazem a ambos, em face das concessões recíprocas realizadas pelas partes negociadoras, independentemente da correlação entre que concessão concreta corresponde a que vantagem compensatória específica.

Em suma, a Constituição Federal, em seu art. 7º, VI, XIII e XIV, admite a redução de salário e jornada, desde que realizada mediante negociação coletiva, onde os interesses e direitos do trabalhador são defendidos pelo sindicato. E tal negociação coletiva, consumada em acordos e convenções coletivas deve ser respeitada, conforme dispõe o art. 7º, XXVI, da CF.

Aplicando as normas gerais ao caso específico das horas in itinere, temos que não há dúvida possível sobre a natureza jurídica das horas de transporte: dizem respeito à jornada de trabalho. Portanto, não há dúvida, igualmente, de que a elas se aplicam os incisos VI, XIII e XIV do art. 7º da CF: possibilidade de redução (XIII) ou aumento (XIV) por convenções ou acordos coletivos, além dos limites constitucionais, além de pagamento a menor (VI). Nesse sentido, determinada convenção coletiva que venha a tarifar as horas in itinere para efeito de fixação da norjada jornada de trabalho, porque efetivamente não há labor, não está fazendo outra coisa além de implementar o preceito constitucional que admite a redução da jornada, pois essas horas, a rigor, não são de trabalho efetivo, pois nem sequer há dispêndio de esforço produtivo durante elas.

A Seção II do Capítulo II do Título II da CLT, que trata "Da Jornada de Trabalho", disciplinava, já em seu primeiro dispositivo, a questão das horas de transporte, verbis:

"Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

(...)

§ 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.243, de 19/06/01).

§ 3º Poderão ser fixados, para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração (Incluído pela Lei Complementar nº 123/06) (grifos nossos)".

Ora, a origem do então § 2º do art. 58 da CLT (alterado pela Lei 13.467/78) foi a inserção em diploma legal da jurisprudência pacificada do TST quanto às horas in itinere, plasmada na Súmula900 (atual inciso I da referida Súmula), que assim dispunha à época da edição da Lei10.2433/01 (incluem-se os demais incisos, com as suas procedências e datas de edição):

"Súmula 90. HORAS 'IN ITINERE'. TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1)- Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978).

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas 'in itinere' (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995).

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas 'in itinere' (ex-Súmula nº 324 - Res. 16/1993, DJ 21.12.1993).

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas 'in itinere' remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público (ex-Súmula nº 325 - Res. 17/1993, DJ 21.12.1993).

V - Considerando que as horas 'in itinere' são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)".

A jurisprudência do TST que se foi consolidando em torno das horas in itinere, principalmente o último inciso da atual Súmula 90, parece ter olvidado alguns dados fáticos de relevo, que justificam a possibilidade de flexibilização das normas legais que trouxeram para o bojo da CLT o que era tendência jurisprudencial, quais sejam:

a) a esmagadora maioria dos trabalhadores brasileiros utiliza transporte público para ir ao trabalho, tendo de enfrentar filas e esperas prolongadas, ou vai em condução própria, sujeita às vicissitudes do trânsito, pagando pelo transporte e gastando tempo enorme, que não é computado na jornada de trabalho, tal como era previsto como regra na primeira parte do § 2º do art. 58 da CLT;

b) aqueles que, por circunstâncias relativas à localização da empresa, gozam do benefício do transporte gratuito fornecido pela empresa, acabaram tendo, pela Súmula 90 do TST e sua posterior inserção na parte final do então § 2º do art. 58 da CLT, um benefício suplementar: a contagem do tempo de transporte como de serviço, inclusive para efeito de percepção de horas extras;

c) durante o tempo de transporte em condução fornecida pela empresa, o trabalhador não despende esforço laborativo ou produtivo, não se podendo dizer, a rigor, que se trata de "tempo à disposição do empregador", pois este diz respeito à permanência nas dependências da empresa no aguardo de ordens ou do trabalho a realizar, ainda que sem real dispêndio de esforço.

Ora, mesmo diante de todos esses fatos e das Convenções 98 e 154 da OIT e incisos VI, XIII, XIV e XXVI do art. 7º da CF/88, a jurisprudência dominante no TST ainda segue no sentido de se anular cláusulas de convenções e acordos coletivos que flexibilizam o § 2º do art. 58 da CLT, por entender "que constitui norma de ordem pública, relacionada com a duração da jornada de trabalho e, por conseguinte, com a higiene e segurança do trabalho. Afigura-se inadmissível a transação que importe em renúncia a direito previsto em norma trabalhista de caráter cogente, com manifesto prejuízo para o empregado" (TST-E- RR-560-97.2011.5.03.0146, SBDI-1, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT de 14/03/14).

Se, por um lado, como reconhece a doutrina, "o controle do tempo gasto no trabalho tem finalidades (a) higiênicas, garantindo, com a concessão de descansos regulares, a preservação da saúde do trabalhador, (b) econômicas, eis que sem intervalos razoáveis entre os turnos de trabalho, os trabalhadores não teriam como aplicar seus salários e movimentar sua economia, e (c) sociais, porque o convívio com parentes, amigos e familiares constitui fator importante de desenvolvimento do homem e não poderia ser usufruído se não houvessem limites para as horas de trabalho" (Estêvão Mallet e Marcos Fava, op. cit., pág. 577), por outro, não se pode considerar norma constitucionalmente elencada como de jornada de trabalho e passível de flexibilização, como norma de medicina e segurança do trabalho infensa à negociação coletiva, pois o referido dispositivo consolidado se encontrava, como já dito, na Seção II do Capítulo II do Título II da CLT, enquanto as normas de "Segurança e Medicina do Trabalho" integram o Capítulo V do mesmo título.

Nessa mesma linha exegética, de limitação exacerbada à autonomia negocial coletiva em matéria em que a Constituição Federal autoriza expressamente a flexibilização legal, a SBDI-1 do TST veio a estabelecer o que chamou de princípio da razoabilidade: somente se podem transacionar 50% das horas in itinere. Se a tarifação for maior, ou seja, mais da metade de horas transportadas não pagas como jornada de trabalho, a cláusula que fixou um determinado número de horas pagas é inválida (cfr. TST-E- RR-593-84.2012.5.09.0017, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DEJT de 14/03/14).

Essa limitação negocial coletiva ficou ainda mais patente nos casos de se afastar a natureza salarial da parcela (TST-E- ARR-1040-75.2011.5.09.0092, SBDI-1, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DEJT de 07/03/14), que olvida não apenas os comandos dos incisos XIII e XIV do art. 7º da CF sobre jornada de trabalho, como também o do inciso VI do mesmo preceito constitucional, sobre salário.

Como se percebe, o conceito de norma cogente ficou superlativamente ampliado pela jurisprudência do TST, ao arrepio das normas constitucionais garantidoras e prestigiadoras da negociação coletiva, reduzindo substancialmente a autonomia negocial coletiva, num intervencionismo estatal do Estado-Juiz, muito além daquele levado a cabo pelo Estado-Administrador ou Legislador. Se não se estiver, por exemplo, nem sequer deixando de pagar as horas in itinere, mas apenas negociando a base de cálculo para o seu pagamento, estamos diante de hipótese típica de flexibilização de norma salarial, garantida expressamente pelo art. 7º, VI, da CF.

Também não se tem autorizado o pagamento das horas in itinere sem o adicional de horas extras (cfr. TST-E- RR-1285-86.2011.5.09.0092, SBDI-1, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT de 22/11/13), o que demonstra, além da inconstitucionalidade, a falta de razoabilidade da orientação, já que o trabalhador, no tempo de transporte, não está desenvolvendo nenhum esforço e vai receber essas horas como se fosse um esforço extraordinário.

Ora, é princípio básico de exegese constitucional que as normas legais é que devem ser interpretadas à luz da Constituição e não o contrário, segundo o princípio da primazia da Constituição, primeiro de todos os princípios hermenêuticos constitucionais (cfr. Luís Roberto Barroso, "Interpretação Constitucional como Interpretação Específica", in "Comentários à Constituição do Brasil", op. cit., págs. 92-93). Assim, a regra do antigo § 3º do art. 58 da CLT não podia ser considerada como exclusivamente aplicável às pequenas e microempresas, pois foi inserida na CLT pelo Estatuto da Micro e Pequena Empresa para não deixar dúvidas quanto ao direito delas à flexibilização, quando, em relação a todas as demais empresas, os próprios incisos XIII, XIV e XXVI do art. 7º da CF constituem a fonte do direito à flexibilização.

Não fora impactante e direto o desrespeito à Constituição Federal perpetrado ao se anularem cláusulas de acordos e convenções coletivas que flexibilizam o antigo § 2º do art. 58 da CLT, tal orientação jurisprudencial atenta igualmente contra a razoabilidade e a própria justiça. Isto porque, pela teoria do conglobamento, toda negociação coletiva supõe concessões recíprocas e, uma vez constatada a eventual ilegalidade do negócio jurídico coletivo, a anulação deveria atingir o acordo ou convenção como um todo ou, no mínimo, compensar as concessões feitas pelo empregador. Entretanto, até mesmo a compensação tem sido rechaçada pela SBDI-1, como dimana do processo TST-E-ED- 1928-03.2010.5.06.0241 (Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, julgado em 20/02/14).

Em resumo, analisando-se apenas o teor dos incisos VI, XIII, XIV e XXVI do art. 7º da CF e art. 58, e seus §§, da CLT, já se concluiria pela violação do art. 7º, VI, XIII e XXVI, da CF pelo acórdão regional que considerou infensa à negociação coletiva as horas in itinere, de vez que estariam arrimadas em preceito consolidado de ordem pública, sendo norma cogente e não passível de flexibilização.

No entanto, em face da jurisprudência do TST que faz eco à decisão guerreada, é de suma importância analisar a jurisprudência do STF, pois, nesse caso, se for contrária à emanada do TRT, é a ela que se deve disciplina judiciária, e não à do Regional ou desta Corte que ainda não se tenha adequado ao precedente do Pretório Excelso.

O leading case do Supremo sobre autonomia negocial coletiva é o processo RE 590.415-SC (Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 30/04/15). Traz ele estampado em sua ementa a necessidade de se respeitar tal autonomia negocial dos sindicatos, verbis:

"DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. PLANO DE DISPENSA INCENTIVADA. VALIDADE E EFEITOS. [...]

3. No âmbito do direito coletivo do trabalho não se verifica a mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Como consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual. 4. A Constituição de 1988, em seu artigo 7º, XXVI, prestigiou a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas, acompanhando a tendência mundial ao crescente reconhecimento dos mecanismos de negociação coletiva, retratada na Convenção n. 98/1949 e na Convenção n. 154/1981 da Organização Internacional do Trabalho. O reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhadores contribuam para a formulação das normas que regerão a sua própria vida (...)" (grifos nossos).

Com efeito, o STF, exercendo o controle de constitucionalidade das decisões judiciais da Justiça do Trabalho, veio a traçar limites menos restritivos à autonomia negocial coletiva, ao considerar válida cláusula que admitia quitação geral de passivo trabalhista por adesão a Plano de Desligamento Voluntário promovido por Banco, mediante acordo coletivo de trabalho, com fundamentação que expõe os problemas de uma visão restritiva da negociação coletiva:

"VI. A RELAC-A-O ENTRE NEGOCIAC-A-O COLETIVA E DEMOCRACIA: A MAIORIDADE CI-VICA DO TRABALHADOR

26. A negociação coletiva é uma forma de superação de conflito que desempenha função política e social de grande relevância. De fato, ao incentivar o diálogo, ela tem uma atuação terapêutica sobre o conflito entre capital e trabalho e possibilita que as próprias categorias econômicas e profissionais disponham sobre as regras às quais se submeterão, garantindo aos empregados um sentimento de valor e de participação. É importante como experiência de autogoverno, como processo de autocompreensão e como exercício da habilidade e do poder de influenciar a vida no trabalho e fora do trabalho. É, portanto, um mecanismo de consolidação da democracia e de consecução autônoma da paz social.

27. O reverso também parece ser procedente. A concepção paternalista que recusa à categoria dos trabalhadores a possibilidade de tomar as suas próprias decisões, de aprender com seus próprios erros, contribui para a permanente atrofia de suas capacidades cívicas e, por consequência, para a exclusão de parcela considerável da população do debate público. (...)

28. Nessa linha, na-o deve ser vista com bons olhos a sistema-tica invalidacao dos acordos coletivos de trabalho com base em uma lo-gica de limitacao da autonomia da vontade exclusivamente aplica-vel a-s relacoes individuais de trabalho. Tal ingere-ncia viola os diversos dispositivos constitucionais que prestigiam as negociacoes coletivas como instrumento de solucao de conflitos coletivos, ale-m de recusar aos empregados a possibilidade de participarem da formulacao de normas que regulam as suas pro-prias vidas. Trata-se de postura que, de certa forma, compromete o direito de serem tratados como cidada-os livres e iguais.

29. Ale-m disso, o volunta-rio cumprimento dos acordos coletivos e, sobretudo, a atuacao das partes com lealdade e transpare-ncia em sua interpretacao e execução sa-o fundamentais para a preservacao de um ambiente de confianc-a essencial ao dia-logo e a- negociacao. O reiterado descumprimento dos acordos provoca seu descre-dito como instrumento de solucao de conflitos coletivos e faz com que a perspectiva do descumprimento seja inclui-da na avaliacao dos custos e dos benefi-cios de se optar por essa forma de solucao de conflito, podendo conduzir a- sua na-o utilizacao ou a- sua oneracao, em prejui-zo dos pro-prios trabalhadores.

(...)

48. Não socorre a causa dos trabalhadores a afirmação, constante do acórdão do TST que uniformizou o entendimento sobre a matéria, de que" o empregado merece proteção, inclusive, contra a sua própria necessidade ou ganância ". Não se pode tratar como absolutamente incapaz e inimputável para a vida civil toda uma categoria profissional, em detrimento do explícito reconhecimento constitucional de sua autonomia coletiva (art. 7º, XXVI, CF). As normas paternalistas, que podem ter seu valor no âmbito do direito individual, são as mesmas que atrofiam a capacidade participativa do trabalhador no âmbito coletivo e que amesquinham a sua contribuição para a solução dos problemas que o afligem. É através do respeito aos acordos negociados coletivamente que os trabalhadores poderão compreender e aperfeiçoar a sua capacidade de mobilização e de conquista, inclusive de forma a defender a plena liberdade sindical. Para isso é preciso, antes de tudo, respeitar a sua voz" (grifos nossos).

Como se percebe do teor do voto do Ministro Relator, tem sido sistemática a anulação de cláusulas de acordos coletivos pela Justiça do Trabalho, ao arrepio da Constituição Federal, como se dá também no caso em apreço.

Ademais, no voto do saudoso Min. Teori Zavascki, adotou-se a teoria do conglobamento, segundo a qual o acordo e convenção coletivos são fruto de concessões mútuas, cuja anulação não pode ser apenas parcial em desfavor de um dos acordantes:

"Considerando a natureza eminentemente sinalagmática do acordo coletivo, a anulação de uma cláusula tão sensível como essa demandaria certamente a ineficácia do acordo em sua integralidade, inclusive em relação às cláusulas que beneficiam o empregado. Aparentemente, o que se pretende é anular uma cláusula, que poderia ser contrária ao interesse do empregado, mas manter as demais. Não vejo como, num acordo que tem natureza sinalagmática, fazer isso sem rescindir o acordo como um todo" (págs. 39-40 do inteiro teor do acórdão) (grifos nossos).

Ora, a linha exegética do ordenamento constitucional trabalhista seguida pela Justiça do Trabalho, a par de contrariar, no ver da Suprema Corte, expressas autorizações constitucionais, mostra-se, na dicção de um de seus ministros, fundamentalmente injusta ao anular parcialmente os acordos, somente no que é desvantajoso para o empregado, e introduz no sistema uma insegurança jurídica que só tem contribuído para desestimular a negociação coletiva.

Adotando a teoria do conglobamento, o Pretório Excelso deixou claro que as vantagens compensatórias são ínsitas à negociação como um todo, não havendo de se falar em qual vantagem corresponde a qual direito flexibilizado. Tal orientação foi abraçada pelo art. 611-B, § 2º, da CLT, introduzido pela Lei 13.467/17, segundo o qual:

"Art. 611-B. (...)

(...)

§ 2º A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico"

Por outro lado, não é por menos que o Pretório Excelso alerta, no referido precedente, para "a sistema-tica invalidacao dos acordos coletivos de trabalho", que "viola os diversos dispositivos constitucionais que prestigiam as negociacoes coletivas como instrumento de solucao de conflitos coletivos" (item 28 do voto do Relator). E o Min. Gilmar Mendes, em seu voto no mencionado precedente, refere-se expressamente às autorizações constitucionais para flexibilização de salário e jornada constantes dos incisos VI, XIII e XIV do art. 7º, mencionando as críticas que os próprios sindicatos têm feito a esse protecionismo exacerbado da Justiça do Trabalho, concluindo:

"Então, eu concluía, Presidente, dizendo que talvez o TST tenha de fazer uma reflexão com base no próprio Evangelho: talvez querendo fazer o bem, está fazendo o mal" (cfr. págs. 46-48 do inteiro teor do acórdão).

Ou seja, as intenções são as melhores possíveis na busca da inclusão social e proteção e valorização do trabalhador, mas talvez os meios não estejam sendo os mais eficazes.

A orientação traçada pelo Supremo no referido precedente passa a servir de bússola que recoloque nos trilhos a visão que se tem da negociação coletiva como meio alternativo de composição dos conflitos trabalhistas, fazendo perceber a diferença fundamental que existe entre o protecionismo da lei às relações individuais de trabalho e a lógica distinta que se aplica às relações coletivas sob tutela sindical, passíveis de mútuas concessões.

Mais específico ainda para o caso em apreço é o precedente do RE 895.759 (DJe de 13/09/16), de relatoria do saudoso Min. Teori Zavaski, aplicando justamente o precedente do Tema 152, do Min. Roberto Barroso, para caso similar e ainda mais contundente, que é a supressão de horas in itinere, nos seguintes termos:

"1. Trata-se de recurso extraordinário interposto em reclamação trabalhista visando, no que importa ao presente recurso, à condenação da reclamada ao pagamento de 4 (quatro) horas in itinere, com os reflexos legais.

O Tribunal Superior do Trabalho decidiu a controvérsia nos termos da seguinte ementa (fl. 1, doc. 29):

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. HORAS IN ITINERE. SUPRESSÃO. NORMA COLETIVA. INVALIDADE. 1. O princípio do reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, consagrado no artigo 7º, XXVI, da Constituição da República, apenas guarda pertinência com aquelas hipóteses em que o conteúdo das normas pactuadas não se revela contrário a preceitos legais de caráter cogente. 2. O pagamento das horas in itinere está assegurado pelo artigo 58, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, norma que se reveste do caráter de ordem pública. Sua supressão, mediante norma coletiva, ainda que mediante a concessão de outras vantagens aos empregados, afronta diretamente a referida disposição de lei, além de atentar contra os preceitos constitucionais assecuratórios de condições mínimas de proteção ao trabalho. Resulta evidente, daí, que tal avença não encontra respaldo no artigo 7º, XXVI, da Constituição da República. Precedentes da SBDI-I. 3. Recurso de embargos conhecido e não provido.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

No recurso extraordinário, a parte recorrente aponta, com base no art. 102, III, 'a', da Constituição Federal, violação aos seguintes dispositivos constitucionais: (a) art. 7º, VI, XIII, XIV e XXVI, pois (I) 'a Constituição Federal expressamente admitiu a negociação coletiva de questões afetas ao salário e à jornada de trabalho' (fl. 13, doc. 38); (II) 'o art. 58, § 2º, da CLT não se qualifica como norma de ordem pública, tampouco envolve direito indisponível' (fl. 13, doc. 38); (III) houve 'a outorga de diversos benefícios em troca da flexibilização do pagamento das horas in itinere, de modo que, como um todo, a norma coletiva se mostra extremamente favorável aos trabalhadores' (fl. 25, doc. 38); (b) art. 5º, LIV, porque o acórdão recorrido 'desborda da razoabilidade, vulnerando a proporcionalidade', uma vez que desconsiderou 'acordo coletivo, veiculando flexibilização salarial em prol dos obreiros [...], obrigando o custeio das horas in itinere, e, concomitantemente' (fl. 27, doc. 38), manteve as demais vantagens compensatórias.

Sem contrarrazões.

O recurso extraordinário foi admitido na origem, sendo determinada sua remessa a esta Corte como representativo da controvérsia, nos termos do art. 543-B, § 1º, do CPC/1973.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal apreciou discussão semelhante à presente, sob o rito do art. 543-B do CPC/1973, no julgamento do RE 590.415 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 29/5/2015, Tema 152), interposto contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho que negara a validade de quitação ampla do contrato de trabalho, constante de plano de dispensa incentivada, por considerá-la contrária ao art. 477, § 2º, da CLT.

Ao analisar o recurso paradigma, o STF assentou a seguinte tese: A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado.

O voto condutor do acórdão, da lavra do Ministro Roberto Barroso, foi proferido com base nas seguintes razões: (a) 'a Constituição reconheceu as convenções e os acordos coletivos como instrumentos legítimos de prevenção e de autocomposição de conflitos trabalhistas; tornou explícita a possibilidade de utilização desses instrumentos, inclusive para a redução de direitos trabalhistas; atribuiu ao sindicato a representação da categoria; impôs a participação dos sindicatos nas negociações coletivas; e assegurou, em alguma medida, a liberdade sindical [...]'; (b) 'a Constituição de 1988 [...] prestigiou a autonomia coletiva da vontade como mecanismo pelo qual o trabalhador contribuirá para a formulação das normas que regerão a sua própria vida, inclusive no trabalho (art. 7º, XXVI, CF)'; (c) 'no âmbito do direito coletivo, não se verifica [...] a mesma assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Por consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual'; (d) '[...] não deve ser vista com bons olhos a sistemática invalidação dos acordos coletivos de trabalho com base em uma lógica de limitação da autonomia da vontade exclusivamente aplicável às relações individuais de trabalho'.

3. No presente caso, a recorrente firmou acordo coletivo de trabalho com o sindicato da categoria à qual pertence a parte recorrida para que fosse suprimido o pagamento das horas in itinere e, em contrapartida, fossem concedidas outras vantagens aos empregados, 'tais como fornecimento de cesta básica durante a entressafra; seguro de vida e acidentes além do obrigatório e sem custo para o empregado; pagamento do abono anual aos trabalhadores com ganho mensal superior a dois salários-mínimos; pagamento do salário-família além do limite legal; fornecimento de repositor energético; adoção de tabela progressiva de produção além da prevista na Convenção Coletiva" (fl. 7, doc. 29).

O Tribunal de origem entendeu, todavia, pela invalidade do acordo coletivo de trabalho, uma vez que o direito às horas in itinere seria indisponível em razão do que dispõe o art. 58, § 2º, da CLT: Art. 58 [...] § 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

O acórdão recorrido não se encontra em conformidade com a ratio adotada no julgamento do RE 590.415, no qual esta Corte conferiu especial relevância ao princípio da autonomia da vontade no âmbito do direito coletivo do trabalho.

Ainda que o acordo coletivo de trabalho tenha afastado direito assegurado aos trabalhadores pela CLT, concedeu-lhe outras vantagens com vistas a compensar essa supressão.

Ademais, a validade da votação da Assembleia Geral que deliberou pela celebração do acordo coletivo de trabalho não foi rechaçada nesta demanda, razão pela qual se deve presumir legítima a manifestação de vontade proferida pela entidade sindical.

Registre-se que a própria Constituição Federal admite que as normas coletivas de trabalho disponham sobre salário (art. 7º, VI) e jornada de trabalho (art. 7º, XIII e XIV), inclusive reduzindo temporariamente remuneração e fixando jornada diversa da constitucionalmente estabelecida.

Não se constata, por outro lado, que o acordo coletivo em questão tenha extrapolado os limites da razoabilidade, uma vez que, embora tenha limitado direito legalmente previsto, concedeu outras vantagens em seu lugar, por meio de manifestação de vontade válida da entidade sindical.

4. Registre-se que o requisito da repercussão geral está atendido em face do que prescreve o art. 543-A, § 3º, do CPC/1973: 'Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal'.

5. Diante do exposto, com base no art. 557, § 1º-A, do CPC/1973, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar a condenação da recorrente ao pagamento das horas in itinere e dos respectivos reflexos salariais.

Após o trânsito em julgado, oficie-se à Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, encaminhando-lhe cópia desta decisão para as devidas providências, tendo em conta a indicação do presente apelo como representativo de controvérsia"(grifos nossos).

O que convém destacar da decisão referida são basicamente dois elementos:

a ratio decidendi do precedente do Tema 152 da Tabela de Repercussão Geral do STF, RE 590.415, de relatoria do Min. Roberto Barroso, não se aplica apenas aos casos de adesão a PDV, mas a todas as cláusulas de acordos e convenções coletivas que flexibilizem direitos trabalhistas ligados a salário e jornada, nos termos dos incisos VI, XIII e XIV do art. 7º da CF;

a teoria do conglobamento em matéria de negociação coletiva foi endossada pelo STF, ao reconhecer que as vantagens compensatórias outorgadas pelo empregador para flexibilizar direito trabalhista torna razoável a avença concluída, independentemente de serem explicitadas, pois no precedente originário, em que elas não foram declinadas, mencionou-se a possibilidade de anulação do acordo por inteiro, em face de seu caráter sinalagmático, se fosse para anular a cláusula desfavorável ao trabalhador.

Ressalte-se, outrossim, que as vantagens compensatórias mencionadas no RE 895.759 são reforço de fundamentação, a demonstrar a injustiça da anulação da cláusula, uma vez que, a seguir, o relator menciona a vontade legítima da categoria para firmar o acordo com a supressão das horas in itinere, vontade a ser respeitada pelo Judiciário.

Não é demais recordar, para se compreender a visão que os integrantes da Suprema Corte têm a respeito da questão da negociação coletiva e da flexibilização de direitos trabalhistas, já que decidiram à unanimidade em ambos os precedentes, que, no Seminário Comemorativo dos 75 anos da Justiça do Trabalho e dos 70 anos do Tribunal Superior do Trabalho, realizado na cidade do Rio de Janeiro em agosto de 2016, pode-se ouvir a interpretação autêntica, por parte dos Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes, do precedente do Supremo Tribunal Federal que passou a nortear as questões relativas à validade de cláusulas de convenções e acordos coletivos que flexibilizem direitos trabalhistas.

O que impressionou da fala de ambos os palestrantes foi o fato de frisarem que a ratio decidendi do precedente STF-RE 590.415-SC era a de se respeitar a autonomia negocial coletiva, nos termos do art. 7º, VI, XIII, XIV e XXVI, da CF, nas ações anulatórias de cláusulas de ACT/CCTs, nos termos do precedente, relido em parte de sua ementa pelo próprio Relator.

O mais significativo na exposição do Min. Barroso no referido Seminário carioca foi o fato de afirmar que não defendia tal posicionamento por se ter tornado conservador ou reacionário, mas por acreditar que se tratava da melhor forma de proteger o trabalhador, assegurando-lhe autonomia negocial, sob tutela sindical, e não sob a contínua tutela estatal, seja legislativa seja judicial.

Ressalte-se que não apenas o STF reformou a jurisprudência do TST, admitindo a supressão das horas de transporte por convenção ou acordo coletivo no RE-895.759/PE, como a Lei 13.467/17, da Reforma Trabalhista, foi mais radical, excluindo do texto o § 3º e dando nova redação ao § 2º do art. 58 da CLT, o qual passou a dispor que:

"Art. 58. (...)

O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador"(grifos nossos).

Com efeito, o fato de o empregador fornecer transporte já é uma comodidade para o trabalhador, que não precisa gastar com esse item de consumo. Remunerá-lo, ainda mais com o adicional de serviço extraordinário, quando não despende nenhum esforço, fugia dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, razão da mudança da disciplina jurídica pela Reforma Trabalhista.

Portanto, a conclusão a que se chega quanto à jurisprudência emanada do STF nos precedentes RE 590.415 e RE 895.759 é a de que norma relativa a jornada de trabalho, como é o caso das horas in itinere, não é infensa à negociação coletiva, tese rechaçada pelo 24 TRT, inclusive para o caso de haver vantagem compensatória, mas considerada não razoável pelo Regional.

Tem-se, portanto, como caracterizadas a transcendência política e social aptas a ensejar a apreciação do recurso de revista quanto ao tema das horas in itinere.

O despacho agravado invocou, entre os fundamentos de não admissibilidade do recurso de revista patronal, a Súmula 333 do TST, uma vez que a decisão regional estaria em consonância com a jurisprudência pacificada do TST, que não admite a supressão de horas extras.

Ora, no caso concreto, dois elementos devem ser destacados para o seu deslinde:

O Regional adotou a tese ampla da impossibilidade da negociação coletiva quanto às horas in itinere, por estarem respaldadas em normas cogentes, tese que bate de frente contra os precedentes do STF já referidos;

O Regional reconheceu a existência de vantagens compensatórias, mas que reputou insuficientes, como não razoáveis em face da redução substancial do tempo de percurso pago.

Diante de tal quadro, não resta dúvida de que a decisão regional violou o art. 7º, VI, XIII e XXVI, da CF, na exegese que lhe deu o Supremo Tribunal Federal, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA

CONHECIMENTO

Pressupostos Extrínsecos

Tempestivo e preparado o apelo e regular a representação, passo à análise dos seus pressupostos intrínsecos de admissibilidade.

Pressupostos Intrínsecos

Já demonstrada a transcendência política e social da revista e a violação do art. 7º, VI, XIII e XXVI, da CF por parte do 24 TRT, conheço do apelo.

MÉRITO

Conhecida a revista por violação do art. 7º, VI, XIII e XXVI, da CF, seu provimento é mero corolário, no sentido de afastar da condenação as horas in itinere.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista, que deverá ser julgado na sessão subsequente; II - conhecer do recurso de revista, com base em sua transcendência política e social, e por violação ao art. 7º, VI, XIII e XXVI, da Constituição Federal; III - no mérito, dar-lhe provimento, para afastar da condenação as horas in itinere.

Brasília, 08 de agosto de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST- RR-24523-13.2017.5.24.0091



Firmado por assinatura digital em 08/08/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/611618601/recurso-de-revista-rr-245231320175240091/inteiro-teor-611618629

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