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13 de Novembro de 2018
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 488120165090014 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
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Inteiro Teor

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Agravante:SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS DE SERVIÇOS DE SAÚDE DE CURITIBA E REGIÃO METROPOLITANA - SINDESC

Advogado :Dr. Joélcio Flaviano Niels

Agravado :FUNDAÇÃO ESTATAL DE ATENÇÃO ESPECIALIZADA EM SAÚDE DE CURITIBA - FEAES

Advogado :Dr. Alexandre Rocha Pintal

KA/cb

D E C I S Ã O

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST E ANTES DA LEI Nº 13.467/2017

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo reclamante contra decisão que denegou seguimento a seu recurso de revista.

Foram apresentadas contrarrazões.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho porque não se configuraram as hipóteses previstas em lei e no RITST.

É o relatório.

DANO MORAL COLETIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOSResponsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral Coletivo.Alegação (ões):- violação do (s) artigo 1º, inciso III; artigo , §caput, inciso X da Constituição Federal.- violação da (o) Código Civil, artigo 186; artigo 187; artigo 927.- divergência jurisprudencial.O recorrente insurge-se contra o r. acórdão para pleitear a condenação ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, no valor de 30 salários de cada empregado, posto que exigia a informação do CID nos atestados médicos.Fundamentos do acórdão recorrido: "1. DANO MORAL COLETIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOSA Meritíssima Juíza de primeiro grau, ponderando os elementos fático-probatórios dos autos, concluiu pela inexistência de danos morais coletivos, por supostos abusos cometidos pela empregadora na análise e validação de atestados médicos emitidos por médicos particulares, afastando, por conseguinte, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, a par da ausência de sucumbência, valendo-se, para tanto, das seguintes razões de fato e de direito:" Assevera o Sindicato autor ter recebido "denúncias" de empregados de que a Médica do Trabalho da FEAES, "Dra. Keity" , "não aceita os atestados médicos" , "trata os empregados com desrespeito" , "atesta um empregado como apto sendo que esteja apto" (sic), "fraciona os atestados médicos" , "não paga os dias de afastamento para tratamento médico mesmo o empregado entregando-o e desconta os dias de atestado" , "impõe que o empregado tire toda a roupa na frente do médico o que causa grande constrangimento" , "impõe que o empregado entregue o atestado antes do prazo". Postula o pagamento de indenização por dano moral coletivo, no valor de 30 salários de cada empregado, e sucessivamente no valor arbitrado pelo Juízo. Defende a ré que, dada a natureza de sua personalidade jurídica, tem o dever de fiscalizar a correta aplicação de recursos disponíveis, inclusive no que tange às jornadas, suspensões e interrupções contratuais, evitando distorções e viabilizando um modelo ideal de gestão financeira; que já vem de longa data a cultura (ou incultura) de que o atestado médico seria como que um "documento intangível", no seu conteúdo diagnóstico; que a Drª. Keti Stylianos Patsis, e os demais integrantes da Medicina do Trabalho foram incumbidos de verificar a autenticidade das declarações emitidas por médicos particulares que, infelizmente, em dada porcentagem, têm se revelado falsas e despidas de exames comprobatórios; que procedimento de revisão de atestados, antes de figurar "opção" do administrador, constitui obrigação imposta por lei. O § 4º do artigo 59 da Lei Federal n.º 8.213/91 erige a competência do serviço médico da empresa (próprio ou mediante convênio), para a realização do exame médico e o abono de faltas correspondente ao período de afastamento nos primeiros 15 (quinze) dias. Daí decorre, bem como das NRs/MTE n.ºs 7, 9, arts. 12, §§ 1º e 2º do Dec. 27.048/49 e disposições do Dec. 27.048/49, a viabilidade da revisão e a exigência de apresentação de exames ou prontuário atrelados ao diagnóstico; e que algumas revisões de atestados possam gerar algum descontentamento momentâneo devido à burocratização, mas de forma alguma concordará com a dispensa do procedimento, já que é a única forma de debelar o quadro generalizado de fraudes perpetradas contra o SUS, INSS, e por consequência, o contribuinte.(...) Para a caracterização do dano moral coletivo, é necessário que haja a extrapolação do limite da indignação do indivíduo, afetando o grupo e causando repulsa coletiva, hipótese não verificada neste caso.Note-se os fatos narrados nestes autos foram objeto de Procedimento Preparatório (nº 003294.2015.09.000/8) perante o Ministério Público do Trabalho (fls. 472 e seguintes) que, após acurada apreciação, entendeu pelo arquivamento do procedimento, pelos seguintes motivos (fl. 661):"A assessoria para elaboração de minuta de relatório de arquivamento, eis que dos elementos colhidos nos autos não restou configurada a alegada"recusa imotivada de atestados médicos por parte da investigada", mas sim que a partir de meados do ano 2015 os atestados trazidos pelos servidores passaram a ser apreciados por médica do trabalho da própria fundação, o que não é vedado, havendo casos em o número dias de afastamento do trabalho constante do atestado era, inclusive, ampliado pela médica em razão do estado de saúde do servidor. (...)"Com efeito, segundo o parecer do Conselho Federal de Medicina nº 10/12 no Processo-consulta CFM nº 8123/10 (fl. 581 e seguintes), entende-se que:"O médico do trabalho pode discordar dos termos de atestado médico emitido por outro médico, desde que justifique esta discordância, após o devido exame médico do trabalhador, assumindo a responsabilidade pelas consequências do seu ato."Ademais, da prova oral colhida não observo que tenha havido abuso ou irregularidade no procedimento adotado pela médica referida nos autos por ocasião dos exames por ela realizados nas testemunhas.Não bastasse, o documento de fl. 596 demonstra que há casos em que a médica referida nos autos aumenta o número de dias de afastamento constante do atestado médico apresentado pelo empregado, após a verificação de que tal número é insuficiente para a recuperação do trabalhador.Portanto, não há evidências de que a ré tenha agido de forma deliberada em violação a um direito que atingisse a determinada coletividade. Mas, sua conduta esta pautada em legislação específica.Desta forma, não resta configurado o dano moral coletivo.Indefiro a pretensão.(...) Sucumbente no objeto da demanda, não há se falar em honorários advocatícios em favor do Sindicato autor". (fls. 736/739). (...) Resta evidente, com efeito, que, diante de uma conduta ilícita que fira interesse não patrimonial, do qual titular uma determinada coletividade (em maior ou menor extensão), configurar-se-á dano passível de reparação, sob a forma adequada a esta realidade jurídica peculiar aos direitos transindividuais. É relevante anotar, também, que, nos casos de danos coletivos pode-se vislumbrar a eventual presença de efeitos negativos que o ato lesivo possa gerar, em relação a determinadas coletividades de pessoas, como repulsa, abalo ou consternação.Todavia, é de absoluta importância ressaltar que a caracterização do dano moral coletivo não se vincula nem se condiciona à observação ou demonstração efetiva de tais efeitos negativos, visto que constituem eles, mesmo quando perceptíveis coletivamente, mera consequência do dano produzido pela conduta do agente, não se apresentando, evidentemente, como pressuposto para a sua configuração.Nesta quadra, deve-se ter em consideração não as eventuais consequências negativas do dano verificado, mas sim, propriamente, a violação do direito que o produz. Com efeito, assenta-se que a configuração do dano moral coletivo independe de qualquer afetação ou abalo à integridade psicofísica da coletividade" (Dano moral coletivo. São Paulo: LTr, 4ª edição, 2014, págs. 160/161).Em estudo a respeito do dano moral coletivo trabalhista, Thereza Cristina Gosdal, hoje, eminente Desembargadora deste Tribunal Regional, fazendo referência a José Felipe Ledur, assinala que o caput do artigo 170 da Constituição Federal (CF) estabelece uma conexão entre a dignidade assegurada no inciso III do seu artigo e o Direito do Trabalho, esclarecendo:"(...) A existência digna está ligada ao princípio da valorização do trabalho. O acesso ao trabalho decente, em condições aceitáveis e justamente remunerado, transcende o âmbito puramente individual, alcançando a ordem pública e o interesse coletivo." ("Dano Moral Coletivo Trabalhista e o Novo Código Civil", in"O impacto do novo Código Civil no Direito do Trabalho", São Paulo: LTr, 2003, p. 209).Não é outra, aliás, a vertente interpretativa seguida pela nossa mais alta Corte da Justiça do Trabalho, conforme se infere do julgado retratado na seguinte ementa:"DANO MORAL COLETIVO. REITERADO DESCUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. O desrespeito aos direitos trabalhistas não pode ser considerado uma opção pelo empregador, tampouco merece ser tolerado pelo Poder Judiciário, sobretudo em um Estado Democrático de Direito, em que a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho representam fundamentos da República (art. 1º, III e IV). No caso, a caracterização do dano moral coletivo dispensa a prova do efetivo prejuízo financeiro ou do dano psíquico dele decorrente, pois a lesão decorre do próprio ilícito, configurado pelo reiterado descumprimento da legislação trabalhista (...). Recursos de revista de que se conhece e a que se dá provimento". (RR 0600300-76.2008.5.09.0673; Sétima Turma; Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão; DEJT 22/03/2016; Pág. 2.299) A ofensa a direitos transindividuais, que enseja a indenização por danos morais coletivos é a lesão à ordem jurídica, patrimônio jurídico de toda a coletividade. A necessidade de punição da empresa pela possível inobservância das normas que regulam a concessão de licenças médicas, em decorrência dos efeitos que seu descumprimento causa à saúde física e mental dos trabalhadores, dos quais decorre maior risco de doenças e acidentes de trabalho, transcende o interesse jurídico das pessoas diretamente envolvidas no litígio, para atingir, difusamente, toda a universalidade dos trabalhadores que se encontra ao abrigo desta tutela jurídica. Entretanto, no caso em análise, não ficou configurada a conduta ilícita da recorrida porque, não se observou violação às normas trabalhistas que regem a concessão de licenças médicas aos seus empregados. Da prova oral produzida nestes autos extraem-se os seguintes elementos de convicção (fls. 714/717): "Dispensados, reciprocamente, os depoimentos das partes. (...) trabalhou na ré de 05/01/2015 a 10/03/2017; nesse período apresentou atestado médico varias vezes, não sabendo precisar a quantidade; foi examinada em todas essas vezes pela Dr.ª. Keity; a Dr.ª. Keity rejeitou dois atestados da depoente, deixando como falta injustificada, tendo sido descontado os dias respectivos; nos exames ficavam presentes apenas a Dr.ª referida e a depoente, exceto em uma oportunidade que estava presente um outro médico, que estava recebendo treinamento; foi examinada por outro médico na ré apenas nos exames admissional e demissional; Reperguntas da autora: foi dito que os exames feitos pela Dr.ª. Keity não condiziam com o exame da médica particular; a depoente apresentou exames e laudos, mas mesmo assim a Dr.ª. Keity não aceitou; questionado se a Dr.ª. Keity trata os empregados com respeito, disse que" não, eu pelo menos não me tratou, porque foi com queixa de dor na coluna e foi pedido para que tirasse toda a roupa e ficasse de lingerie, não havia local nem camisola para vestir, e teve que se despir na frente da doutora, enquanto ela digitava "; a Dr.ª. Keity exige a entrega de prontuário médico; o prazo para entrega de atestados médicos na ré é no mesmo dia ou no dia seguinte, entre às 15h e 18h; a Dr.ª. Keity exige o CID no atestado médico; Reperguntas da ré: não teve que apresentar prontuário médico, em todas as vezes que apresentou atestado médico. Nada mais" (Francielle Pires dos Santos, primeira testemunha ouvida à convite do reclamante);"Trabalha na ré desde 2012; desde a sua admissão a depoente apresentou vários atestados médicos, não se recordando de quantos; faz tratamento há muito tempo, e não tem idéia do número de atestados; foi examinada, dentro da ré, pela Dr.ª. Keity várias vezes; no início do seu contrato, chegou a ser examinada por outros médicos, Dr.ª. Clarissa e Marcos; estes não rejeitaram os atestados da depoente; a Dr.ª. Keity rejeitou alguns atestados da depoente, cujo numero não se recorda; alguns foram rejeitados e outros tiveram os dias de afastamento fracionados; em todas essas vezes, a Dr.ª. Keity examinou a depoente; primeiramente, a Dr.ª. Keity exigia que contivesse o CID no atestado e entrega de prontuário; se recorda de duas vezes em que levou o CID e o prontuário, sendo que em uma delas a Dr.ª. Keity fracionou os dias de afastamento e outra não aceitou o atestado; no fracionamento, a depoente tinha atestado de dois médicos para afastamento de 15 dias, e a Dr.ª Keity fracionou para 07 dias; Reperguntas do autor: todas as vezes em que foi examinada pela Dr.ª. Keity, a depeonte teve que ficar de lingerie; a depoente não teve falta injustificada, porque foi trabalhar, mesmo" sem ter condições "; neste caso, o chefe não deixou a depoente atender pacientes; nesse caso, a Dr.ª. Keity disse que a depoente estava tomando os medicamentos sem orientação e de forma incorreta, e sugeriu que a depoente levasse uma advertência; o chefe da depoente entendeu por não advertir a depoente; o prazo para entrega dos atestados é no dia ou até o dia seguinte, até as 17h; Reperguntas da ré: a depoente tem depressão; retifica o depoimento para esclarecer que a Dr.ª. Keity pediu para a depoente tirar apenas a blusa para escutar o coração". (Sebastiana Borges Galvão, segunda testemunha ouvida à convite do reclamante);"(...) trabalha na ré desde 05/2014; a depoente tem fibriomialgia e é hipertensa; apresentou vários atestados médicos na ré; a depoente é fumante; apenas um atestado apresentado pela depoente foi rejeitado; esclarece que este atestado foi fracionado; o atestado era de 05 dias e foi reduzido para um; isto foi feito pela Dr.ª. Keity; a Dr.ª. Keity examinou a depoente antes de fazer essa alteração; nesse atestado o problema apresentado pela depoente era no pé; a Dr.ª. Keity pediu para a depoente tirar a roupa para examinar o pé da depoente; a depoente trabalhou nos outros dias; esclarece que não foi trabalhar e teve os dias descontados, porque não tinha" condições físicas físicas de calçar o sapato "; Reperguntas do autor: em todas as vezes de atestado, teve que levar prontuário médico e tinha que ter o CID; o prazo para entrega do atestado é no mesmo dia; jamais é permitido entregar no dia seguinte; a depoente conseguia entregar os atestados no prazo. Nada mais" (Anadir Cândida dos Santos, terceira testemunha ouvida à convite do reclamante);"(...) trabalha na ré desde 10/2015; Reperguntas da ré: foi convidada para trabalhar na ré porque havia um dispêndio com absenteísmo de empregados; a ré gastava 2 milhoes por ano em razão de faltas por atestado médico, sem contar o valor pago aqueles que substituiam; a depoente é perita do INSS e médica do trabalho desde 1986, e sempre trabalhou com a avaliação de capacidade laborativa; a depoente e conselheira do CRM e a pratica da depoente é autorizada por CFM para avaliar o empregado para verificar se condizente com o atestado apresentado; o número de dias do atestado pode ser aumentado ou diminuído; na ré, o prazo de entrega do atestado é de 24h, mas há exceções como imobilidade do paciente; o exame físico pela depoente segue as normas que aprendeu na faculdade e conforme a patologia constante do atestado; nesse exame físico, o consultório fica sempre fechado; não é em todos casos em que há necessidade de o empregado se despir; isso ocorre nos casos em que tem que examinar a coluna, os joelhos, etc; não solicita prontuário médicos em todos os exames; isso ocorre na minoria dos casos; no prontuário pode conter uma informação que ajude a depoente a entender o atestado; após a contratação da depoente diminuiu o numero de apresentação de atestado; se recorda de ter atendido a primeira testemunha do autor; se recorda de esta testemunha ter apresentado um atestado que o CID não correspondia com a queixa dela; foi pedido que ela trouxesse prontuário, o que não ocorreu; por isso, o atestado não foi aceito; se recorda de ter atendido a segunda testemunha do autor também; se recorda que era algo ligado com transtorno de depressão ou ansiedade; ao ver a depoente, tal testemunha não apresentava sinais desses transtornos; foi solicitado que ela trouxesse o prontuário; ao invés disso, tal testemunha trouxe outro atestado, e por isso foi rejeitado; no atendimento dessa testemunha, foi feito exame mental; não houve solicitação para essa testemunha se despir; Reperguntas do autor: a depoente não exige CID nos atestados; isso porque através do exame, a depoente pode chegar a uma conclusão". (Keity Stylanos Patsis, primeira testemunha ouvida à convite da reclamada);"(...) trabalha na ré desde 07/2013; apresentou atestados várias vezes; nunca teve atestado rejeitado ou fracionado; chegou a ser examinada pela Dr.ª. Keity; nos atestados que a depoente apresentou na ré sempre constava o CID; nunca foi solicitado pela Dr.ª. Keity que a depoente levasse o prontuário médico; Reperguntas da ré: na última vez que foi atendida pela Dr.ª. Keity precisou tirar a calça, para avaliação da mobilidade das pernas; o atestado se referia à coluna; teve algumas situações em que o número de dias de afastamento foi aumentado pela Dr.ª. Keity; ficou em casa, por orientação da Dr.ª. Keity; antes da contratação da Dr.ª. Keity era muito maior o número de apresentação de atestado, principalmente antes de feriados; nas consultas, havia apenas a depoente e Dr.ª. Keity apenas, e a porta ficava fechada; Reperguntas do autor: se recorda de outras pessoas que tiveram os dias de afastamento aumentados pela Dr.ª. Keity; não se recorda o nome, mas era o caso de uma enfermeira; ouviu comentários sobre isso no ambiente de trabalho; tratava-se de um caso de dor de garganta grave". (Cristiane Fast, primeira testemunha ouvida à convite da reclamada).A respeito da matéria, o artigo , § 2º, da Lei nº 605/49, regulamentada pelo Decreto nº 27.048/49, dispõe que:"Art. 6º Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.(...)§ 2º A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha". (Redação dada pela Lei nº 2.761, de 26.4.56) Todavia, tal dispositivo foi tacitamente revogado pelo artigo 60, parágrafos 3º e , da Lei n.º 8.213/1991, a qual dispõe que o abono de faltas, nos primeiros 15 (quinze) dias de tratamento, compete ao serviço médico da empresa ou àquele que for mantido por esta mediante convênio, conforme se infere da seguinte redação:"Art. 60. (...)§ 3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. § 4º A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias".Cabe destacar, ainda, que o jurisprudência do colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST), cristalizada nas Súmula nºs 15 e 282, determina que se deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei, cabendo ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última, mediante convênio, abonar os primeiros 15 (quinze) dias de ausência ao trabalho":"SUM-15 ATESTADO MÉDICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei"."SUM-282 ABONO DE FALTAS. SERVIÇO MÉDICO DA EMPRESA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última mediante convênio compete abonar os primeiros 15 (quinze) dias de ausência ao trabalho". A esse respeito cabe mencionar a autorizada advertência da eminente Professora Cláudia Salles Vilela Vianna (" Manual Prático Das Relações Trabalhistas ", 13ª edição, 2017, Editora LTR, págs. 386/387):"Com referência às faltas por motivo de doença, dispõe a Súmula n. 15 do TST, aprovada pela Resolução n. 28/1969, que os atestados devem observar a ordem preferencial estabelecida em Lei. Confira-se: "SÚMULA 15. ATESTADO MÉDICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepçã...