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29 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
DEJT 29/06/2018
Julgamento
26 de Junho de 2018
Relator
Maria Helena Mallmann
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_10984006420085090652_b6054.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/es/jstp

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014.

CARÊNCIA DE AÇÃO. Uma vez presentes a possibilidade jurídica do pedido de indenização por danos decorrentes de acidente de trabalho, a legitimidade da empregadora e o interesse do reclamante em obter pronunciamento jurisdicional favorável, não há falar em carência de ação. A alegada contratação de seguro para a cobertura de danos acidentários não impede o pleito de reparação civil. Recurso de revista não conhecido.

PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO APÓS A EC 45/2004. ARTIGO 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o início do prazo prescricional concernente ao acidente de trabalho (ou à doença ocupacional) deve ser aferido a partir da alta previdenciária definitiva ou da concessão de aposentadoria por invalidez. Presume-se que, neste momento, o trabalhador teve ciência inequívoca da extensão da lesão ou da incapacidade permanente, ou seja, seu direito tornou-se exigível. Nesse contexto, se a data em que o empregado teve ciência inequívoca da lesão é posterior à publicação da EC 45/2004, a qual alterou a competência desta Justiça Especializada para processar tal tipo de ação, o prazo prescricional aplicável é aquele previsto no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal (trabalhista); se anterior à publicação da EC 45/2004, a prescrição incidente é a civil. Nos presentes autos, o TRT de origem registrou que o acidente sofrido pelo reclamante ocorreu em 30/7/2004. Contudo, em trecho da sentença transcrito no acórdão recorrido, consta que "os documentos de fls. 19/21 demonstram que houve a emissão de CAT, bem como a concessão de auxílio doença acidentário a partir de 15/08/2004" e que "o atestado de fls. 36 informa que o reclamante, em 25/02/2008, ainda estava totalmente incapacitado para a função, permanecendo afastado do trabalho". Assim, considerando que em 25/2/2008 o reclamante ainda não tinha ciência inequívoca da extensão do dano, não há falar em marco inicial anterior à EC 45/2004, razão pela qual conclui-se que a prescrição aplicável é a de cunho trabalhista, conforme a jurisprudência do TST. Tendo a ação sido ajuizada em 18/4/2008, não há prescrição a ser declarada. Recurso de revista não conhecido.

ACIDENTE DE TRABALHO. MANUSEIO DE MÁQUINA DE CORTE. TRAUMATISMOS E MÚLTIPLAS FRATURAS EXPOSTAS NA MÃO E PUNHO DIREITOS. CULPA COMPROVADA DA RECLAMADA. O Tribunal Regional, com base nas provas coligidas ao feito, entendeu que ficou evidenciada a culpa da reclamada pelo acidente de trabalho ocorrido com o reclamante. Consignou a existência de falhas nos processos de treinamento da empresa para a prevenção de acidentes, os quais ocorriam "diretamente com os funcionários que já desempenhavam a mesma atividade" , não havendo "um programa sistematizado para treinar e conscientizar seus funcionários acerca dos riscos da atividade desempenhada". Registrou, ainda, que a máquina de corte operada pelo reclamante não possuía sistema de segurança destinado à parada de emergência, nos termos do item 12.56 da NR 12, e que a reclamada não demonstrou ter elaborado ordens de serviço sobre segurança e saúde no trabalho, dando ciência aos empregados, conforme item 1.7 da NR 1. Concluiu, portanto, que a reclamada não se desincumbiu do ônus de comprovar a adoção das medidas necessárias para garantir um ambiente de trabalho livre de riscos. Para reverter esse entendimento, na forma pretendida pela reclamada, seria necessário revolver o conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PAGAMENTO EM PARCELA ÚNICA (R$ 100.000,00). Segundo o art. 950 do CC, "se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu". No caso, o Tribunal Regional, com base na prova pericial, consignou que o reclamante sofreu perda funcional grave, com limitação dos movimentos da mão e punho direitos, resultando em incapacidade laborativa parcial, permanente e multiprofissional, o que configura prejuízo material passível de indenização, nos termos do dispositivo acima referido. Logo, o fato de o reclamante ter continuado prestando serviços à reclamada não afasta a responsabilidade da empresa de reparar a ofensa à integridade física do empregado e ressarci-lo pela depreciação da sua força de trabalho. Reforce-se o registro constante do acórdão regional de que houve culpa da empregadora e de que a lesão sofrida pelo autor demanda maiores esforços para o desempenho das atividades laborais, restringe a recolocação no mercado de trabalho e impede o total exercício das atividades inerentes à sua habilitação. Por essas mesmas razões, não há falar em limitação da indenização à data da alta médica e retorno ao trabalho. Precedentes. Incólumes, portanto, os arts. 927 e 950 do CC e 7º, XXVIII, da CF. Aresto inespecífico, pois parte da premissa de que não ficou comprovada a culpa do empregador, o que não ocorre nestes autos. Óbice da Súmula 296, I, do TST. No tocante aos pedidos de dedução e redução do valor condenatório, o recurso de revista encontra-se desfundamentado à luz do art. 896 da CLT, uma vez que a parte não indicou, de forma específica e pertinente, nenhuma ofensa, contrariedade ou divergência jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido.

HONORÁRIOS PERICIAIS. Recurso de revista desfundamentado à luz do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido.

ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. LABOR HABITUAL AOS SÁBADOS. PAGAMENTO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. INVALIDADE. Extrai-se do acórdão que não foi excepcional o labor prestado pelo reclamante aos sábados, dias destinados à compensação, bem como que havia o pagamento habitual de horas extras. Nesse contexto, não há como aplicar à hipótese dos autos a limitação contida na segunda parte da Súmula 85, IV, do TST, por não se verificar o mero desatendimento das exigências legais para a compensação de jornada, nem a simples prestação habitual de horas extras, mas sim a ausência de efetiva compensação, em razão da extrapolação habitual da carga horária, com trabalho nos horários destinados à compensação. Por se tratar de descumprimento do acordo de compensação de jornada pelo empregador, é devido o pagamento, como extra, das horas de trabalho excedentes da jornada normal. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.

REFLEXOS. Uma vez mantida a condenação principal, não há falar em exclusão dos reflexos. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-1098400-64.2008.5.09.0652, em que é Recorrente FCM FÁBRICA DE MANCAIS CURITIBA LTDA. e Recorrido CLEVERSON PEREIRA DE MACEDO.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para excluir da condenação a multa convencional. Deu, ainda, provimento parcial ao apelo do reclamante para determinar que a indenização por danos materiais seja paga em parcela única.

A reclamada interpõe recurso de revista às fls. 466/481 com fundamento no artigo 896 da CLT.

A Vice-Presidência do TRT de origem recebeu o recurso de revista por verificar a existência de possível divergência jurisprudencial (fls. 490/492).

Contrarrazões do reclamante às fls. 495/511.

É o relatório.

V O T O

Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.

Inicialmente, destaco que o presente apelo será apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei 13.015/2014, que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos.

1 - CARÊNCIA DE AÇÃO

Conhecimento

O Tribunal Regional da 9ª Região, por sua 3ª Turma, em acórdão da lavra do Desembargador Archimedes Castro Campos Júnior, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

Estando presentes todas as condições da ação, quais sejam, a possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade ad causam, não se pode falar em carência de ação, a teor do art. 267, VI, e 301, X, do CPC.

Não se cogita em ausência de interesse de agir, porquanto a pretensão do autor reside na alegação de fazer jus a indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho em razão da aplicação das regras próprias à responsabilidade civil aquiliana. O pedido de reparações fundadas nas normas próprias do Código Civil (Artigos 186 e 927) não se confundem com eventuais valores decorrentes da contratação de apólice de seguro para cobertura de danos advindos de acidente de trabalho, de modo que não são pertinentes as alegações do recorrente.

A reclamada alega carência de ação, uma vez que foi constituído seguro específico para custear as indenizações vindicadas pelo reclamante. Defende ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda.

Aponta violação dos arts . 267, IV e VI, e 329 do CPC/1973.

Analiso.

Uma vez presentes a possibilidade jurídica do pedido de indenização por danos decorrentes de acidente de trabalho, a legitimidade da empregadora e o interesse do reclamante em obter pronunciamento jurisdicional favorável, não há falar em carência de ação. A alegada contratação de seguro para a cobertura de danos acidentários não impede o pleito de reparação civil.

Incólumes, portanto, os arts. 267, IV e VI, e 329 do CPC/1973.

Não conheço.

2 - PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO APÓS A EC 45/2004. ARTIGO 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

2.1) Conhecimento

O Tribunal Regional, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

As ações que demandam indenizações por danos decorrentes de acidente ou doença laboral, por se originarem na relação de trabalho, se submetem ao prazo prescricional previsto no artigo 7º, XXIX, da CF [...].

As indenizações arbitradas com o fim de reparar danos decorrentes de acidentes de trabalho têm natureza propriamente trabalhista, e não civil. O artigo 114 da Constituição Federal, ao fixar a competência desta especializada, também torna explícito que as verbas em questão têm origem na relação de emprego, in verbis:

[...]

O simples fato de terem as teorias acerca da apuração da responsabilidade aquiliana (ou extracontratual) raízes no direito civil, não acarreta que as indenizações fixadas tenham natureza civil. As indenizações em questão se tratam, efetivamente, de parcelas trabalhistas, posto que originadas no contrato de trabalho havido entre as partes da presente demanda, e como tal estão sujeitas às regras próprias do direito do trabalho, inclusive o prazo prescricional previsto no artigo 7º, XXIX.

Conforme a narrativa da parte autora (fl. 04), ocorreu acidente típico em 30/07/2004, antes portanto da alteração da competência para conhecer e julgar as ações de acidente de trabalho efetuada pela Emenda Constitucional 45, de 30/12/2004. Com a alteração da competência pela Emenda Constitucional em referência, o prazo prescricional a ser adotado passa a ser aquele do artigo 7º, XXIX.

No caso, tem-se que o acidente de trabalho ocorreu em 30/07/2004, e proposta a presente ação em 18/04/2008, não merece ser reformada a decisão.

A reclamada alega que, como o acidente ou lesão ocorreu após o Código Civil e antes da Emenda Constitucional 45/2004, a prescrição aplicável é a trienal. Afirma que o termo inicial do prazo não é a data do ajuizamento da ação, mas a da ocorrência do acidente.

Aponta violação dos arts . 189 e 206, § 3º, V, do CC e 269, IV, e 329 do CPC/1973. Transcreve arestos ao confronto de teses.

Analiso.

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o início do prazo prescricional concernente ao acidente de trabalho (ou à doença ocupacional) deve ser aferido a partir da alta previdenciária definitiva ou da concessão de aposentadoria por invalidez. Presume-se que, neste momento, o trabalhador teve ciência inequívoca da extensão da lesão ou da incapacidade permanente, ou seja, seu direito tornou-se exigível. Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados:

[...] II - RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI13.0155/2014. PRESCRIÇÃO. ACIDENTE DE TRABALHO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. No presente caso, o trabalhador sofreu o acidente do trabalho em 21/08/1999, mas só em 09/01/2008 foi-lhe concedida a aposentadoria por invalidez. Assim, o conhecimento inequívoco da lesão pelo reclamante teve por base aposentadoria por invalidez, não podendo tal ciência ser atribuída ao momento em que sofreu o acidente. Considerando como marco prescricional a data da aposentadoria por invalidez, ocorrida em 09/01/2008, após a entrada em vigor da EC n.º 45/2004, subsiste a incidência da prescrição trabalhista. Sendo a ação proposta em 31/05/2008, exsurge nítido que não transcorreu o prazo prescricional previsto no art. 7º, XXIX, da CF, não havendo falar em prescrição. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DOENÇA OCUPACIONAL. DANOS MATERIAIS. PENSÃO MENSAL. RESPONSABILIDADE. O Tribunal Regional reconheceu a existência de dano causado por acidente de trabalho, mormente do seu nexo causal com o labor desenvolvido pelo recorrido em prol da empregadora, bem como a culpa da recorrente, pelo que concluiu estarem presentes no caso todos os elementos necessários à sua responsabilização civil. A Corte a quo fixou que "apesar do tratamento realizado, a fratura evoluiu para uma patologia denominada atrofia de Sudeck, encontrando-se o autor aposentado pelo INSS desde janeiro/08" e "que o ' NIT' referente ao auxílio-doença por acidente do trabalho (1269126415-9) usufruído pelo autor é o mesmo que figura na carta de concessão da aposentadoria por invalidez, o que leva a concluir que esta última relaciona-se ao indigitado acidente". Com efeito, a responsabilidade pela pensão mensal decorre da redução da capacidade laboral do recorrido em cotejo com o nexo causal e culpa da recorrente. Diante de tais premissas, relevante notar que eventual reforma da decisão regional no aspecto, para afastar a obrigação aqui analisada demandaria inevitável aprofundamento no acervo fático-probatório do processo, o que é vedado nessa fase processual (Súmula n.º 126 do TST). Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (ED- RR - 105400-91.2008.5.15.0062, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 22/03/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017)

PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DOENÇA OCUPACIONAL. TEORIA DA ACTIO NATA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DATA DA CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45 DE 2004. Discute-se a prescrição aplicável à pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional. Quanto ao marco inicial da prescrição, tem-se que, de acordo com o artigo 189 do Código Civil, "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206". Como se observa, a prescrição é regida, principalmente, pelo princípio da actio nata, consagrado no artigo ora transcrito, segundo o qual é a violação do direito subjetivo que faz nascer, para o seu titular, a pretensão de repará-lo, com o que se deflagra a fluência da prescrição extintiva do direito de ação correspondente. Vale destacar que, no caso da pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, a jurisprudência trabalhista tem adotado, como parâmetro para fixação do marco inicial da prescrição, o critério consagrado pela Súmula nº 278 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe, in verbis: "O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral". A interpretação a ser dada à expressão "ciência inequívoca da incapacidade laboral", registrada na Súmula nº 278 do STJ, deve ser ampla, com vistas a observar o princípio protetivo, basilar do direito do trabalho. A deflagração do prazo prescricional da pretensão de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho deverá, em regra, coincidir com a data em que o empregado tenha tido ciência inequívoca dos efeitos danosos da lesão sofrida, pois é nesse momento que o direito à reparação civil se torna exigível. Desse modo, não é possível, então, admitir que a ciência inequívoca coincida com a data do acidente de trabalho, a expedição da CAT, o diagnóstico ou o início da concessão do auxílio-doença, porquanto, no curso do afastamento para tratamento, o empregado poderá se deparar com o abrandamento da doença ou com seu agravamento, culminando com o retorno ao trabalho ou com a aposentadoria por invalidez, respectivamente. Todavia, no caso dos autos, o Tribunal a quo, mesmo reconhecendo que o processo patológico desenvolvido pelo autor teria se agravado ao longo do tempo, fixou como data da ciência inequívoca da lesão a data do diagnóstico da doença, em 13/6/2001. Ressalta-se que a data em que o reclamante foi diagnosticado com perda auditiva não é suficiente para viabilizar o exame da controvérsia acerca do prazo prescricional, em razão do agravamento da doença ao longo do contrato de trabalho. Com efeito, não subsistem as alegações de ofensa aos artigos 206, § 3º, inciso V, do Código Civi e 7º, inciso XXIX, da Constituição da República, ante a ausência de informação específica, no acórdão regional, a respeito da data em que se consolidaram as lesões decorrentes da doença ocupacional desenvolvida pelo reclamante, marco inicial para a contagem do prazo prescricional que seriam relevantes para a tese recursal. Recurso de revista não conhecido. [...] ( RR - 160-73.2010.5.12.0015, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 22/03/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/03/2017)

Nesse contexto, se a data em que o empregado teve ciência inequívoca da lesão é posterior à publicação da EC 45/2004, a qual alterou a competência desta Justiça Especializada para processar tal tipo de ação, o prazo prescricional aplicável é aquele previsto no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal (trabalhista); se anterior à publicação da EC 45/2004, a prescrição incidente é a civil.

Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes do TST:

[...] PRESCRIÇÃO. DANO MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO TÍPICO. LESÃO ANTERIOR A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004 E APÓS A ENTRADA EM VIGOR DO NOVO CÓDIGO CIVIL. PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL (ARTIGO 206, § 3º, INCISO V, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002). Esta Subseção, ao julgar o Processo nº E- RR-2700-23.2006.5.10.0005, em 22/5/2014, de relatoria do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, publicado no DEJT em 22/8/2014, em sua composição completa, após amplo debate, decidiu, por expressiva maioria, que o marco prescricional será a data da ciência inequívoca da lesão e que a prescrição trabalhista é aplicável para as ações em que se pleiteia o pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho quando a lesão ocorreu após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004. Por outro lado, se a lesão houver ocorrido antes da vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, a prescrição aplicável, nesses casos, será a prevista no Código Civil, entendimento ora adotado com o intuito de dar eficácia às decisões da SbDI-1, órgão uniformizador da jurisprudência trabalhista, legal e regimentalmente constituída para tanto. Vale destacar, ainda, que, na mesma ocasião, foram julgados o Processo nº E- RR-42200-51.2008.5.09.0653, de relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, publicado no DEJT em 17/10/2014 e o Processo nº E- RR-145600-73.2007.5.17.0013, de relatoria do Ministro Alexandre Agra Belmonte, em que ficou como Redator designado o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, publicado no DEJT em 14/11/2014. Na hipótese destes autos, o reclamante sofreu acidente de trabalho em 14/4/2004, sem afastamento imediato de suas atividades, havendo notícias no acórdão regional transcrito pela Turma de que a ciência inequívoca da lesão ocorreu nesta data, antes, portanto, do deslocamento da competência para a Justiça do Trabalho apreciar e julgar as questões de natureza indenizatória promovido pela Emenda Constitucional nº 45/2004 (dezembro/2004), e após a entrada em vigor do Código Civil de 2002. Assim, nos termos da jurisprudência firmada nesta Subseção, incide, ao caso, a prescrição civilista, o que afasta a alegação de prescrição quinquenal prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. Com efeito, considerando que tanto o acidente de trabalho em exame como a ciência inequívoca da lesão se deram após a entrada em vigor do Novo Código Civil de 2002, aplicável ao caso dos autos o prazo prescricional trienal, previsto no artigo 206, § 3º, inciso V, do referido diploma legal, estando, efetivamente, prescrita a pretensão reparatória. Embargos conhecidos e desprovidos. (E-ED- RR - 193500-03.2008.5.03.0047, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 30/03/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 11/04/2017)

[...] II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. PRESCRIÇÃO. ACIDENTE DO TRABALHO TÍPICO. O prazo prescricional para o empregado postular, em juízo, a reparação por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho, ocorridos após a entrada em vigor do atual Código Civil de 2002 e depois de promulgada a Emenda Constitucional n.º 45/2004, sujeita-se à prescrição trabalhista prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal: cinco anos durante a vigência do contrato de trabalho e dois anos após a sua cessação. No caso, o TRT consignou que o acidente de trabalho ocorreu em 22/4/2010, que o contrato de trabalho encontra-se em vigor e que a presente reclamação trabalhista foi ajuizada em 04/6/2013. Ora, proposta a reclamação trabalhista dentro do prazo quinquenal, não há prescrição da pretensão a ser pronunciada. Incólumes os artigos 7º, XXIX, da CF/1988 e 206, § 3º, V, do CCB. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CULPA CONFIGURADA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Na hipótese, constato que o elemento culpa emergiu da conduta negligente da reclamada em relação ao dever de cuidado à saúde, higiene, segurança e integridade física do trabalhador (arts. 6º e 7º, XXII, da Constituição Federal e 186 do Código Civil). Configurada a culpa da reclamada, o nexo de causalidade e o dano decorrente do acidente do trabalho, é devida a condenação da reclamada à indenização por danos morais e materiais. No que se refere ao quantum indenizatório, verifico que, no caso dos autos, o reclamante sofreu acidente de trabalho com fratura do 2º dedo da mão direita, consignando o perito que "com correção cirúrgica, e após o período de convalescença não restam sequelas na mobilidade articular, não levando a incapacidade da mão direita". Assim, constato que a indenização por dano moral (R$ 15.000,00) fixada no acórdão atende satisfatoriamente aos padrões de proporcionalidade e de razoabilidade, sendo adequadas à extensão do dano, ao grau de culpa e à condição econômica da ré segundo a valoração dos elementos de prova constantes dos autos. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ( AIRR-1002069-12.2013.5.02.0467, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 28/03/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017)

Nos presentes autos, o TRT de origem registrou que o acidente sofrido pelo reclamante ocorreu em 30/7/2004 (fl. 405). Contudo, em trecho da sentença transcrito no acórdão recorrido (fl. 406), consta que "os documentos de fls. 19/21 demonstram que houve a emissão de CAT, bem como a concessão de auxílio doença acidentário a partir de 15/08/2004" e que "o atestado de fls. 36 informa que o reclamante, em 25/02/2008, ainda estava totalmente incapacitado para a função, permanecendo afastado do trabalho" (grifo nosso).

Assim, considerando que em 25/2/2008 o reclamante ainda não tinha ciência inequívoca da extensão do dano, não há falar em marco inicial anterior à EC 45/2004, razão pela qual concluo que a prescrição aplicável é a de cunho trabalhista, conforme a jurisprudência do TST. Tendo a ação sido ajuizada em 18/4/2008, não há prescrição a ser declarada.

Logo, não há falar em ofensa aos arts. 189 e 206, § 3º, V, do CC e 269, IV, e 329 do CPC/1973, tampouco em divergência jurisprudencial, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT (redação anterior à Lei 13.015/2014) e da Súmula 333/TST.

Não conheço.

3 - ACIDENTE DE TRABALHO. MANUSEIO DE MÁQUINA DE CORTE. TRAUMATISMOS E MÚLTIPLAS FRATURAS EXPOSTAS NA MÃO E PUNHO DIREITOS. CULPA COMPROVADA DA RECLAMADA

3.1) Conhecimento

O Tribunal Regional, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

O acidente de trabalho caracteriza-se pelo "exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho" (art. 19 da Lei 8213/91).

De outro lado, a norma também equipara alguns eventos ao acidente típico, aos quais devem ser dispensados iguais tratamentos. Dita a norma em destaque, que a doença profissional e a doença do trabalho equiparam-se ao acidente de trabalho (art. 20). O parágrafo 1º do referido artigo, por seu turno, não considera como doença do trabalho: a) a doença degenerativa; b) a inerente a grupo etário; c) a que não produza incapacidade laborativa; d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

O dever de indenizar está previsto no novo Código Civil Brasileiro, que em seus artigos 186 e 927, dispõe:

[...]

Assim, para que se possa impor a responsabilização civil ao réu, in casu, há que se perquirir se estão presentes os requisitos: acidente ou doença, que configurarão o dano; nexo causal entre o dano e o trabalho, que qualifica a existência de acidente ou doença laboral; e a existência de ação ou omissão culposa do empregador que acarretaram no prejuízo suportado pelo trabalhador.

No presente caso, incontroversa a ocorrência de acidente laboral típico, de modo que resta clara a relação de causalidade. Acerca dos demais elementos configuradores da responsabilização civil, vejamos o conteúdo do laudo pericial produzido nos presentes autos:

"Quando manuseava a máquina de corte, prendeu a luva na fresa, cortando o punho e causando múltiplas fraturas expostas do punho e da mão, com traumatismos do músculo flexor longo e tendão do polegar ao nível do punho e da mão e traumatismo do nervo cubital (ulnar) ao nível do punho e da mão, todos do membro direito. (...)

V) Laudo pericial. Iniciada a perícia às 08:55h com a leitura da ata de audiência de 02/10/2008 (págs. 231 a 235 do processo). Questionei aos presentes a necessidade do uso da luva o Sr. Fernando José Affonso, encarregado da seção disse que a luva serve para evitar que o operador se corte com os" cantos vivos "das peças e com os resíduos da usinagem (limalhas) que ficam presos nas mesmas, sendo limpas com o auxílio de lima. Atualmente os operadores fazem uso da luva de algodão para proteger as mãos, mas que alguns pedem a luva de raspa de couro que protege mais as mãos. Nenhum dos presentes soube precisar qual o motivo da substituição da luva de raspa de couro pela luva de algodão. Perguntei ao reclamante qual a razão de limar as peças com a máquina ligada; e obtive a resposta que era a"pressão relativa à produção". Perguntei quantas peças por dia fazia na época. O mesmo respondeu de 600 a 700 peças. Fiz a mesma pergunta ao Sr. Paulo Cesar de Oliveira, auxiliar de produção que trabalha na usinagem da mesma peça em que o autor trabalhava quando da ocorrência do acidente. O Sr. Paulo C. de Oliveira respondeu 300 peças em 8:00 de trabalho dia. Portanto, a resposta do reclamante não foi a mesma do atual operador. A máquina foi removida do local onde se encontrava (setor CNC, em outro prédio), porém não passou por nenhuma modificação. A posição da máquina naquele setor era a do layout anexado ao final do laudo. (...)

VI) Respostas aos quesitos formulados pelo advogado da reclamante, à pág. 240 do processo: (...)

7. O autor recebeu treinamento específico para o trabalho na Freza Convencional? Resposta: Sim, de acordo com declaração do reclamante durante a realização da perícia, recebeu treinamento dos operadores mais experientes na empresa, citando o Sr. Célio, funcionário que não se encontra mais no quadro de funcionários da empresa.

VII) Conclusões:

Tendo em vista tudo o que foi exposto no presente laudo, documentos fornecidos pela empresa e anexados por mim ao processo, documentos já existentes no processo, concluo que tanto a empresa como o funcionário contribuíram para a ocorrência do acidente pelo fato da empresa ter permitido o funcionário limar a peça com a máquina ligada, e o funcionário ter se colocado em situação de risco desnecessário. A ata de reunião da Cipa após a ocorrência do acidente não cita a definição de nenhuma ação no sentido de prevenir outros acidentes. A adoção de" ação prevencionista "por parte do empregador e do trabalhador contribui em conjunto para reduzir e muito estes eventos, minimizando atos inseguros por parte do trabalhador, decorrente da comunicação clara e entendível por parte do empregador (disponibilização de procedimentos, e placas de sinalização, realização de treinamentos, DDS e demais ações), e a realização de inspeções periódicas do ambiente e de todos os operadores durante a realização de suas atividades (com a aplicação de advertências aos funcionários por descumprimento das mesmas), pois a segurança é responsabilidade de ambos, e é resultado de uma parceria consciente. A realização de atividades com calma e atenção minimiza e muito a ocorrência de acidentes." (fls. 265/272).

Vejamos ainda o conteúdo da prova oral produzida. A testemunha Nélson Aparecido Rodrigues, arrolada pelo reclamante, asseverou:

"que trabalhou no reclamado de 1995 a 2007; que trabalhou com o reclamante no setor CMC, nos anos de 2003 e 2004; que no dia do acidente o depoente trabalhava no mesmo setor; que estava distante do reclamante uns 03 metros; que no momento do acidente o reclamante trabalhava em uma Freza; que no momento o reclamante usava uma luva de raspa/couro e esta foi puxada pela máquina, puxando a mão do reclamante e causando o acidente; que a máquina não tinha proteção de segurança mas tinha um dispositivo interno que num caso como o ocorrido com o reclamante deveria desliga-la automaticamente mas, não desligou; que não se sabe porque este dispositivo de segurança não funcionou; que antes do acidente do reclamante chegou a ver situação parecida em que o dispositivo de segurança funcionou e a máquina parou; que na época do acidente o reclamante já tinha experiência suficiente para trabalhar sozinho na freza; que aproximadamente um ano depois do acidente do reclamante o técnico de segurança Maurício recomendou que não se usasse mais luva de raspa quando operasse a freza; que este recomendou que nesta situação o funcionário trabalhasse sem luvas; que depois do acidente esta foi a única recomendação envolvendo os operadores da freza; que não lembra se foi feito relatório sobre este acidente; que não era preciso curso específico para operar a freza que a experiência do dia a dia era suficiente para fazê-lo; que foi o depoente quem ensinou o reclamante a operar a freza; que o reclamante foi atendido pelo encarregado no momento do acidente, segurando o reclamante e desligando a máquina; que o encarregado tirou o reclamante do setor não sabendo quem o levou ao hospital; que acha que a máquina operada pelo reclamante era operacional; que no momento do acidente o reclamante estava na parte de usinagem; que para tanto a máquina tem de estar ligada" (fls. 231/232).

A testemunha Maurício Inacio Costa, também convidada a depor pela parte autora, asseverou:

"que trabalhou no reclamado de 08.03.1999 a 25.08.2008, na função de zelador; que no momento do acidente o depoente estava dentro do barracão mas distante 60/70 metros do reclamante; que conhece a máquina que o reclamante estava operando naquele momento mas não sabe o nome desta; que não tem conhecimento técnicos acerca desta máquina; que desde que foi admitido o reclamante já operava a máquina onde sofreu o acidente; que não sabe se foi feito relatório da CIPA sobre este acidente; que o depoente entregou a luva que o reclamante usava no momento do acidente para o técnico de segurança , não sabendo dizer qual destinação este deu para o objeto; que o técnico de segurança era o Sr. Maurício; que a princípio disse que foi quem acudiu o reclamante no momento do acidente mas depois disse que isto foi feito pelo encarregado e que apenas auxiliou este a levar o reclamante para fora do barracão onde o depoente fez os primeiros socorros para estancar a hemorragia; que no momento em que teve contato com o reclamante este já estava sem as luvas nas mãos; que não sabe com que frequência era feita a manutenção das máquinas" (fl. 232).

A testemunha Fernando José Affonso, convidada pela parte ré a depor, asseverou:

"que trabalha para o reclamado desde 1985 informando que esta sucedeu a empresa FRM; que o depoente trabalhava no mesmo local onde o reclamante sofreu o acidente sendo seu encarregado; que o depoente foi a 1ª pessoa que acudiu o reclamante, segurando este e desligando a máquina; que chamou outras pessoas para ajudarem no atendimento e desmontar a máquina para liberar a mão do reclamante; que no momento do acidente o reclamante usava luva de raspa; que a recomendação era que fosse usado este tipo de luva pois o material que sai da máquina tem um pozinho que agride muito a mão; que o reclamante operava a freza convencional; que depois do acidente continuou a ser usada luva de raspa, sendo que alguns funcionários usam luva de fio, mas esta não dá a proteção necessária as mãos quanto ao material manuseado; que os próprios funcionário pedem que seja fornecido luva de raspa para não machucarem as mãos; que a máquina não tem dispositivo de segurança por ser do modelo convencional que é uma máquina aberta que exige que em caso de limpeza esteja desligada; que isto não foi observado pelo reclamante; que no momento do acidente o reclamante estava fazendo usinagem, esclarecendo que no exato momento do acidente estava limpando a peça usinada com a máquina ligada quando o correto seria com ela desligada; que o reclamante recebeu orientação sobre operar a freza por um operador mais velho de nome Celio; que supõe que este tenha informado ao reclamante que deveria desligar a máquina quando fosse limpar a peça usinada pois este seria o modo correto de trabalhar, bem como o modo como o Sr. Celio trabalha; que não tem certeza se a testemunha Nélson orientou o reclamante quanto a operar a freza; que não lembra a quanto tempo o reclamante já operava a freza quando sofreu tal acidente; que teve somente um acidente envolvendo a máquina freza muito tempo antes do acidente do reclamante; que a máquina freza não tinha nenhum dispositivo que a desligasse automaticamente caso algo ficasse preso nos seus dispositivos; que no momento da usinagem não é necessário o uso de luvas pois o funcionário não entra em contato com a peça mas, no momento da limpeza da peça é preciso colocar a luva para proteger as mãos; que não sabe se a luva usada pelo reclamante tinha certificado de aprovação; que não sabe que fim foi dado a luva usada pelo reclamante no dia do acidente; que esta não foi entregue ao depoente; que não sabe se foi feito relatório da CIPA sobre este acidente; que o Sr. Celio acima referido não trabalha mais na empresa; que este trabalhou como operador de freza desde 1986 só operando o tipo de máquina onde o reclamante sofreu o acidente" (fls. 233/234).

Os elementos dos autos evidenciam a existência de culpa da empresa ré pelo infortúnio de vitimou o reclamante, em face da presença de falhas em seus processos de treinamento para prevenção de acidentes. As pessoas envolvidas dão notícia de que o processo de treinamento de novos trabalhadores se dava diretamente com os funcionários que já desempenhavam a mesma atividade, como no caso do reclamante. A empresa não tinha um programa sistematizado para treinar e conscientizar seus funcionários acerca dos riscos da atividade desempenhada. De outro lado a máquina não possuía sistema de segurança destinado à parada de emergência, de modo a não permitir acesso em caso de manutenção/limpeza de peças de produção (NR 12, item 12.56 "As máquinas devem ser equipadas com um ou mais dispositivos de parada de emergência, por meio dos quais possam ser evitadas situações de perigo latentes e existentes";).

É direito dos trabalhadores e dever do empregador a redução dos riscos inerentes ao trabalho (art. 7º, XXII, CF), de modo que caberia a este trazer aos autos prova de que teria adotado todas as medidas necessárias para garantir ao empregado um ambiente livre de riscos à sua saúde, ônus do qual não se desincumbiu. A parte ré não demonstrou utilização das ordens de serviço previstas na NR 1, item 1.7 (1.7 Cabe ao empregador: b) elaborar ordens de serviço sobre segurança e saúde no trabalho, dando ciência aos empregados por comunicados, cartazes ou meios eletrônicos).

A subordinação do trabalhador à direção do tomador de serviços traz a este não apenas a prerrogativa de determinar a dinâmica da atividade laborativa, mas também o torna plenamente responsável pela segurança nesse processo. Consequentemente, se a forma de prestação do trabalho acarretava risco à segurança dos trabalhadores, não é possível que o tomador de serviços pretenda isentar-se de responsabilidade atribuindo ao obreiro a culpa pelo acidente, pois da alteridade decorre ônus quanto ao risco do negócio, impondo-se a fiscalização das atividades, de modo a garantir também a segurança dos trabalhadores.

A respeito da configuração da culpa em casos de acidente do trabalho, cabe transcrever a lição de Sebastião Geraldo de Oliveira:

[...]

Destarte, presentes os elementos caracterizadores do dever de indenizar decorrente das normas da responsabilização civil, devendo ser mantida a r. sentença, no particular.

Assim, comprovado o acidente tipicamente laboral e a culpa da empresa ré, restam devidas as indenizações pelos danos sofridos.

A reclamada alega não ter havido culpa patronal, pois ofereceu treinamentos, fiscalizou e instruiu quanto à utilização de EPIs. Sustenta que "os laudos obrigatórios [...] corroboram a alegação de que a empresa é zelosa com a saúde e integridade física de seus empregados". Aduz haver prova testemunhal de que instruiu o reclamante a desligar a máquina antes de limpar as peças. Assevera que o reclamante permanece trabalhando na empresa, sem redução salarial e sem perda da capacidade laborativa. Salienta que a perícia constatou haver concorrência de culpas. Alega que o TRT presumiu sua culpa. Ressalta que o autor afirmou que a moléstia está assintomática. Sustenta que não pode ser aplicada a teoria do risco. Defende possuir programas de treinamento e de prevenção de acidentes, havendo confissão do próprio autor nesse sentido. Afirma que o reclamante não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a culpa da reclamada. Entende que o reclamante foi exclusivamente responsável pelo acidente. Aduz a ausência de conduta ilícita e de nexo causal.

Aponta violação dos arts . 7º, XXVIII, da CF e 927 do CC. Transcreve aresto ao confronto de teses.

Analiso.

O Tribunal Regional, com base nas provas coligidas ao feito, entendeu que ficou evidenciada a culpa da reclamada pelo acidente de trabalho ocorrido com o reclamante. Consignou a existência de falhas nos processos de treinamento da empresa para a prevenção de acidentes, os quais ocorriam "diretamente com os funcionários que já desempenhavam a mesma atividade" , não havendo "um programa sistematizado para treinar e conscientizar seus funcionários acerca dos riscos da atividade desempenhada". Registrou, ainda, que a máquina de corte operada pelo reclamante não possuía sistema de segurança destinado à parada de emergência, nos termos do item 12.56 da NR 12, e que a reclamada não demonstrou ter elaborado ordens de serviço sobre segurança e saúde no trabalho, dando ciência aos empregados, conforme item 1.7 da NR 1. Concluiu, portanto, que a reclamada não se desincumbiu do ônus de comprovar a adoção das medidas necessárias para garantir um ambiente de trabalho livre de riscos.

Para reverter esse entendimento, na forma pretendida pela reclamada, seria necessário revolver o conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 126/TST, a qual inviabiliza o conhecimento do recurso pelas alegações de ofensa aos arts. 7º, XXVIII, da CF e 927 do CC.

O aresto colacionado à fl. 477 é inservível ao confronto de teses, pois oriundo de Turma do TST, órgão não elencado no art. 896, a, da CLT.

Não conheço.

4 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PAGAMENTO EM PARCELA ÚNICA (R$ 100.000,00)

4.1) Conhecimento

O Tribunal Regional, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

Demonstrada a redução da capacidade laborativa do reclamante em decorrência do acidente de trabalho, conforme restou consignado no laudo pericial acima transcrito, verifica-se a ocorrência da hipótese prevista no artigo 950 do Código Civil (Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu), de maneira que a condenação do réu ao pagamento da correspondente indenização se impõe.

O fato do autor ter permanecido laborando para a ora recorrente, não descaracteriza a diminuição de sua capacidade laborativa, acarretada pelo acidente de trabalho sofrido. Assim, como destaca a doutrina:

[...]

Frisa-se, a propósito, que o fato de que o reclamante tenha continuado laborando para o reclamado após a ocorrência em comento não altera seu direito ao percebimento das reparações pelos prejuízos materiais, porquanto evidente que em razão da diminuição de sua capacidade para o trabalho, a lesão sofrida enseja prejuízo ao obreiro ao demandar dele maiores esforços para o desempenho da mesma atividade, bem como quando da necessidade de recolocação no competitivo mercado de trabalho. Veja-se que a contratação de empregado nas condições do autor, além de restringir demasiadamente a oferta (haja vista que nem todas as atividades dentro de sua habilitação poderão ser exercidas em decorrência da lesão), por certo impôs ao reclamante dificuldades além daquelas normalmente enfrentadas pelos trabalhadores que não tenham passado pelo mesmo infortúnio.

A previsão do artigo 950 do Código Civil, já transcrita acima, não limita a indenização ao período da convalescença, como afirma a parte ré, consignando claramente que "além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu". Consequentemente, permanecendo limitação da capacidade para o trabalho, é devida indenização por danos materiais.

No que concerne à insurgência do recorrente quanto à fixação de indenização por danos materiais a ser calculada com base na diferença entre os salários que o reclamante receberia e o valor de benefício previdenciário, não se verifica a alegada decisão que fora dos limites do pedido, pois o r. juízo a quo fixou tal modalidade reparatória em face do pedido de indenização pelos prejuízos, reputando ser aquela a fórmula mais adequada a compensar o trabalhador.

Os critérios da fixação da reparação por danos materiais, bem como o pedido do réu referente ao trecho da r. sentença que estabeleceu o pagamento de astreintes pelo inadimplemento do pensionamento mensal ("Após o trânsito em julgado da decisão, inclusive na fase de execução, impõe-se a aplicação de multa mensal de 10% sobre o valor da pensão mensal não depositada pelo reclamado, quanto àquelas parcelas não incluídas nos cálculos de liquidação, ou seja, os lançamentos futuros, que em caso de mora ou inadimplemento estarão sujeitos a execução nestes autos", fl. 487) serão analisados por ocasião do recurso da parte autora.

[...]

Fixada a responsabilidade civil do empregador pelos danos suportados pela parte autora, conforme a fundamentação apresentada no tópico "Acidente de trabalho" do recurso da parte ré, resta a análise das questões pendentes acerca da fixação da indenização por danos materiais.

No que se refere à indenização por danos materiais, registre-se que foi produzido laudo pericial médico para verificar as limitações suportadas pelo reclamante, tendo constado:

"6. Exame físico: (...) Punho e mão esquerdos: Amplitude de movimentos livre. Metacarpofalangeana livre. Musculatura intrínseca e extrínseca normal. Força preservada da mão. Punho e mão direitos: Diminuição da dorsiflexão e flexão volar. Limitação da pinça fina. Limitação da flexão do polegar com contratura fixa da metacarpofalangeana. Não realiza extensão metacarpofalangeana e interfalangeana dorsal. Atrofia da musculatura do antebraço direito. Cicatriz no 3º dedo da mão (IFP=2,5 cm). Cicatriz região tenar de 3,0 cm. Cicatriz no antebraço volar (2,0 cm duas) e dorsal (9 cm e 7 cm) e antebraço. (...). 8. Impressão diagnóstica: Fratura exposta do punho direito com sequelas - limitação funcional. (...)

11. Resposta aos quesitos: (...)

5) Houve perda ou impotência funcional definitiva do (s) membro (s) atingido (s)? Qual (is)? Sim, verifica-se incapacidade parcial permanente . (...) 7) Qual ao nível do punho/mão direito o grau de perda ou impotência funcional (incluindo extensão, força e agilidade) do (s) membro (s) atingido (s) em percentual de 0% a 100%? Verifica-se perda funcional grave, segundo tabela Susep. (...).

12. Conclusão. - Verifica-se que houve acidente de trabalho. - Verifica-se incapacidade laborativa parcial, permanente e multiprofissional - Foi verificada nos autos a presença de CAT. - Do ponto de vista clínico, há evidências de limitação funcional, portanto, de diminuição da sua capacidade laborativa" (fls. 436 a 443).

Conforme a Tabela de Invalidez Permanente Total ou Parcial por Acidente, da SUSEP - Superintendência de Seguros Privados, órgão do Ministério da Fazenda, quando do acidente resulta a perda total do uso de um dos membros superiores acarretaria limitação de 70% na capacidade laborativa. Tendo o reclamante sofrido acidente que acarretou-lhe grave perda das funções daquele membro, e considerando a previsão da tabela referida de que "não ficando abolidas por completo as funções do membro ou órgão lesado, a indenização por perda parcial é calculada pela aplicação, à percentagem prevista na tabela para sua perda total, do grau de redução funcional apresentado" e ainda que "na falta de indicação da percentagem de redução e, sendo informado apenas o grau dessa redução (máximo, médio ou mínimo), a indenização será calculada, respectivamente, na base das percentagens de 75%, 50% e 25%" , considerando que o laudo pericial produzido nos presentes autos consignou "verifica-se perda funcional grave, segundo tabela Susep", reputa-se que o grau de comprometimento suportado pelo obreiro acarreta redução de 52,5%.

É entendimento desta E. Turma que a indenização material por redução de capacidade laborativa terá para base de cálculo o salário do mês em que consolidadas as lesões decorrentes de doença profissional (Orientação nº 47, IX, desta E. Turma), sendo que, conforme o recibo de pagamento de fl. 75, o salário da reclamante no mês do acidente foi de R$ 845,33 (oitocentos e quarenta e cinco reais e trinta três centavos).

Depreende-se da petição inicial (fl. 09) que a parte autora exerceu seu direito de optar pela fixação da indenização por danos materiais em parcela única, conforme previsão do parágrafo único do artigo 950 do Código Civil. Para a fixação de indenização por danos materiais em parcela única, esta e. Turma adotou entendimento no sentido de que, tendo o parágrafo único do artigo 950 do Código Civil feito referência à possibilidade de o magistrado arbitrar o valor a ser pago em cota única àquele que sofre restrição à sua capacidade laborativa, tal parcela não deve ser, necessariamente, equivalente ao somatório de todos os valores mensais que o ofendido teria direito, durante seu tempo de vida estimado. O recebimento antecipado da parcela, inclusive, indica uma necessária minoração do montante indenizatório a ser recebido pelo ofendido.

Adotou-se, como critério para fixação da quantia a ser paga em hipóteses de adimplemento em parcela única, buscar estabelecer um montante equivalente àquele que seria necessário para formação de capital que gere mensalmente a renda que o reclamante faria jus, a título de pensionamento mensal.

Em face dos elementos acima referidos, a indenização por danos materiais, arbitrada em parcela única conforme previsão do artigo 950, parágrafo único, do Código Civil, resta fixada em R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Considerando a fixação da indenização por danos materiais em parcela única, restam superadas as questões referentes aos critérios de cálculo do pensionamento mensal discutidos nos recursos das partes autora e ré.

Por todo o exposto, reformo, para determinar o pagamento de indenização por danos materiais em parcela única, fixada esta em R$ 100.000,00 (cem mil reais), nos termos da fundamentação.

A reclamada alega que não há como atribuir-lhe responsabilidade pelo pagamento da diferença pretendida, tendo em vista a inexistência de conduta ilícita e de comprovação de culpa, o que torna inaplicável o art. 927 do CC. Aduz também não ser aplicável o art. 950 do CC, uma vez que o reclamante se encontra trabalhando em função compatível com a anterior e com igual salário. Afirma que não houve perda salarial comprovada nem lesão financeira ou patrimonial, não havendo falar, portanto, em prejuízo. Aduz que o período de indenização patrimonial deve ser limitado à data da alta médica do INSS e retorno ao trabalho. Sustenta que o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ofende o art. 7º, XXVIII, da CF "e não encontra amparo legal à sua subsistência, por incomprovado prejuízo". Afirma "não existir perda ou lucro cessante se, quando do retorno do obreiro, permaneceu recebendo da recorrente seu salário". Entende que "em razão de a culpa, caso não atribuída integralmente ao recorrido, deva ser considerada concorrente, deveria a referida indenização ser reduzida à metade e deduzida a parcela já fixada pelo dano moral decorrente da redução da capacidade laborativa e do dano estético, porque até o momento não restou provada perda material, passível de indenização". Alega que, para a fixação dos danos morais e estéticos, houve arbitramento de indenização distinta, de forma que a manutenção do julgado importaria enriquecimento sem causa e dupla pena.

Aponta violação dos arts. 927 e 950 do CC e 7º, XXVIII, da CF. Transcreve aresto ao confronto de teses.

Analiso.

Inicialmente, ressalto que a questão da responsabilidade e culpa da reclamada já foi analisada no tópico anterior.

Segundo o art. 950 do CC, "se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu".

No caso, o Tribunal Regional, com base na prova pericial, consignou que o reclamante sofreu perda funcional grave, com limitação dos movimentos da mão e punho direitos, resultando em incapacidade laborativa parcial, permanente e multiprofissional, o que configura prejuízo material passível de indenização, nos termos do dispositivo acima referido.

Logo, o fato de o reclamante ter continuado prestando serviços à reclamada não afasta a responsabilidade da empresa de reparar a ofensa à integridade física do empregado e ressarci-lo pela depreciação da sua força de trabalho. Reforço o registro constante do acórdão regional de que houve culpa da empregadora e de que a lesão sofrida pelo autor demanda maiores esforços para o desempenho das atividades laborais, restringe a recolocação no mercado de trabalho e impede o total exercício das atividades inerentes à sua habilitação.

Por essas mesmas razões, não há falar em limitação da indenização à data da alta médica e retorno ao trabalho.

A propósito:

[...] DANOS MATERIAIS. PENSÃO MENSAL. DOENÇA OCUPACIONAL. DECISÃO REGIONAL EM QUE SE LIMITOU A PENSÃO À DATA DO RETORNO DO EMPREGADO AO TRABALHO READAPTADO. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A FUNÇÃO QUE DESEMPENHAVA ANTERIORMENTE. DIREITO À PENSÃO MENSAL VITALÍCIA. O Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso ordinário patronal para limitar o pagamento da pensão mensal deferida ao reclamante a título de danos materiais ao período do seu afastamento do emprego, ou seja, até o seu retorno ao banco readaptado em função diversa da que desempenhava antes do seu afastamento. Discute-se, in casu, o direito à indenização por danos materiais, em razão de doença ocupacional, consistente em lesão nos tendões, que resultou na redução parcial e permanente da capacidade laborativa, com limitação para o exercício de atividade que exija intensa digitação, de forma vitalícia. Com efeito, a finalidade da pensão mensal prevista no artigo 950 do Código Civil é a reparação dos danos materiais decorrentes da perda ou da redução da capacidade laborativa. O objetivo, nos exatos termos desse preceito legal, é ressarcir a vítima do valor do trabalho para o qual deixou de estar capacitada ou pela inabilitação que sofreu. Importante salientar que, a readaptação do reclamante para outra função não afasta o direito à pensão mensal, porquanto comprovada a redução da capacidade laboral para o exercício das atividades que ele até então exercia na ré. Por outro lado, destaca-se que a jurisprudência prevalecente nesta Corte superior firmou entendimento de que a indenização por danos materiais decorrentes de redução ou perda da capacidade laborativa do empregado, nos termos do artigo 950 do Código Civil, tem caráter vitalício, e não está sujeita à limitação temporal. Recurso de revista conhecido e provido. ( ARR - 132700-42.2008.5.05.0018, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/03/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/03/2017)

[...] RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ACIDENTE DO TRABALHO. AGENTE DE SEGURANÇA. ASSALTO. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE PARA A FUNÇÃO ANTERIORMENTE DESENVOLVIDA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO ATÉ A DATA DA ALTA PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Tribunal Regional reconheceu que o reclamante, em decorrência de acidente do trabalho típico ocorrido no exercício da função de agente de segurança, sofreu "perda parcial dos movimentos dos dedos da mão esquerda", estando parcialmente incapacitado para a função de origem. 2. Não obstante, entendeu ser devido o pagamento de pensão mensal apenas até a alta previdenciária, considerando que, após essa data, o reclamante "retornou à ré passando a exercer funções administrativas no Setor de Gerência de Serviços ao Cliente (SGC), trabalhando com logística, atendendo internamente". 3. Nos termos do art. 950 do CC, "se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou ou da depreciação que ele sofreu". 4. Depreende-se, da leitura do dispositivo transcrito, que a incapacidade para o trabalho deve ser aferida à luz da profissão exercida pela vítima, sendo irrelevante, para esse fim, a possibilidade de o trabalhador desempenhar atividades laborais distintas daquelas executadas até a data do infortúnio. 5. A possibilidade de trabalho em outra função não anula a efetiva perda da capacidade para o exercício de "seu ofício ou profissão", pressuposto legal apto a ensejar o pagamento de pensão mensal integral. 6. Indevida, assim, a limitação temporal determinada pelo Tribunal de origem em relação ao pagamento da pensão mensal, sem qualquer demonstração de recuperação do trabalhador para a função anteriormente exercida. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. [...] ( ARR - 31900-59.2008.5.01.0004, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 19/10/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016)

Incólumes, portanto, os arts. 927 e 950 do CC e 7º, XXVIII, da CF.

O aresto colacionado à fl. 478 é inespecífico, pois parte da premissa de que não ficou comprovada a culpa do empregador, o que não ocorre nestes autos. Óbice da Súmula 296, I, do TST.

No tocante aos pedidos de dedução e redução do valor condenatório, o recurso de revista encontra-se desfundamentado à luz do art. 896 da CLT, uma vez que a parte não indicou, de forma específica e pertinente, nenhuma ofensa, contrariedade ou divergência jurisprudencial.

Não conheço.

5 - HONORÁRIOS PERICIAIS

5.1) Conhecimento

O Tribunal Regional, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

Mantida a condenação da parte ré ao pagamento de indenização em decorrência do acidente de trabalho, de modo que restou o reclamado sucumbente no objeto da perícia, devendo ser responsabilizado pelo pagamento dos honorários periciais, conforme previsão do artigo 790-B da CLT que estabelece:

Artigo 790-B - A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.

Consequentemente, é da parte ré a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais.

A reclamada alega que, diante da prescrição operada, mostrou-se indevida a realização de perícia, razão pela qual requer que se exclua da condenação o pagamento de honorários periciais, com a determinação de restituição dos valores antecipados.

Analiso.

O recurso de revista encontra-se desfundamentado à luz do art. 896 da CLT, uma vez que a parte não indicou nenhuma ofensa, contrariedade ou divergência jurisprudencial.

Não conheço.

6 - ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. LABOR HABITUAL AOS SÁBADOS. PAGAMENTO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. INVALIDADE

6.1) Conhecimento

O Tribunal Regional, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

O acordo de compensação de jornadas invocado pela parte recorrente se destinava à supressão de labor em sábados, conforme as alegações da contestação e os documentos juntados por este (fls. 149 e ss.). Todavia, da análise dos registros de jornada, verifica-se que o reclamante laborava habitualmente aos sábados. Por exemplo, nos dias 07 e 14/06/2003, fl. 80; dias 02, 09, 16 e 23/08/2003, fl. 82; dia 06/12/2003, fl. 86; dia 14/02/2004, fl. 89.

Da análise dos recibos de pagamento se verifica o pagamento de horas extras também de modo habitual. A título de exemplo, citem-se os holerites dos meses de junho de 2003 (fl. 68), outubro de 2003 (fl. 70), janeiro de 2004 (fl. 72), maio de 2004 (fl. 74) e agosto de 2004 (fl. 76).

Assim, não há como se imprimir validade à existência concomitante de compensação e prorrogação de jornada, "por inconciliáveis, visto que geram duas causas de extrapolação de jornada, o que se considera inadmissível, mesmo que tenham sido pagas horas extras, uma vez que foge o sistema de compensação de horas de seu objetivo, em prejuízo ao obreiro" (TST - RR 639/1999-654-09-00.0 - 4ª T. - Rel. Min. Barros Levenhagen - DJU 03.02.2006).

Assegurado pelo ordenamento jurídico direito individual à remuneração diferenciada pelo trabalho em jornada suplementar, inviável admitir que norma coletiva possa gerar supressão. De fato, não há lugar para sustentar prevalência de norma coletiva, quando essa infringe direito individual do trabalhador. A disposição do inciso XXVI, do art. 7º, da CF deve ser analisada conjugada também com o disposto no art. 7º "caput", e demais incisos do artigo em questão e legislação infraconstitucional, aos quais a jurisprudência tem dado interpretação de garantia mínima, sobre o que não seria possível, negociação pelos representantes sindicais.

Dessa forma, o disposto no art. 7º, XIII, da CF concorre nos limites materiais que a referida disposição objetiva, ou seja, o excesso de jornada deve se limitar ao necessário e suficiente ao complemento de jornada, vale dizer efetiva compensação por trabalho não realizado em outro dia. De outro modo resulta clara violação de norma legal de igual hierarquia, integrante do direito individual do trabalhador, em face da qual não assegurada legitimidade de renúncia pela entidade sindical. Nesse contexto, atento ao princípio da boa-fé, a reger o pacto coletivo, a interpretação possível, que se extrai da norma coletiva, ao autorizar concomitante trabalho suplementar ("Havendo feriado aos sábados, nestas semanas o horário de trabalho será normal de 7:00 horas (sete horas) diários, de segunda a sexta-feira, caso permaneça o horário estipulado neste acordo, as horas excedentes serão pagas como horas extras de feriados e domingos conforme CCT em vigência), é de que este haverá de ser absolutamente eventual, logo, de modo a não desnaturar a premissa (jornada suplementar para compensação), de que descende a excepcionalidade (jornada suplementar para remuneração).

Assim, e estando o Direito do Trabalho informado pelo princípio da primazia da realidade, inexiste efetiva prática de compensação de jornadas, prevalecendo a situação fática ocorrida, e não aquela pactuada, sendo esta incompatível com a primeira.

Uma vez reconhecida invalidade do acordo de compensação, resta lógico que a jornada prestada em pretenso sistema compensatório representa trabalho suplementar. Pelo exposto, não merece reforma a r. sentença, sendo devidas ao reclamante as horas extraordinárias apuradas pela declaração da invalidade do acordo de compensação de jornadas.

A reclamada alega que comprovou a existência de jornada compensatória, a qual, quando excepcionalmente extrapolada, foi devidamente remunerada. Sustenta que não foi demonstrada a existência de diferenças não pagas. Aduz que o acordo escrito atende à Súmula 85/TST e não pode ser considerado inválido, sendo possível a coexistência dos institutos da compensação e da sobrejornada. Afirma que toda a jornada foi corretamente consignada nos cartões de ponto. Aduz que apenas a realização habitual de horas extras tem o condão de invalidar a jornada compensatória. Indica afronta à segurança jurídica, ao primado que veda o enriquecimento sem causa e ao princípio da legitimidade. Alternativamente, requer a aplicação do item IV da Súmula 85/TST.

Aponta violação do art. 59, § 2º, da CLT, bem como contrariedade à Súmula 85/TST.

Analiso.

Extrai-se do acórdão que não foi excepcional o labor prestado pelo reclamante aos sábados, dias destinados à compensação, bem como que havia o pagamento habitual de horas extras.

Nesse contexto, não há como aplicar à hipótese dos autos a limitação contida na segunda parte da Súmula 85, IV, do TST, por não se verificar o mero desatendimento das exigências legais para a compensação de jornada, nem a simples prestação habitual de horas extras, mas sim a ausência de efetiva compensação, em razão da extrapolação habitual da carga horária, com trabalho nos horários destinados à compensação.

Por se tratar de descumprimento do acordo de compensação de jornada pelo empregador, é devido o pagamento, como extra, das horas de trabalho excedentes da jornada normal.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

[...] RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI13.0155/2014. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. TRABALHO HABITUAL AOS SÁBADOS CUMULADO COM PRORROGAÇÃO HABITUAL DA JORNADA. INEXISTÊNCIA DE COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85, IV, DO TST. Nos casos em que pactuado acordo de compensação semanal para o trabalho que deveria ser prestado aos sábados e, concomitantemente, ocorre a prorrogação habitual da jornada com trabalho, inclusive aos sábados, o trabalhador é submetido a jornadas excessivas de segunda a sexta-feira, realizando, além da jornada normal, labor em horas destinadas à compensação e horas destinadas à prorrogação, em total desacordo com o que dispõe o artigo 59, caput, da CLT. A existência de trabalho habitual aos sábados impede a aplicação da Súmula 85, IV, do TST. Adotar entendimento contrário significaria compactuar com a possibilidade de prorrogação da jornada para além do limite previsto na legislação celetista, estimulando a confecção de acordos esvaziados de sentido desde sua gênese, em detrimento das normas de segurança e medicina do trabalho. No caso concreto, consta da decisão turmária que da transcrição do acórdão regional se constata a existência de habitual trabalho extraordinário, que, em diversas ocasiões, ultrapassava a jornada máxima diária de 10 horas e, ainda, o trabalho em sábados. Há precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ED- RR - 1265-93.2011.5.09.0513, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 04/08/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 12/08/2016)

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. HORAS EXTRAS HABITUAIS. PRESTAÇÃO DE TRABALHO EM HORÁRIOS DESTINADOS À COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SEGUNDA PARTE DO ITEM IV DA SÚMULA 85 DO TST. HORAS EXTRAS DEVIDAS. 1. Hipótese de descumprimento do acordo de compensação de jornada pelo empregador, sendo efetivamente devido o pagamento, como extras, das horas de trabalho excedentes da jornada normal de trabalho. 2. Inaplicável à hipótese o entendimento cristalizado na segunda parte do item IV da Súmula 85 do TST, por não se constatar o mero desatendimento das exigências legais para a compensação de jornada ou a simples prestação habitual de horas extras, mas, sim, a ausência de efetiva compensação, em razão da extrapolação habitual das cargas horárias, diária e semanal, com labor inclusive nos horários destinadas à compensação. Precedentes desta Subseção. 3. Nesse contexto, são devidas as horas extras. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ED- RR - 547500-44.2007.5.09.0661, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 19/5/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 27/5/2016)

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. HORAS EXTRAS HABITUAIS E TRABALHO AOS SÁBADOS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS MATERIAIS DE VALIDADE DO ACORDO. INAPLICABILIDADE DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 85 DO TST. A jurisprudência desta Corte sedimentada na Súmula nº 85, item IV, dispõe que:"A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)". Assim, segundo o item IV da Súmula nº 85 do TST, havendo descaracterização do acordo de compensação de jornada, em razão da prestação habitual de trabalho em sobrejornada, as horas laboradas além da jornada semanal normal deverão ser pagas como extras, e aquelas destinadas à compensação, remuneradas a mais apenas com o adicional de horas extras, a fim de se evitar pagamento em duplicidade. Logo, somente no caso de não observância de requisito formal, será aplicado o entendimento mencionado, com vistas a limitar a condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extras com relação àquelas horas destinadas à compensação. Inaplicável, no entanto, nos casos em que, além da prestação habitual de horas extras, haja descumprimento dos requisitos materiais, a saber: extrapolação da jornada de 10 horas (art. 59, § 2º, da CLT) e da carga semanal de 44 horas; ausência de discriminação dos horários destinados à compensação; ou cumulação de compensação com o trabalho extraordinário. Na hipótese destes autos e de acordo com as premissas delineadas, não se aplica o item IV da Súmula nº 85 do TST, pois, embora existente acordo de compensação de jornada, não houve a efetiva compensação. Conforme quadro fático delineado no acórdão regional e transcrito na decisão da Turma,"os controles de ponto revelam o labor habitual aos sábados"e" os cartões de ponto também demonstram a habitual prestação de horas extras ". Portanto, não atendida a finalidade do acordo de aumento da jornada diária para compensação aos sábados e diante da comprovada existência de prestação habitual de horas extras, conclui-se estar descaracterizado o acordo de compensação de jornada. Embargos conhecidos e desprovidos. (E- RR - 1472-54.2012.5.09.0094, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/10/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/11/2015)

[...] II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO ANTES DA LEI N.º13.0155/2014. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS E LABOR AOS SÁBADOS. INVALIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85, IV, DO TST. Extrai-se do acórdão que"foram raríssimas as oportunidades em que o reclamante usufruiu da folga compensatória ao sábado, dia que deveria ser destinado à compensação", bem como que"houve inúmeras oportunidades em que a jornada extrapolou o limite máximo de dez horas diárias, previsto no § 2 do art. 59, da CLT". Não há como se aplicar à hipótese dos autos a limitação contida na segunda parte da Súmula 85, IV, do TST, por não se verificar o mero desatendimento das exigências legais para a compensação de jornada, nem a simples prestação habitual de horas extras, mas sim, a ausência de efetiva compensação, em razão da extrapolação habitual da carga horária, com trabalho nos horários destinados à compensação. Incidência do óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7.º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. ( ARR - 377-54.2011.5.09.0892, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 26/04/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05/2017)

Não há falar, portanto, em ofensa ao art. 59, § 2º, da CLT, tampouco em contrariedade à Súmula 85/TST, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT (redação anterior à Lei 13.015/2014) e da Súmula 333/TST.

Não conheço.

- REFLEXOS

7.1) Conhecimento

O Tribunal Regional, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

Mantida a condenação ao pagamento de horas extras, pertinentes os reflexos deferidos pela r. sentença, por acessórios.

A reclamada alega que, uma vez rebatidas as causas, não devem subsistir os efeitos, pois acessórios.

Aponta violação do art. 92 do CC.

Analiso.

Uma vez mantida a condenação principal, não há falar em exclusão dos reflexos. Incólume, portanto, o art. 92 do CC.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 26 de junho de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST- RR-1098400-64.2008.5.09.0652



Firmado por assinatura digital em 28/06/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/595900271/recurso-de-revista-rr-10984006420085090652/inteiro-teor-595900291

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