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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 2161700-93.2008.5.09.0001 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 21/06/2018
Relator
Hugo Carlos Scheuermann
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_21617009320085090001_b9bea.rtf
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Inteiro Teor

Recorrente:COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARANÁ - SANEPAR

Advogado :Dr. Rosaldo Jorge de Andrade

Recorrido :ONÉSIO DOMINGUES DO PRADO

Advogado :Dr. Araripe Serpa Gomes Pereira

GMHCS/cs

D E S P A C H O

(Recurso de Revista anterior à Lei nº 13.015/14)

1. Relatório

Inicialmente, cumpre esclarecer que a reclamada interpôs dois recursos de revista, sendo ambos analisados pelo TRT, porém, só houve admissibilidade quanto ao primeiro, em razão do princípio da unirrecorribilidade. Assim, somente o recurso admitido será analisado.

Recurso de revista interposto pela reclamada com fundamento no artigo 896, `a- e `c- da CLT, com pretensão de reforma do acordão do TRT que deu provimento parcial ao seu recurso ordinário e ao do reclamante.

Contrarrazões apresentadas.

Feito não remetido ao Ministério Público do Trabalho (art. 95 do RITST).

2. Fundamentação

Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade do recurso, passo ao exame dos específicos.

2.1. Nulidade. Cerceamento do direito de defesa

A reclamada argui a nulidade do acórdão do TRT por cerceamento do direito de defesa ao argumento de que `mediante petição protocolada sob nº 48409, nesta data, argüiu tempestivamente a nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que não houve o julgamento dos embargos de declaração opostos pela mesma-. Alega violação do art. , LV, da CF.

Sem razão.

A reclamada parece se equivocar em relação à arguição de cerceamento do direito de defesa, na medida em que os embargos de declaração a que faz menção foram julgados pelo TRT.

Com efeito, às fls. 220-221, constam os embargos de declaração da reclamada (Pet. 48409/2011) e às fls. 224-233 o acórdão que apreciou os referidos embargos de declaração.

Não havendo nulidade, não há violação do art. , LV, da CF.

2.2. Empregado de sociedade de economia mista. Dispensa imotivada. Cumulação de proventos de aposentadoria com vencimento

O TRT determinou a reintegração do reclamante, em decisão assim fundamentada:

-Sustenta o reclamante que, pelo princípio da continuidade da relação empregatícia, não deveria ter sido demitido sem justa causa em face de sua aposentadoria implementada no dia 15/01/2008. Entende que o disposto no art. 453 da CLT não poderia ter sido invocado para estabelecer que a aposentadoria voluntária extinguiria o seu contrato de trabalho. Em face de sua demissão sem justa causa, requer a integração imediata no emprego, com pagamento de todos os salários, vencidos e vincendos, desde o desligamento até o momento em que for efetivada o retorno às atividades, com as vantagens legais e convencionais; sucessivamente, pretende auferir por indenização correspondente. Ressalta a hipótese de ter se tratar de demissão discriminatória. Sustenta que o empregado de empresa de economia mista, que exerce direito de aposentadoria espontânea, não incorre em qualquer ilegalidade ao acumular o salário pelo trabalho e os proventos de aposentadoria; que os entes da Administração Pública Indireta como a reclamada, encontram-se vinculados à motivação do ato, inclusive no que toca à dispensa de funcionários regidos pela CLT (Súmula 03 deste Regional).

No entendimento do Juízo de primeiro grau (fls. 321/322), o empregado de empresa pública, como a reclamada, mesmo na hipótese de admissão através de concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/88 (Súmula/TST 390, II). Além disso, a inconstitucionalidade declarada dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT não legitima a continuidade do vínculo de servidor público após a sua aposentadoria espontânea; bem como há óbice constitucional sobre acumulação de proventos com vencimentos (CF/88 art. 37, XVI e XVII). Concluiu a magistrada pelo indeferimento do pleito, admitindo como lícita a despedida imotivada do reclamante (CF/88, art. 37, § 10º; Súmula 390, II, do C. TST), considerando, especialmente, a paga do aviso prévio indenizado e da multa de 40% sobre os depósitos efetuados na conta vinculada do FGTS durante a contratualidade.

Analisa-se.

A matéria versada nestes autos já foi objeto de apreciação por esta Egrégia Segunda Turma, nos autos TRT-PR-00492-2008-671-09-00-6, publ. em 03.07.2009, de Relatoria da MM. Desembargadora Ana Carolina Zaina, cuja fundamentação, que retrata entendimento esposado pela douta maioria dos integrantes deste Colegiado, o qual peço vênia para a seguir transcrever:

`Em se tratando do primeiro argumento, ou seja, de que teria havido despedida discriminatória em razão da aposentadoria do autor, reputo não lhe assistir razão, uma vez que, embora a aposentadoria não se constitua em causa extintiva do contrato de trabalho em se tratando de entidades como a ré, que faz parte da Administração Pública Indireta (entendimento que se encontra atualmente pacificado em face da decisão proferida pelo E. STF ao declarar a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 453 da CLT, questão mencionada e analisada em sentença), considero que a ruptura do pacto insere-se como parte integrante do poder potestativo do empregador. Ainda que a aposentadoria, isoladamente considerada, não acarrete o encerramento do contrato, este continua sendo passível de rompimento por parte dos contratantes. Por outro lado, entendo que somente diante de comprovação efetiva de que o autor teria sido discriminado em razão da despedida, nos termos do contido na Lei 9.029/95, é que se poderia acolher a tese obreira.

A correlação feita pelo autor no sentido de que empregados que se aposentam são considerados inválidos para o trabalho não veio acompanhada de prova. O fato de a ré entender que não pode manter como seu empregado um trabalhador aposentado, solidamente considerada, não faz crer que se trate de discriminação, até porque a tese da defesa é no sentido de que não seria possível a acumulação de proventos e de vencimentos, e por isto o autor teria `aceito- a rescisão do contrato quando requereu a aposentadoria (fl. 319). A ré chega a mencionar que a motivação da demissão teria sido a aposentadoria do autor (fl. 320), em virtude do que entende ser uma impossibilidade decorrente de aplicação de norma da Constituição Federal (artigo 37, inciso XVIII). Irrelevante a alegação do autor de que teria havido demissões em massa de empregados aposentados em razão dos estudos elaborados internamente pela ré ou que, atualmente, o empregado que se aposenta é imediatamente demitido.

Em se tratando da possibilidade de acumulação entre os proventos da aposentadoria e os salários oriundos do contrato de trabalho, assiste razão ao autor, uma vez que a vedação constitucional diz respeito à acumulação entre vencimentos decorrentes de cargos públicos, ou seja, valores pagos pelos cofres públicos, não sendo esta a hipótese dos autos, posto que a ré está constituída sob a forma de sociedade de economia mista e o autor fora contratado pelo regime da CLT. Ainda que assim seja, o fato, isoladamente, não autoriza reconhecer-se ao autor o direito à reintegração ora perseguida. Embora a continuidade do contrato fosse possível, também poderia ser rompido, ao menos em princípio.

O autor apega-se, ainda, à existência de regulamento que definiria as punições aplicáveis em razão do cometimento de infrações. Ainda que a defesa não tenha feito menção ao alegado, entendo que não é de se reconhecer a existência de regra que vede a despedida sem justa causa, uma vez que o autor faz referência às punições aplicáveis, o que nos remete às rupturas por justa causa. O mero encerramento do contrato, na forma procedida pela ré, não estaria abrangida, posto que o autor não afirma que, se não fosse decorrente de punição, a ruptura do contrato estaria vedada.

De toda sorte, no item final o recorrente argumenta que o ato deveria ter sido motivado.

Com razão.

As entidades públicas integrantes da administração direta e indireta submetem-se aos mesmos princípios do artigo 37 da Carta Magna: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, bem como a admissão em seus quadros deve se dar através de concurso público. Assim, ainda que sujeito a relações trabalhistas de direito privado, o poder potestativo do empregador público cede ante tais princípios, devendo o ato de dispensa, com ou sem justa causa, possuir a devida motivação.

O mestre Hely Lopes Meirelles, assim se manifesta sobre a matéria em questão: `O motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeição do ato pode vir expresso em lei, como pode ser deixado ao critério do administrador. No primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, discricionário, quanto à sua existência e valoração. Da diversidade das hipóteses ocorrentes resultará a exigência ou a dispensa da motivação do ato. Em se tratando de motivo vinculado pela lei, o agente da Administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo, sem o que o ato será inválido ou, pelo menos, invalidável, por ausência de motivação. Quando, porém, o motivo não for exigido para a perfeição do ato, fica o agente com a faculdade discricionária de praticá-lo sem motivação, mas, se o fizer, vincula-se aos motivos aduzidos, sujeitando-se à obrigação de demonstrar sua efetiva ocorrência. Assim, para a dispensa de um servidor exonerável ad nutum, não há necessidade de motivação do ato exoneratório, mas se forem dados os motivos, ficará a autoridade que os deu sujeita à comprovação de sua real existência.- (MEIRELLES, Hely Lopes `Direito Administrativo Brasileiro-, 9ª ed., S.P.: Editora RT - Revista dos Tribunais, p. 108 e 109) O ato de demissão não pode ser enquadrado como um ato discricionário, eis que prejudica diretamente a esfera jurídica do empregado demitido e não pode passar despiciendo o fato de que a demissão é na realidade um ato-penalidade, ainda que indiretamente, e como tal deve seguir rigorosamente os princípios da legalidade, da motivação, do contraditório e da ampla defesa. É noção elementar no Direito que qualquer ato da administração pública deve ser robustamente fundamentado e embasado na Lei. Conforme ensinamento do eminente par e preclaro administrativista, Dr. Ney Freitas (Dispensa de empregado público e o princípio da motivação - Ed. Juruá - 2002 - p.132) : `(...) se o Estado comparece na condição de empregador, a situação se modifica, integralmente. A relação jurídica, como disse Dallari de forma admirável, adquire o timbre da publicização e recebe, de imediato, o impacto de um feixe de princípios e regras que conformam o regime jurídico administrativo. É dizer: todo o bloco principiológico explícito ou implícito constante do texto constitucional incide de imediato e provoca uma espécie de derrogação da norma trabalhista, colocando, de logo, um bolqueio na conduta do Estado empregador, compelindo-o a motivar o ato que promove a dispensa do empregado público.- O artigo 173, parágrafo 1º, inciso II, da Carta Política de 1988, quando estabelece a sujeição das empresas públicas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, de forma alguma está afastando a aplicação dos princípios gerais da administração pública, previstos nos artigos 37 e 39 da mesma Carta Magna. Assim, em que pese ser o banco reclamado sociedade de economia mista, e sendo seus funcionários regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, não se exime de respeitar as garantias outorgadas pela Lei aos cidadãos em geral e a seus próprios servidores. Deve-se salientar ainda que o reclamante não era ocupante de cargo em comissão demissível ad nutum, mas sim empregado de carreira, pertencente ao quadro efetivo. Dessa forma, entendo nula de pleno direito a rescisão contratual do autor por ausência de motivação e submissão ao princípio da legalidade, devendo ser reintegrado na mesma função desenvolvida e nas mesmas condições de trabalho, com a conseqüente condenação quanto ao pagamento dos salários do período do afastamento até a efetiva reintegração.

Ressalte-se que a alegação da ré no sentido de que a motivação teria sido a aposentadoria do autor não é suficiente, eis que, como anteriormente explanado, a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho. A motivação apresentada deverá ser consistente, de forma a justificar, efetivamente, a ruptura do pacto.-

Dou provimento para declarar a nulidade da demissão do autor, determinando sua reintegração aos quadros da ré, pagando-se-lhe os salários devidos no interregno rescisão/reintegração (com os reajustes pagos), mais as férias e o 13º salário do período, incidindo o FGTS (8%), deduzindo-se os valores pagos por ocasião da rescisão (inclusive quanto ao FGTS), parcelas vencidas e vincendas; a ré deverá reanotar a CTPS do autor.-

Diante dos fundamentos acima, aqui também adotados como razão de decidir, considerando que:

a) a SANEPAR (primeira reclamada, empregadora), trata-se de sociedade de economia mista, portanto, integrante da administração pública indireta, possui estreita vinculação com a motivação do ato de dispensa de seus empregados (Súmula nº 3 deste Regional);

b) a concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego, porquanto, o regular exercício do direito àquele benefício não pode colocar seu titular em situação mais drástica em relação às hipóteses legais de justa causa contempladas no art. 482 da CLT, as quais não acarretam automaticamente a ruptura do vínculo contratual;

c) e, por fim, no caso concreto, não se configura a hipótese constitucional (CF/88, art. 37, XVI e XVII) que veda à acumulação de proventos e remuneração de empregos públicos, uma vez que o direito à aposentadoria previdenciária implementado pelo reclamante decorre de relação jurídica que possui, como segurado, junto ao Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, com sistema atuarial e financeiro próprio, diverso daquele a que se submete a sociedade de economia mista reclamada (SANEPAR).

REFORMA-SE a r. sentença para declarar a nulidade do ato que ensejou a demissão do reclamante e, por conseguinte, determinar sua reintegração no emprego; bem como acrescer à condenação o pagamento dos salários vencidos e vincendos, relativos ao interregno entre o desligamento até a efetivação da reintegração, observando-se os reajustes devidos, férias + 2/3 de abono, 13º salários do período, incidindo o FGTS (8%). Autoriza-se, desde logo, a abatimento dos valores pagos por ocasião da rescisão contratual (TRCT de fl. 16), inclusive quanto à multa de 40% do FGTS. Deverá a reclamada também providenciar a reanotação CTPS do reclamante, relativamente ao restabelecimento do vínculo.-

Nas razões recursais, a reclamada argumenta, em síntese, que -a decisão merece reforma seja porque inexiste estabilidade ou necessidade de motivação para dispensa dos empregados da ré, seja porque a Constituição Federal proíbe a cumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos-. Alega violação dos arts. 8º da CLT; 5º, II, 37, II, XVI, XVII e § 10º, e 173, caput, da CF; e contrariedade à Súmula nº 390 e à OJ nº 247 da SBDI-1, ambas do TST. Colaciona arestos para o confronto de teses.

Pois bem.

Acerca da dispensa imotivada, o Tribunal Regional registrou que a reclamada procedeu à extinção contratual em razão da percepção de aposentadoria pelo reclamante. Assim, concluiu pela caracterização da despedida imotivada, ao fundamento de que -a concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego- e determinou a reintegração.

Nada obstante o entendimento abraçado por esta mais alta Corte Trabalhista, cristalizado na OJ nº 247/SBDI-1/TST (-A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade-), o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 589.998, decidiu que -a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada-.

Eis a ementa da decisão proferida pelo STF:

-EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III - A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho-. (RE 589998, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 12/09/13).

Sobre a questão, rememoro julgados de Turmas do TST: Processo: RR - 1533-67.2010.5.03.0023, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/03/2017; Processo: AIRR - 10252-03.2013.5.01.0051, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2017; Processo: RR - 1184-22.2010.5.15.0026, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2016; Processo: ARR - 20002-44.2013.5.04.0019, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/03/2017; Processo: RR - 1109-43.2014.5.02.0013, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/03/2017; Processo: RR - 96200-66.2005.5.01.0026, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/03/2017; e Processo: RR - 139100-53.2009.5.04.0022, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/09/2015.

Quanto à possibilidade de cumular vencimentos com proventos de aposentadoria, o entendimento firmado pela Corte de origem foi o de que não há óbice constitucional porque se tratam de parcelas com fonte de custeio de origem distintas: uma se refere à remuneração salarial pelo trabalho prestado a sociedade de economia mista e outra decorrente do Regime Geral de Previdência do INSS.

Com efeito, o art. 37, XVI e XVII, da CF veda a percepção de proventos e remuneração de empregos públicos e não há qualquer óbice quando a origem da fonte de custeio é diferente, como no caso dos autos em que há a percepção de remuneração de emprego público e proventos de aposentadoria do RGPS do INSS.

Sobre a matéria, os seguintes precedentes desta Corte:

-RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 37, § 10, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. FUNDAÇÃO CASA/SP. PERCEPÇÃO SIMULTÂNEA DE PROVENTOS DA APOSENTADORIA E SALÁRIO DO EMPREGO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. 1. Pretensão rescisória calcada na alegação de violação do art. 37, § 10, da Constituição Federal, em razão da dispensa sem justa causa, por impossibilidade de pagamento simultâneo de salários do emprego público com proventos recebidos do Regime Geral da Previdência Social. 2. Nos termos do art. 37, § 10, da Constituição da República, é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma da própria Lei Maior, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Os referidos preceitos constitucionais dizem respeito à acumulação de proventos decorrentes da aposentadoria como servidor público, considerado o regime específico e a remuneração do cargo, bem como a fonte de custeio dos proventos. Na hipótese, a aposentadoria ocorreu pelo Regime Geral de Previdência Social, ou seja, o benefício percebido está embasado no art. 201 do texto constitucional, o que afasta a proibição de acumulação. Consoante a jurisprudência do TST, não há vedação, em sede constitucional, à acumulação dos proventos pagos pelo Regime Geral de Previdência Social com a remuneração decorrente do contrato de trabalho, considerando, principalmente, a existência de diversidade entre as fontes de custeio. Precedentes da SBDI-2/TST. Recurso ordinário conhecido e provido- (RO - 8381-64.2013.5.02.0000 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 25/08/2015, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 28/08/2015);

-RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. HIPÓTESE DE RESCINDIBILIDADE PREVISTA NO INCISO V DO ART. 485 DO CPC. VIOLAÇÃO DOS ARTS. , I, 37, § 10, E 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. 1. Esta Corte, diante das decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas nas ADIs nºs 1.770-4 e 1.721-3, concluindo pela inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT, introduzidos pela Lei nº 9.528/97, cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 177 da SBDI-1 e editou a Orientação Jurisprudencial nº 361 da SBDI-1. Logo, prevalece o entendimento de que a aposentadoria voluntária não põe fim ao contrato de trabalho. 2. Ademais, conforme dicção do item I da Súmula 390 desta Corte, -o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988-. 3. De outra sorte, diante da diversidade entre as fontes de custeio, não há vedação, em sede constitucional, à acumulação dos proventos pagos pelo Regime Geral da Previdência Social com a remuneração decorrente do contrato de trabalho que permanece em vigor. O art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal alcança apenas os detentores de regime próprio de previdência social - servidores civis (art. 40), militares (art. 42) e membros das Forças Armadas (art. 142), na disposição específica do § 10 do mesmo art. 37 da Lei Maior. 4. Assim, considerando-se tais compreensões, faz jus a autora à reintegração no emprego e aos respectivos consectários. Recurso ordinário conhecido e provido- (RO - 12050-28.2013.5.02.0000 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 03/03/2015, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015).

Nesse contexto, verifica-se que a decisão do TRT está em consonância com a jurisprudência do TST, ante o entendimento firmado pelo STF. Incide ao caso o óbice do art. 896, § 4º (atual § 7º), da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

2.3. Adicional por tempo de serviço. Prescrição e supressão

O TRT fundamentou sua decisão ao seguinte entendimento:

-adicional por tempo de serviço - extinção - prescrição

Argumenta o reclamante que o adicional por tempo de serviço, por se tratar de parcela de trato sucessivo, paga anualmente, sujeita-se à prescrição qüinqüenal. Neste sentido, ilustra com vários arestos emanados desta Egrégia Segunda Turma. Discorda do entendimento que sobre a parcela incida a prescrição total.

Na r. sentença assentou-se a declaração relativa à prescrição de créditos com origem anterior a 14/07/2003, com fundamento no art. , inciso XXIX, da CF/88. Tal entendimento, por mais genérico que se apresente, refere-se à aplicação da prescrição qüinqüenal.

Não houve qualquer tratamento prescricional diferenciado em relação ao adicional por tempo de serviço. Por conseguinte, a pretensão em tela resulta prejudicada.

direito à progressividade do adicional por tempo de serviço após 1996

Ressalta o reclamante que o adicional por tempo de serviço foi implantado por via da Norma Interna GRH/113, de 25/02/1987, que vigorou até 30/06/1992, quando foi substituída por outra dessas normas, a RHU/012; que esse fato não foi impugnado pela reclamada. Aduz que a Empresa sempre pagou referido adicional, independentemente de previsão em ACT, assim não poderia ter sido suprimido, o que teria caracterizado violação a direito adquirido (CF/88, art. , XXXVI) para os admitidos até 31/10/1996, bem como ao art. 468 da CLT e Súmula 51/TST. Entende que o instrumento coletivo que extinguiu a progressividade do anuênio (ACT 001-96/97) somente poderia atingir os empregados da SANEPAR a partir de sua edição. Destaca arestos desta Egrégia Segunda Turma e também de outros Regionais para ilustrar o tema.

O Juízo de primeiro grau indeferiu a pretensão, louvando-se na ACT 001-1996/1997, cláusula 5ª (fls. 270/273, convencendo-se validade da pactuação sobre a extinção da verba em tela (CF/88, art. , inc. XIII; ibidem, inciso VI).

Analisa-se.

O texto da Norma Interna RHU/012 editada em 30/06/1992 (doc. de fls. 74/75; idem fls. 275/276) destaca ter por objetivo estabelecer o critério de aquisição e recebimento do Adicional por Tempo de Serviço (triênios/anuênios) aos empregados da SANEPAR, com previsão no sentido de que o período de aquisição do benefício é contado a partir da data de admissão. O normativo não menciona que tenha sido editado com a finalidade de regulamentar normas coletivas.

O benefício previsto nas referidas normas internas integrou-se ao contrato de trabalho do reclamante. Neste passo, aplica-se a Súmula nº 51/TST, pois o direito ao recebimento do benefício incorporou-se ao patrimônio jurídico do contrato de trabalho do autor e, como tal, não poderia ser suprimido em julho/1996, como alegou a parte autora, implica em violação ao art. 468 da CLT.

Mesmo havendo a incorporação salarial dos anuênios concedidos até 1996, houve prejuízo ao trabalhador, ante o direito adquirido às concessões após essa data, em razão do tempo de serviço, na forma prevista no normativo interno da empregadora.

Ainda que o adicional por tempo de serviço tivesse previsão, apenas, convencional, a conclusão não seria diferente, pois, segundo o posicionamento majoritário desta Egrégia Segunda Turma, em relação ao qual ressalvo entendimento pessoal diverso, a substituição de um instrumento coletivo por outro, com a supressão de determinadas vantagens, exige que se respeite a aderência de tal condição ao contrato de trabalho vigente à época da norma coletiva mais benéfica anterior. Assim, só se admite a supressão da vantagem quando disso decorra situação mais vantajosa ao empregado, o que não se verifica na hipótese.

Esta Egrégia Segunda Turma já se manifestou recentemente sobre a matéria (Processo TRT-PR 36274-2008-014-09-00-6; Acórdão de 16/07/2010), relatoria do Eminente Desembargador Federal do Trabalho, Doutor Márcio Dionísio Gapski, com os seguintes fundamentos:

`Primeiramente, ressalto que, em se tratando de inadimplemento de obrigação contratual trabalhista, a qual, por sua vez, é de trato sucessivo por natureza, a inobservância de norma interna da reclamada renova-se a cada mês em que deixa de cumprir o regramento, razão pela qual aplica-se ao caso, tão-somente, a prescrição qüinqüenal trabalhista, já declarada.

Narrou o autor que, até julho de 1996, percebia adicional por tempo de serviço. Acrescentou, todavia, que a partir de então a ré congelou o benefício previsto na RHU 12/92, violando o art. 468 da CLT eis que o benefício já se integrara ao seu contrato de trabalho.

A ré não nega os fatos, limitando-se a declarar que o adicional por tempo de serviço foi instituído através do Acordo Coletivo de Trabalho e extinto pelo ACT 96/97. Frisa que os Acordos Coletivos de Trabalho firmados entre os Sindicatos representantes dos empregados e seus empregadores têm força de lei, não podendo, assim, de forma alguma, sofrer qualquer interferência no que foi pactuado, como é o caso que ora se examina.

Contudo, a RHU/012, de 30/06/92, normativo interno da Sanepar sobre adicional por tempo de serviço (fls. 30/31), prevê a concessão do benefício denominado anuênio, não se tratando de mera regulamentação do dispositivo convencional.

O benefício previsto na referida norma interna integrou-se ao contrato de trabalho do reclamante. Neste passo, aplica-se a Súmula nº 51/TST, pois o direito ao recebimento do benefício incorporou-se ao patrimônio jurídico do contrato de trabalho do autor e, como tal, não poderia ser suprimido, em 1996, como ocorreu, em violação ao art. 468 da CLT, ocasionando prejuízo ao obreiro.

Mesmo havendo a incorporação salarial dos anuênios concedidos até 1996, houve prejuízo ao trabalhador, ante o direito adquirido às concessões após essa data, em razão do tempo de serviço, na forma prevista no normativo interno da empregadora.

Ainda que o adicional por tempo de serviço tivesse previsão, apenas, convencional, a conclusão não seria diferente, pois, segundo o posicionamento majoritário desta Egrégia 2.ª Turma, em relação ao qual ressalvo entendimento pessoal diverso, a substituição de um instrumento coletivo por outro, com a supressão de determinadas vantagens, exige que se respeite a aderência de tal condição ao contrato de trabalho vigente à época da norma coletiva mais benéfica anterior. Assim, só se admite a supressão da vantagem quando disso decorra situação mais vantajosa ao empregado, o que não se verifica na hipótese.

Nesse sentido, avaliando situação idêntica, manifestei-me nos autos 00601-2008-585-09-00-0, cujo acórdão foi publicado em 30-01-2009.

Mantenho.-

REFORMA-SE PARCIALMENTE a r. sentença para acrescer à condenação diferenças de adicional por tempo de serviço e reflexos, no período imprescrito, refazendo-se a base de cálculo desde a incorporação da verba, em 1996, abatendo-se a parcela objeto de incorporação.

Não haverá repercussão do presente título na multa de 40% do FGTS e no aviso prévio indenização, consoante fundamentos a seguir, da análise do tópico relativo à licitude da demissão.-

A reclamada se insurge em dois aspectos: suscita a prescrição da pretensão do reclamante e sustenta a ausência de direito adquirido. Quanto à prescrição, alega contrariedade à Súmula nº 294 do TST e em relação à supressão, alega contrariedade à Súmula nº 277 do TST e violação dos arts. 614, § 3º, da CLT e 7º, XXVI, da CF. Colaciona arestos para o confronto de teses em ambas insurgências.

O recurso não comporta conhecimento.

Em relação à prescrição, o acórdão do Regional revela que o adicional por tempo de serviço tem previsão em norma interna da empresa. Consigna, com efeito, que -a RHU/012, de 30/06/92, normativo interno da Sanepar sobre adicional por tempo de serviço (fls. 30/31), prevê a concessão do benefício denominado anuênio, não se tratando de mera regulamentação do dispositivo convencional-.

Registrado, pelo Tribunal Regional, que o adicional por tempo de serviço decorre de norma interna integrada ao contrato de trabalho do reclamante, e não havendo registro, na decisão regional, no sentido de que a referida norma interna tenha sido revogada por outra posterior, é inviável a aplicação da Súmula 294/TST, por não se tratar de alteração do pactuado, mas, sim, de seu descumprimento.

Nesse sentido já decidiu a SBDI-1, verbis:

-RECURSO DE EMBARGOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. ANUÊNIOS. SUPRESSÃO. PARCELA QUE SE INCORPOROU AO CONTRATO DE TRABALHO. Os anuênios pagos aos funcionários do Banco do Brasil, quando pagos originalmente por força de norma regulamentar e que foi incluída, posteriormente, em Acordo Coletivo, para ser suprimida, retrata pedido sobre o qual não se aplica a prescrição total da pretensão, pois retrata parcela que já se incorporou ao patrimônio do reclamante e que não poderia, simplesmente, ser excluído pela sua não inclusão nos acordos coletivos posteriores. O caso retrata descumprimento do pactuado, não sendo possível que benefício previsto em norma regulamentar se considere suprimido apenas por não ser renovado nos acordos coletivos posteriores. Assim sendo, inaplicável a Súmula nº 294/TST, com o fim de se considerar que houve prescrição total da prestação, mas em lesão de trato de sucessivo, que se renova a cada mês que o empregado deixa de receber a parcela, pela declaração da prescrição parcial da pretensão. Embargos conhecidos e providos- (TST-E-ED-RR-428300-60.2007.5.12.0014, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 17.10.2014).

Ressalte-se que os arestos trazidos a cotejo carecem da necessária especificidade, pois não dizem com hipóteses - como a dos autos - em que o adicional por tempo de serviço decorreu de norma interna. Aplica-se a Súmula 296, I, do TST.

Dessa forma, não há prescrição a ser declarada.

Acerca da supressão da parcela, registrado pelo Tribunal Regional que o adicional por tempo de serviço decorre de norma interna integrada ao contrato de trabalho do reclamante, o conhecimento do recurso não se viabiliza pela indicada ofensa aos arts. 614, § 3º, da CLT e 7º, XXVI, da Carta Política e por contrariedade à Súmula nº 277/TST - que tratam de condições asseguradas por norma coletiva.

Enfatizo que, ante o registro expresso do TRT de que o adicional por tempo de serviço decorre de norma interna da reclamada, o acolhimento da alegação recursal de que -as normas internas da Sanepar que se referiam ao adicional por tempo de serviço, inclusive a RHU/012 e GRH/113, vinham somente disciplinar os Acordos Coletivos de Trabalho- demandaria o revolvimento de fatos e provas, procedimento que encontra óbice na Súmula nº 126/TST, cuja incidência obsta o processamento do recurso de revista com base na argumentação jurídica alegada pela parte.

O aresto trazido à fl. 253-254 é oriundo do próprio Tribunal recorrido, o que não se amolda à dicção do art. 896, a, da CLT.

Os demais carecem da necessária especificidade, pois não abordam a premissa fática registrada nos autos de que o adicional por tempo de serviço decorreu de norma interna. Incidência da Súmula nº 296, I, do TST.

2.4. Divisor

O TRT deferiu a aplicação do divisor 200 para cálculo do salário hora. Eis a fundamentação:

-Entende o reclamante tem direito à aplicação do divisor 200, por ter sempre desenvolvido jornada semanal de oito horas, nos horários que especifica, sem labor em sábados, domingos e feriados, conforme ACT-1991 (cláusula 8ª - fl. 66), exceto em ocasiões esporádicas. Ressalta que a jornada de quarenta horas semanais também foi prevista em Norma Interna. Requer sejam as horas excedentes da oitava diária e da quadragésima sejam calculadas com base no divisor 200, incluso o adicional por tempo de serviço, com reflexos no RSR, 13º salário, feris, + 1/3, aviso prévio indenizado e multa do FGTS (40%).

O Juízo de primeiro grau sequer apreciou a questão, fixando diretamente o divisor 220 em decorrência da jornada diária e semanal reconhecida. Ainda assim, com todo o rigor, não caracteriza a ausência do prequestionamento ou preclusão no debate, uma vez que, como dito, o divisor aplicado revela-se como corolário da jornada reconhecida. Ademais, como ressalta o recorrente, por via do ACT 24 - 1990/1991, em sua cláusula oitava, resultou pactuada a jornada de trabalho semanal de quarenta horas (fl. 66).

Analisa-se.

Consoante a jornada narrada na inicial, bem como em face dos argumentos da defesa, no sentido do cumprimento de jornada diária de oito horas e carga semanal com raras ocasiões de labor no sábado, sem contudo relacionar com sistema de compensação de jornada, é de se concluir que, na prática, houve cumprimento da jornada semanal de quarenta horas. Neste aspecto, o estipulado no contrato de trabalho (fl. 151), no sentido do cumprimento de jornada de oito horas, inclusive no sábado, restou superado.

Posiciono-me, perfilhando-me ao entendimento desta C. Segunda Turma, que a benesse concedida pelo empregador, ao deixar de exigir o trabalho em sábados, configura-se em cláusula contratual integrativa, sendo aplicável o disposto nos artigos 444 e 468, ambos da CLT.

Portanto, o reclamante tem direito à remuneração, como extras, das horas excedentes da 40ª semanal, que devem ser computadas sem cumulação com as excedentes da 8ª diária, adequando-se a aplicação do divisor 200 (duzentos) à jornada efetivamente desenvolvida.

Oportuno destacar o seguinte aresto, da lavra da Exma Desembargadora Rosemarie Diedrichs Pimpão:

`HORAS EXTRAS. DIVISOR 200. A reclamante estava sujeita a jornada de trabalho de 8 horas, de segunda à sexta-feira, e de 40 horas semanais, o que segundo o entendimento do Colegiado, autoriza a adoção de uma regra de três, apurando-se o divisor de acordo com a duração semanal do trabalho, que resulta, no caso, na aplicação do divisor 200.- (Autos 10562-2006-651-09-00-8 (RO 3946/2008), publicado em 22.07.2008.

Reitere-se: face à nulidade do ato de demissão, com a conseqüente determinação de reintegração no emprego, não haverá reflexos de horas extras no aviso prévio indenizado e multa de 40% do FGTS, sob pena de enriquecimento sem causa do reclamante.

REFORMA-SE a r. sentença para determinar a observância do divisor 200, na apuração das horas extras.-

A reclamada argumenta que o divisor aplicável é o 220 porque a jornada do reclamante era de 8 horas diárias e 44 horas semanais. Alega violação dos arts. 64 da CLT e 7º, XIII, da CF e suscita a aplicação analógica da Súmula nº 113 do TST. Colaciona julgados para o confronto de teses.

O Colegiado de origem, mediante a análise da prova documental apresentada, entendeu devida aplicação do divisor 200, visto que -o Autor trabalhava de segunda a sexta-feira em jornada diária de 8 horas, estando sujeito, portanto, à carga horária semanal de 40 horas.-

Nesse contexto fático, a decisão do Regional se encontra em conformidade com a Súmula nº 431/TST, verbis:

-SALÁRIO-HORA. EMPREGADO SUJEITO AO REGIME GERAL DE TRABALHO (ART. 58, CAPUT, DA CLT). 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200

Para os empregados a que alude o art. 58, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora.-

Indenes os arts. 64 da CLT e 7º, XIII, da CF e superados os arestos trazidos ao cotejo de teses. Aplicação da Súmula 333/TST

Inaplicável a Súmula nº 113 do TST porque se refere aos bancários.

2.5. Horas extras. Critério de dedução de valores comprovadamente pagos no curso do contrato de trabalho

A reclamada se insurge pretendendo o a compensação de valores já pagos pelo critério global, ante a vedação do enriquecimento sem causa. Colaciona arestos para o confronto de teses.

Examina-se.

No caso, o TRT não emitiu tese expressa acerca da matéria e não instado a se manifestar por meio de embargos de declaração.

Ausente o prequestionamento, incide o óbice da Súmula nº 297 do TST.

2.6. Descontos fiscais. Critério de apuração

O TRT determinou a apuração mês a mês do imposto de renda:

-Postula o reclamante seja a reclamada condenada ao pagamento de indenização correspondente a diferença entre o cômputo dos descontos fiscais mês a mês (regime de competência) e o que incidiria de forma global (regime de caixa), atribuindo culpa à recorrida pelo recolhimento fora de época (CCB, art. 186 e 927. Em seqüência, repete o mesmo tópico à fl. 359.

O Juízo de primeiro grau autorizou a reclamada a efetuar a retenção do imposto de renda no momento em que o crédito se torne disponível ao autor, INCIDENTE SOBRE VERBAS TRIBUTÁVEIS E DE UMA SÓ VEZ - adotando-se o chamado `regime de caixa-, procedendo a comprovação dessa retenção nos autos (Lei 8.541/91). (Fl. 324).

Razão parcial assiste ao recorrente.

O entendimento atual desta E. Segunda Turma é no sentido de que o cálculo do imposto de renda deve ser mensal e não global, observando-se a capacidade econômica do contribuinte, sob pena de tratamento desigual daqueles que se encontrem em situação equivalente - art. 145, § 1º, e 150, II, da CF/88.

Por outras palavras, o recolhimento do imposto de renda incide sobre rendimentos pagos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem os respectivos rendimentos, pelo critério mensal (regime de competência).

Do contrário, o recolhimento sobre o total acumulado (regime de caixa) implicaria ofensa ao princípio da capacidade contribuitiva, ao impor o pagamento e imposto ao contribuinte que não estaria sujeito a recolhimento se houvesse ocorrido a repercussão fiscal sobre a renda oportunamente.

Na forma já contemplada na r. sentença, ficará a cargo da reclamada a comprovação do recolhimento das contribuições fiscais (além das previdenciárias), inclusive a cota-parte do empregado, que será descontada de seus créditos.

A Lei 8.541/1992, em seu art. 46, caput, dispõe claramente que: `O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário.-

A submissão de qualquer litígio à apreciação do Poder Judiciário (CF/88, art. , XXXV) não caracteriza ato passível das conseqüências insculpidas no Código Civil Brasileiro.

Por fim, a legislação tributária brasileira propicia ao cidadão fazer o `ajuste-, por ocasião da apresentação anual da declaração de rendas, oportunizando restituição do que eventualmente foi pago a maior.

Portanto, não se vislumbra possa o recorrente fazer jus ao pagamento da indenização que postula.

MANTÉM-se a r. sentença.-

A reclamada argumenta que, ao contrário do entendimento do TRT, as retenções relativas às contribuições previdenciárias e fiscal devem ser efetivadas pelo regime de caixa, devendo ser afastada a apuração mês a mês determinado pelo Tribunal a quo. Alega violação dos arts. 46 da Lei nº 8.541/92; 12 da Lei nº 7.787/89; Leis nºs 8.212/91 e 8.619/93; contrariedade à Súmula nº 368, II, do TST; e colaciona arestos para o confronto de teses.

Sem razão.

A adoção do critério mensal para a apuração dos descontos fiscais está em harmonia com o item II da Súmula 368 do TST (É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010.).

A conformidade da decisão do TRT com a jurisprudência desta Corte atrai a incidência do art. 896, § 4º (atual § 7º), da CLT e da Súmula 333 do TST como óbices ao processamento do recurso de revista. Indenes os arts. 46 da Lei 8.541/92 e 12 da Lei 7.789/89 e superados os paradigmas colacionados.

Quanto à alegada violação das Leis nºs 8.212/91 e 8.619/93, incide a óbice da Súmula nº 221 do TST, na medida em que não houve a indicação expressa do dispositivo tido como violado.

3. Conclusão

Ante ao exposto, com base no art. 106, X, do RITST, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.

Publique-se.

Brasília, 15 de junho de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator


fls.


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