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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
DEJT 18/05/2018
Julgamento
16 de Maio de 2018
Relator
Delaíde Miranda Arantes
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_210741320155040014_fef70.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2.ª Turma

GMDMA/ICN/at

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA (DECISÃO EM CONFORMIDADE À SÚMULA 455 DO TST). Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n.º TST- AIRR-21074-13.2015.5.04.0014, em que é Agravante HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S.A. e Agravada SARA MARILETE FERREIRA DE SOUZA.

O Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado, com fundamento no art. 896, § 7.º, da CLT, e na Súmula 333 do TST.

Inconformado, o reclamado interpõe agravo de instrumento, sustentando que seu recurso de revista tinha condições de prosperar.

Foram apresentadas contrarrazões e contraminuta.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 83, § 2.º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2 - MÉRITO

O recurso de revista do reclamado teve seu seguimento denegado pelo juízo primeiro de admissibilidade, aos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo.

Representação processual regular.

Isento de preparo - art. 790-A da CLT e DL 779/69.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios/ Salário/ Diferença Salarial/ Salário por Equiparação/ Isonomia.

Alegação (ões):

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial 297 da SDI-I/TST.

violação do (s) art (s). 37, II, IV e XXIII, da Constituição Federal.

- divergência jurisprudencial.

A Turma deferiu diferenças por equiparação salarial. Consta no acórdão:

"(...) De mencionar que também não há ofensa ao art. 37, II e XIII, da CF, na medida em que não está sendo determinado o reenquadramento ou a reclassificação funcional da autora, mas, tão somente, o pagamento de diferenças salariais por equiparação, na esteira do entendimento assentado na orientação jurisprudencial 125 da SDI1 do TST ("DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.") e do princípio da não discriminação salarial. (...)".

Não admito o recurso de revista no item.

A decisão recorrida está em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 125 da SDI-I do TST, o que impede o seguimento do recurso, inclusive quanto a dissenso pretoriano, à luz do disposto na Súmula 333 do TST combinada com o art. 896, § 7º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014.

CONCLUSÃO

Nego seguimento.

O reclamado, nas razões do agravo de instrumento, sustenta que seu recurso de revista reunia condições de admissibilidade. Argumenta ser inequívoca a ausência de concurso público para técnico de enfermagem, o que seria necessário para a equiparação salarial. Assevera que é sociedade de economia mista sui generis e que presta serviço público de saúde, atendendo 100% pelo SUS, com orçamento exclusivo da União e vinculada ao Ministério da Saúde, razão pela qual está sujeita aos preceitos do artigo 37 da Constituição Federal. Alega que a Orientação Jurisprudencial 125 da SBDI-1 do TST não se aplica ao caso dos autos. Aponta violação ao art. 37, II, IV, XI, XVI, XXI, XXVII, da Constituição Federal. Transcreve arestos à divergência.

Destaque-se inicialmente que a decisão agravada, ao realizar o juízo primário sobre a admissibilidade do recurso de revista, nada mais fez do que dar cumprimento a preceito de lei, consubstanciado no art. 896, § 1.º, da CLT, o que não importa usurpação de competência do TST para analisar o mérito das matérias objeto do recurso de revista.

Com efeito, é da competência funcional do juízo a quo o exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, extrínsecos e intrínsecos, o que inclui, obviamente, a análise das violações legais e divergência jurisprudencial invocadas na revista. Como se não bastasse, a referida decisão possui caráter precário e não vincula esta Corte, que pode realizar novo exame dos pressupostos de cabimento do recurso, desde que adequadamente renovados.

O Tribunal Regional, em relação ao tema, consignou:

A pretensão constante na petição inicial tem por fundamento a equiparação salarial prevista no art. 461 da CLT entre a autora, admitida em 25.02.1991 e exercente do cargo de auxiliar de enfermagem, e as paradigmas Lidiane da Silva Viana e Alexandra da Silva Carvalho, ambas exercentes do cargo de técnico de enfermagem. A demandante alega que exerce as mesmas funções das paradigmas, com a mesma produtividade e perfeição técnica, recebendo, contudo, salário inferior.

A Lei 7.498/86 dispõe sobre o exercício da enfermagem e traz disciplinado nos arts. 7º, 8º, 12 e 13:

"Art. 7º São Técnicos de Enfermagem:

I - o titular do diploma ou do certificado de Técnico de Enfermagem, expedido de acordo com a legislação e registrado pelo órgão competente;

II - o titular do diploma ou do certificado legalmente conferido por escola ou curso estrangeiro, registrado em virtude de acordo de intercâmbio cultural ou revalidado noBrasil como diploma de Técnico de Enfermagem.

Art. 8º São Auxiliares de Enfermagem:

I - o titular de certificado de Auxiliar de Enfermagem conferido por instituição de ensino, nos termos da lei e registrado no órgão competente;

II - o titular de diploma a que se refere a Lei nº 2.822, de 14 de junho de 1956;

III - o titular do diploma ou certificado a que se refere o inciso III do art. 2º da Lei nº 2.604, de 17 de setembro de 1955, expedido até a publicação da Lei nº 4.024, de 20 de dezembro de 1961;

IV - o titular de certificado de Enfermeiro Prático ou Prático de Enfermagem, expedido até 1964 pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde, ou por órgão congênere da Secretaria de Saúde nas Unidades da Federação, nos termos do Decreto-lei nº 23.774, de 22 de janeiro de 1934, do Decreto-lei nº 8.778, de 22 de janeiro de 1946, e da Lei nº 3.640, de 10 de outubro de 1959;

V - o pessoal enquadrado como Auxiliar de Enfermagem, nos termos do Decreto-lei nº 299, de 28 de fevereiro de 1967;

VI - o titular do diploma ou certificado conferido por escola ou curso estrangeiro, segundo as leis do país, registrado em virtude de acordo de intercâmbio cultural ou revalidado no Brasil como certificado de Auxiliar de Enfermagem. (...)

Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente:

a) participar da programação da assistência de enfermagem;

b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei;

c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar;

d) participar da equipe de saúde.

Art. 13. O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente:

a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas;

b) executar ações de tratamento simples;

c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente;

d) participar da equipe de saúde."

O Decreto 94.406/87, que regulamenta a Lei 7.498/86, dispõe em seus arts. 10 e 11 que:

"Art. 10. O Técnico de Enfermagem exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:

I - assistir ao Enfermeiro:

a) no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de enfermagem;

b) na prestação de cuidados diretos de enfermagem a pacientes em estado grave;

c) na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica;

d) na prevenção e no controle sistemático da infecção hospitalar;

e) na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde;

f) na execução dos programas referidos nas letras i e o do item II do art. 8º;

II - executar atividades de assistência de enfermagem, excetuadas as privativas do enfermeiro e as referidas no art. 9º deste Decreto;

III - integrar a equipe de saúde.

Art. 11. O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:

I - preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos;

II - observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação;

III - executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de enfermagem, tais como:

a) ministrar medicamentos por via oral e parenteral;

b) realizar controle hídrico;

c) fazer curativos;

d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio;

e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas;

f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis;

g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico;

h) colher material para exames laboratoriais;

i) prestar cuidados de enfermagem pré e pós-operatórios;

j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;

l) executar atividades de desinfecção e esterilização;

IV - prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive:

a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se;

b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependências de unidades de saúde;

V - integrar a equipe de saúde;

VI - participar de atividades de educação em saúde, inclusive:

a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de enfermagem e médicas;

b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de Enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde;

VII - executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes;

VIII - participar dos procedimentos pós-morte.".

No caso, a única testemunha ouvida, Daniele Baretta, declara que "(...) trabalha com a reclamante no posto 4D desde 2011, sendo que antes já trabalhavam juntas, acreditando ser há 7 anos; que trabalham no mesmo turno; que há em torno de 6 funcionários, tendo em torno de 34/36 pacientes; que os pacientes são divididos por número; que há em torno de 2 técnicos de enfermagem; que não há diferença de atividades entre técnicos e auxiliares; que de 01/2014 nada mudou nas atividades dos auxiliares; que Lidiane trabalha no posto do 2º andar (neurologia); que trabalharam juntas no 4B1, sendo que este era um posto que nevolvia neurologia e gastroenterologia, sendo dividido posteriormente em uma área para neurologia e outra para gastroenterologia; que Lidiane e a reclamante faziam as mesmas atividades; que Alexandra trabalhou no mesmo posto 4B1 com a depoente, e a reclamante; que Alexandra e a reclamante faziam as mesmas atividades; que a passagem de abocath era feita pelos técnicos e auxiliares; que o auxiliar assume pacientes em estado critico, grave e com multiplos cuidados" (sic, ID c3b7099 - Pág. 1, sublinhei).

Como se observa da legislação específica acima transcrita e do depoimento da testemunha, são diversas as tarefas que envolvem os cargos de auxiliar e de técnico de enfermagem, abrangendo também diversos níveis de complexidade na prática da enfermagem, motivo pelo qual a simples declaração de que somente os técnicos estão habilitados a fazer a tarefa denominada "punção por abocath" não é suficiente a desnaturar a identidade de funções quanto a todas as demais atividades complexas que envolvem o labor em um hospital de grande porte, como é o caso do recorrente.

Constata-se, desse conteúdo de prova, que a demandante prestava cuidados diretos de enfermagem a pacientes em atividades de responsabilidade dos técnicos de enfermagem, nos termos da alínea b do inciso I do art. 10 do Decreto 94.406/87, e não somente dos auxiliares de enfermagem, os quais, a teor do art. 13 da Lei 7.498/86, têm como atribuição executar ações de tratamento simples. Necessário afirmar que, por deter a prerrogativa e a responsabilidade de organização das atribuições e tarefas dos seus empregados, incumbia ao recorrente produzir prova suficiente da diferenciação das atribuições dos cargos de auxiliar e de técnico de enfermagem, ônus do qual não se desincumbiu, na medida em que, ao contrário, confessa a identidade de funções entre os cargos em relação a ampla maioria de funções que detêm.

Tanto é assim que o recorrente firmou acordo coletivo com o sindicato profissional da categoria da autora e das paradigmas, no qual admite pagar, a partir de 01.01.2014, acréscimo salarial aos empregados enquadrados no cargo de auxiliar de enfermagem que possuam curso de técnico em enfermagem - caso da autora, conforme o certificado juntado no ID 51c38f2, datado de 20.09.2003 -, com fundamento, dentre outros, na consideração de que o recorrente "(...) está sendo demandado em inúmeras ações trabalhistas AUXILIARES DE ENFERMAGEM postulando acúmulo de função ou equiparação aos TÉCNICOS DE " ( , ID ba000aa - Pág. ENFERMAGEM; (...) sic 1), objetivando "(...) " (...) tomar medidas de prevenção em relação ao passivo trabalhista, (...) "(ID ba000aa - Pág. 1). Igualmente, nesse mesmo instrumento coletivo, o recorrente admite que" Os AUXILIARES DE ENFERMAGEM permanecerão executando as mesmas funções que atualmente exercem no HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S.A. e suas Filiais, sendo que os empregados do NÍVEL B ficam proibidos de exercer as atividades de punção por abocath, sob pena de punição. "(sic, ID ba000aa - Pág.), do que se depreende que os auxiliares de enfermagem que possuem curso de técnico em enfermagem sempre executaram atividades equiparáveis às dos técnicos de enfermagem.

Assim, demonstrado o desempenho pela autora, exercente do cargo de auxiliar de enfermagem, das mesmas atividades atribuídas às paradigmas Lidiane da Silva Viana e Alexandra da Silva Carvalho, ambas exercentes do cargo de técnico de enfermagem, e sendo incontroversa a disparidade salarial existente, faz jus a demandante às diferenças salariais postuladas com fundamento na equiparação salarial prevista no art. 461 da CLT, tal como decidido na origem, sendo imperativo o pagamento de tais diferenças salariais em face da aplicação dos princípios constitucionais da isonomia (arts. 5º, caput, e 7º, XXX e XXXII, da CF) e do valor social do trabalho (art. 1º, IV, 170, caput, e 193 da CF) e à luz das normas protetivas e dos princípios norteadores do Direito do Trabalho.

De mencionar que também não há ofensa ao art. 37, II e XIII, da CF, na medida em que não está sendo determinado o reenquadramento ou a reclassificação funcional da autora, mas, tão somente, o pagamento de diferenças salariais por equiparação, na esteira do entendimento assentado na orientação jurisprudencial 125 da SDI1 do TST ("DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.") e do princípio da não discriminação salarial.

Desse modo, são devidas diferenças salariais à autora por equiparação salarial às paradigmas Lidiane da Silva Viana e Alexandra da Silva Carvalho, com os reflexos definidos na sentença.

Nego provimento.

O acórdão regional registrou ser incontroverso o preenchimento dos requisitos do art. 461 da CLT para o deferimento da equiparação salarial. Assentou que a prova oral demonstrou que a reclamante prestava cuidados diretos de enfermagem a pacientes em atividades de responsabilidade dos técnicos de enfermagem, sendo as paradigmas ocupantes do cargo de técnico de enfermagem e a reclamante do cargo de auxiliar administrativo, cuja remuneração, até então, era inferior.

A possibilidade de equiparação salarial de empregado de sociedade de economia mista está pacificada nesta Corte, que converteu a Orientação Jurisprudencial 353 da SBDI-1 na Súmula 455 do TST, in verbis:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 353 da SBDI-1 com nova redação) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014

À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

Destaque-se que a reclamante não pretende reenquadramento em cargo público diverso da contratação, mas somente diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial ou desvio de função, o que não encontra óbice no art. 37, II, e § 2.º, da Constituição Federal.

E mesmo que não se analisasse a questão como equiparação salarial, seriam devidas as diferenças em razão do desvio funcional, conforme reconheceu a Corte de origem. A decisão, nesse particular, também estaria de acordo com a jurisprudência desta Corte, consolidada por meio da Orientação Jurisprudencial 125 da SBDI-1 do TST.

Dessa forma, verifica-se que o recurso de revista não merece processamento.

A decisão recorrida está em consonância com entendimento já consagrado por esta Corte, atraindo a incidência da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7.º, da CLT.

Incólume o dispositivo constitucional apontado como violados, e superada a divergência jurisprudencial trazida a confronto.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 16 de maio de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST- AIRR-21074-13.2015.5.04.0014



Firmado por assinatura digital em 16/05/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/583726896/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-210741320155040014/inteiro-teor-583726932

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