jusbrasil.com.br
22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 310007620095020016 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TST__310007620095020016_6c1d2.rtf
DOWNLOAD

A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMAAB/ssm/ct/smf

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. 1 . INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO - PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. 2. ACIDENTE DO TRABALHO. CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Não desconstituídos os fundamentos do despacho denegatório, não prospera o agravo de instrumento destinado a viabilizar o trânsito do recurso de revista, conforme demonstrado no voto. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O artigo 93, IX, da Carta Magna, ao exigir que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário sejam públicos e fundamentadas as decisões, o faz para que as partes, de pleno conhecimento da composição e do teor do julgado, eventualmente possam interpor os recursos admitidos pela legislação processual. E, na hipótese concreta, verifica-se que a decisão recorrida atendeu ao comando constitucional. O acórdão do e. Tribunal Regional expôs as razões pelas quais negou provimento ao recurso. Logo, ainda que o reclamante não se conforme com a decisão, a hipótese não seria de negativa de prestação jurisdicional, mas de mera decisão contrária aos seus interesses. Recurso de revista não conhecido.

PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. AUXÍLIO-DOENÇA. FLUÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 375 DA SBDI-1/TST. A tese da recorrente, de que o recebimento de auxílio-doença acidentário é causa de suspensão do prazo prescricional quinquenal, não encontra amparo na jurisprudência desta c. Corte, consolidada na Orientação Jurisprudencial nº 375 da SBDI-1/TST. Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. O fato de o trabalhador exercer atividade externa não é incompatível com a fiscalização e o controle da sua jornada de trabalho pelo empregador. A averiguação se dá em cada caso, em respeito ao princípio da primazia da realidade, segundo o qual se deve analisar a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes ou do previsto em instrumento escrito que, porventura, não correspondam à realidade. Na hipótese dos autos, infere-se do acórdão recorrido, mais precisamente da prova testemunhal, que o reclamante comparecia na empresa no início e no término da sua jornada de trabalho. Nesse contexto, havendo a possibilidade do controle de jornada pelo empregador, não se aplica a excludente da duração de trabalho prevista no art. 62, I, da CLT. Recurso de revista conhecido por violação do art. 62, I, da CLT e provido.

SOBREAVISO. O Regional deixou claro que a mera utilização de aparelho celular não caracteriza o regime de sobreaviso. Assim, a decisão recorrida está em consonância com a Súmula 428, I, do TST. Recurso de revista não conhecido

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-31000-76.2009.5.02.0016, em que é Agravante e Recorrida ALUSA ENGENHARIA LTDA., Agravado e Recorrente EDILSON BARBOSA DE COUTO e Agravado e Recorrido MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.

O Tribunal Regional, por meio do acórdão das págs. 683-693, complementado às págs. 711-713 e 761-762, deu parcial provimento aos recursos ordinários da reclamada - Alusa e do reclamante.

Ainda inconformadas, as partes interpuseram recursos de revista.

O recurso de revista do reclamante foi admitido e da reclamada teve o seu seguimento denegado, mediante decisão das págs. 811-816.

Contra tal decisão, a reclamada interpôs agravo de instrumento.

Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões.

O parecer do douto Ministério Público do Trabalho é pelo regular prosseguimento do feito (págs. 853-854).

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA

1 - CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo, possui representação regular e efetuado o preparo. CONHEÇO.

2 - MÉRITO

A reclamada sustenta a viabilidade do seu apelo. Alega, incialmente, a incompetência do juízo a quo para denegar seguimento ao seu recurso de revista com análise do mérito da lide. Indica violação dos artigos , LV, e 93, IX, da Constituição Federal e 515, § 1º, da Lei 5.869/73.

No mais, sustenta que deve ser aplicada a prescrição civil e não a trabalhista, uma vez que somente após a avaliação é que se reconheceu a incapacidade do reclamante.

Por fim, em relação à caracterização do dano moral em virtude do acidente do trabalho sofrido pelo reclamante, a empresa alega que não agiu com culpa ou dolo na ocorrência do evento danoso, não havendo falar em indenização por danos morais. Aduz, ainda, que a legislação pátria adota a teoria do risco subjetivo para os casos de acidente do trabalho. Indica violação dos artigos 186 e 927 do CCB e 7º, XXVIII da Constituição Federal.

À análise.

A Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho negou seguimento ao recurso de revista da empresa, que, inconformada, manifesta o presente agravo de instrumento, reiterando as razões de revista.

No entanto, tais argumentos desservem para desconstituir o despacho agravado. Ei-los:

Recurso de: Alusa Engenharia Ltda.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 10/01/2013 - fl. 572; recurso apresentado em 18/01/2013 - fl. 573).Regular a representação processual, fl (s). 260.Satisfeito o preparo (fls. 465, 466 e 597).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Prescrição / Acidente de Trabalho.

Alegação (ões):

- violação do (s) art (s). 206, § 3º V do CC.

- divergência jurisprudencial.

Consta do v. Acórdão:

Alega a recorrente que a suspensão do contrato de trabalho não suspende a prescrição.

O reclamante foi contratado em 5/4/2000, na função de oficial de rede I, sendo afastado pelo INSS percebendo auxílio-doença acidentário de setembro de 2001 a janeiro de 2003 e de 22 de dezembro de 2006 a 2 de abril de 2008 (fls. 61).

É entendimento majoritário que não há interrupção do prazo prescricional pelo fato de o reclamante receber auxílio doença.

"RECURSO DE REVISTA. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. AUXÍLIO-DOENÇA. CURSO NORMAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. 1. O afastamento do empregado em gozo de auxílio-doença não enseja a suspensão do prazo prescricional para o exercício da pretensão às verbas trabalhistas. Isso porque a suspensão do contrato de trabalho não acarreta, como corolário, a suspensão da prescrição, por inexistência de previsão legal. Precedentes da SBDI-1. 2. Recurso de revista não conhecido. (RR - 38100- 27.2007.5.03.0048. DJ 17/03/2010, Relator Ministro GUILHERME AUGUSTO CAPUTO BASTOS, 7ª Turma, Publicação DEJT - 9/04/2010)".

Com efeito, temos que a pretensão do autor se baseia na relação de trabalho entre as partes, a prescrição aplicável é aquela prevista na seara trabalhista, nos termos do art. 7º da Constituição Federal e art. 11 da CLT. Destarte, nos termos do inciso XXIX do art. da Constituição Federal, o Reclamante teria o prazo de dois anos, contatos da extinção do contrato de trabalho, para a propositura de Reclamação Trabalhista, e somente poderia reclamar direitos anteriores a cinco anos desta propositura.

A incapacidade do obreiro foi caracterizada pelo laudo pericial de fls. 317/332. O autor ficou afastado de suas atividades percebendo auxílio-doença acidentário de 22/12/2006 até 2/4/2008, tendo sido dispensado em 29/10/2008.

Os direitos decorrentes do acidente de trabalho não estão prescritos, porque reconhecida a incapacidade por meio de laudo pericial.

Contudo, a reclamatória foi interposta em 13/2/2009 e, em vista da prescrição quinquenal, restam prescritas as parcelas anteriores a 13/2/2004. Acolho parcialmente a preliminar para declarar prescritas as parcelas anteriores a 13/2/2004.

A matéria discutida não foi prequestionada no v. acórdão e não cuidou a recorrente de opor os competentes Embargos Declaratórios objetivando pronunciamento explícito sobre o tema. Preclusa, portanto, a questão, ante os termos da Súmula nº 297 do C. Tribunal Superior do Trabalho.


Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral.

Alegação (ões):

- violação do (s) art (s). , XXVIII da CF.- violação do (s) art (s). 186 e 927 do CC.

- divergência jurisprudencial.

Consta do v. Acórdão:

Alega a recorrente que não restou configurada a culpa da recorrente, restando incabível a reintegração, as indenizações por danos morais e materiais, bem como deve ser declarada lícita a dispensa do autor.

O laudo pericial de fls. 317/332 concluiu que o autor é portador de sequela de acidente de trabalho típico ocorrido em 6/9/2001, caracterizado pela queda de escada, evoluindo com fratura não consolidada do osso escafóide do punho esquerdo.

Há nexo entre o acidente e as seqüelas incapacitantes constatadas. Constatou o sr. Perito que a incapacidade total do reclamante é caracterizada em 35%.

O Reclamante esteve afastado de suas atividades em decorrência do acidente de trabalho de setembro de 2001 a janeiro de 2003 e de 22 de dezembro de 2006 a 2 de abril de 2008 (fls. 61), recebendo auxílio-doença acidentário, condição sine qua non para o reconhecimento da estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.

De conseguinte, além da dispensa imotivada em 29/10/2008 afrontar a proteção ao emprego assegurada no art. 118 da Lei nº 8213/91, eis que o autor obteve alta médica em 2/4/2008, estão presentes os elementos caracterizadores da responsabilidade subjetiva quanto à empresa, quais sejam, o dano, o nexo causal e a conduta culposa da reclamada (art. , XXVIII, da Constituição).Existindo perda de parte da integridade física do trabalhador, deixando-o com sequelas permanentes, como aludiu o perito, revela a lesão ocorrida em decorrência da prestação de serviços em prol da empresa.

O autor suportará restrições ao longo da vida profissional e não mais concorrerá em condições de igualdade às tão escassas vagas disponíveis no mercado para a função anteriormente exercida, afigurando-se prejudicada a carreira seguida até então.

A lesão projetou seus malefícios na vida social, familiar e profissional do autor, tornando apropriadas a pensão mensal vitalícia e a indenização pelos danos morais e materiais arbitrados na sentença, por força do previsto nos artigos 186, 187, 927, 949 e 950 do Código Civil, bem como a reintegração do obreiro à empresa. Devidas, também, as parcelas do período entre a dispensa e a reintegração. Mantenho, pois.

Não obstante as afrontas legais/constitucionais aduzidas, bem como os dissensos interpretativos suscitados, inviável o apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula nº 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

Do cotejo do despacho denegatório com as razões de agravo de instrumento, verifica-se que a empresa não logra êxito em desconstituir os fundamentos da decisão agravada.

No que tange à preliminar de nulidade do despacho agravado, acresça-se que este foi exarado sob o permissivo do artigo 896, § 1º, da CLT, sendo certo que o Tribunal ad quem não está subordinado ao juízo de admissibilidade formulado pelo Tribunal a quo.

Isso porque o recurso de revista se sujeita a um duplo juízo de admissibilidade. O primeiro deles realizado pelo Tribunal Regional, que é de cognição incompleta, consoante informa a Súmula 285 desta Corte.

Dessa forma, o Tribunal Superior do Trabalho, ao apreciar o agravo de instrumento, procede a um segundo juízo de admissibilidade do recurso de revista denegado, analisando se estão presentes todos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos para a admissibilidade do recurso. Pode tanto determinar o processamento do apelo como manter o despacho denegatório, ainda que por fundamento diverso, não se vinculando, portanto, ao despacho proferido pelo Tribunal Regional.

Nessa linha, mostra-se absolutamente insubsistente a argumentação da reclamada.

No mais, como reforço de fundamentação quanto ao mérito, acresça-se que, em relação à prescrição, o art. 896 da CLT condiciona a admissibilidade da revista à demonstração de contrariedade à súmula e/ou orientação jurisprudencial de jurisprudência uniforme desta Corte, à divergência jurisprudencial, e/ou de inequívoca violação direta e literal de preceito da Constituição Federal e de Lei.

Constata-se que em sua minuta de agravo de instrumento a reclamada, efetivamente, não indica violação de dispositivo de lei ou da Constituição Federal, nem colaciona arestos para demonstrar divergência jurisprudencial, estando, portanto, desfundamentado o recurso nos termos do art. 896 da CLT.

Ora, o princípio da dialeticidade dos recursos exige que se contraponha à decisão agravada, explicitando seu desacerto e fundamentando as razões de reforma, daí não ser cabível ao julgador substituir a parte nesse ônus.

Em relação à indenização por danos morais, o artigo 186 do Código Civil expressamente prevê o cometimento de ato ilícito por parte daquele que, "por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral".

Por outro lado, o artigo 927 do mesmo diploma legal atribui àquele que pratica ato ilícito o dever de indenizar.

Na hipótese em apreço, a Corte Regional foi expressa ao registrar que "O laudo pericial de fls. 317/332 concluiu que o autor é portador de sequela de acidente de trabalho típico ocorrido em 6/9/2001, caracterizado pela queda de escada, evoluindo com fratura não consolidada do osso escafóide do punho esquerdo. Há nexo entre o acidente e as sequelas incapacitantes constatadas. Constatou o sr. Perito que a incapacidade total do reclamante é caracterizada em 35%.".

Acrescentou, ainda, que "(...) estão presentes os elementos caracterizadores da responsabilidade subjetiva quanto à empresa, quais sejam, 0 dano, o nexo causal e a conduta culposa da reclamada (art. , XXVIII, da Constituição). Existindo perda de parte da integridade física do trabalhador, deixando-o com sequelas permanentes, como aludiu o perito, revela a lesão ocorrida em decorrência da prestação de serviços em prol da empresa.". (pág. 686).

Diante do acima exposto, havendo a existência de dano, bem como nexo de causalidade ou culpa da empresa, configura-se ato ilícito a ensejar indenização.

Intactos, pois, os artigos 186 e 927 do CCB e 7º, XXVIII, da Constituição Federal.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado devidamente habilitado e isento o preparo.

1 - CONHECIMENTO

1.1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Suscita-a o autor, ao argumento de que, mesmo após opor embargos de declaração, a Corte Regional foi omissa, pois não se manifestou quanto ao fato de a reclamada não ter alegado que o reclamante estaria enquadrado na exceção do artigo 62, I, da CLT; bem como o fato de que a mesma juntou os controles de horário que comprovam diferenças de horas extras em favor do reclamante.

Indica violação dos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do CPC. Colaciona arestos.

O Colegiado a quo expôs, de forma clara, precisa e objetiva, os motivos pelos quais manteve a decisão que indeferiu o pleito de horas extras, registrando:

3. Horas extras e reflexos.

A prova do trabalho em horas extras era do autor, nos termos do artigo 818 da CLT, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC). Não basta serem feitas meras alegações (allegatio et non probatio quasi non allegatio).

Tendo em vista os horários contidos nas folhas de ponto do volume de documentos, que "são britânicos", houve a inversão do ônus da prova, nos termos na Súmula 338, inciso III, do TST.

Na inicial, o autor alegou que trabalhava de terça-feira a domingo das 6 às 20 horas, com 30 minutos de intervalo intrajornada (fls.

22/23).

A ré, em depoimento pessoal, alegou que o autor trabalhava das 7 às 17 horas, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo até 2007 ou 2008. A partir de então, até a sua dispensa, passou a trabalhar das 7 às 15:20 horas, de segunda-feira à sábado, com uma hora de intervalo intrajornada.

Eventualmente trabalhava aos domingos e feriados (fls. 379/380).

A testemunha do autor confirmou a jornada de trabalho da inicial, mas alegou que fiscalizava o intervalo apenas 2 vezes por semana, uma vez que era superior hierárquico do reclamante. Apesar de afirmar que o reclamante trabalhava interna e externamente, sustentou que o autor dirigia o veículo de sua equipe, bem como que ele comparecia apenas no início da jornada e no final da jornada na primeira reclamada (fls. 380).

A empresa provou pelo depoimento do autor e das testemunhas que o trabalho era externo. O conjunto da prova dos autos indica que não havia controle de horário.

O autor dirigia veículo da empresa, não havendo como controlar o horário de trabalho.

Destarte, excluo da condenação as horas extras e reflexos. (págs. 688-689)

Por ocasião dos embargos de declaração opostos pelo autor, assim se manifestou o Tribunal Regional:

Sem razão ao Embargante, vez que a contradição que dá ensejo a oposição de Embargos Declaratórios é aquela existente entre os próprios termos da decisão, e não entre esta e demais elementos contidos nos autos.

Os Embargos de Declaração não se prestam a questionar o acerto da decisão proferida, a má apreciação de provas, ou mesmo a revisão do julgado, nestes casos a decisão deve ser atacada por via própria. Têm, pois, função específica, que não deve ultrapassar os limites fixados no art. 535, do CPC.

O juízo não está adstrito ao que o jurisdicionado gostaria como solução da lide, bem como não está obrigado a manifestar-se expressamente sobre todos os elementos trazidos pelas partes, sejam eles jurídicos ou fáticos, vez que deverá apenas indicar de maneira clara e precisa quais elementos nortearam seu convencimento, de forma que se obtenha conclusão coerente com esses fundamentos, o que ocorreu no presente caso. (pág. 713)

Como se observa, a Corte Regional foi expressa ao registrar que "A empresa provou pelo depoimento do autor e das testemunhas que o trabalho era externo. O conjunto da prova dos autos indica que não havia controle de horário. O autor dirigia veículo da empresa, não havendo como controlar o horário de trabalho.".

Diante desse contexto, em que o acórdão do Regional está devidamente fundamentado, não há falar em negativa de prestação jurisdicional, assim, ainda que a ré não se conforme com a decisão, a hipótese não seria de negativa de prestação jurisdicional, mas de mera decisão contrária aos seus interesses.

Incólumes, portanto, os arts. 93, IX, da Constituição Federal, 489 do CPC (458 do CPC/73) e 832 da CLT.

Inviável, ainda, o exame da alegada divergência jurisprudencial, nos termos do que dispõe a Súmula 459 desta Corte.

Não conheço.

1.2 - PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. AUXÍLIO-DOENÇA. FLUÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

O reclamante alega a suspensão do contrato de trabalho por gozo de auxílio doença interrompe a prescrição, seja ela bienal ou quinquenal.

Indica violação dos artigos 199, I, do CCB, 476 da CLT e 63 da Lei 8.213/1991. Colaciona arestos.

Eis os termos da v. decisão:

Preliminar.

Prescrição.

Alega a recorrente que a suspensão do contrato de trabalho não suspende a prescrição.

O reclamante foi contratado em 5/4/2000, na função de oficial de rede I, sendo afastado pelo INSS percebendo auxílio-doença acidentário de setembro de 2001 a janeiro de 2003 e de 22 de dezembro de 2006 a 2 de abril de 2008 (fls. 61).

É entendimento majoritário que não há interrupção do prazo prescricional pelo fato de o reclamante receber auxílio doença.

(...) Com efeito, temos que a pretensão do autor se baseia na relação de trabalho entre as partes, a prescrição aplicável é aquela prevista na seara trabalhista, nos termos do art. 7º da Constituição Federal e art. 11 da CLT.

Destarte, nos termos do inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal, o Reclamante teria o prazo de dois anos, contatos da extinção do contrato de trabalho, para a propositura de Reclamação Trabalhista, e somente poderia reclamar direitos anteriores a cinco anos desta propositura.

A incapacidade do obreiro foi caracterizada pelo laudo pericial de fls. 317/332. O autor ficou afastado de suas atividades percebendo auxílio-doença acidentário de 22/12/2006 até 2/4/2008, tendo sido dispensado em 29/10/2008.

Os direitos decorrentes do acidente de trabalho não estão prescritos, porque reconhecida a incapacidade por meio de laudo pericial.

Contudo, a reclamatória foi interposta em 13/2/2009 e, em vista da prescrição quinquenal, restam prescritas as parcelas anteriores a 13/2/2004.

Acolho parcialmente a preliminar para declarar prescritas as parcelas anteriores a 13/2/2004. (págs. 684-685)

À análise.

O e. TRT considerou que, em face do ajuizamento da demanda em 13.2.2009, a pretensão aos haveres trabalhistas anteriores à data de 13.2.2004 foi fulminada pela prescrição quinquenal, sob o fundamento de que a suspensão do contrato de trabalho decorrente da percepção de auxílio-doença não tem o condão de impedir a fluência do prazo prescricional quinquenal.

Com efeito, enquanto perdurar a incapacidade e o consequente recebimento do benefício previdenciário, o contrato de trabalho da empregada estará suspenso nos termos do artigo 476 da CLT.

Entretanto, não procede a tese da trabalhadora de que a suspensão do contrato de trabalho pelo recebimento de benefício previdenciário suspende a fluência da prescrição quinquenal.

Note-se que o tratamento diferenciado em virtude da classificação do benefício previdenciária, conforme pretendido pela trabalhadora, não encontra guarida nesta Corte Superior, consoante demonstram os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI N.º 13.015/2014. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. CONTAGEM. O Tribunal Regional, considerando que a ciência da doença da reclamante ocorreu em 04/06/1999, quando concedido auxílio doença acidentário pelo órgão previdenciário, manteve a sentença que decretou a prescrição da pretensão de reparação por danos morais e materiais porque decorridos mais de 5 anos entre a ciência do dano e a propositura da ação, no ano de 2007. Ademais, conforme OJ 375 da SBDI-1 do TST, a suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário, o que não está configurado nos autos. A decisão regional, portanto, está de acordo com a jurisprudência iterativa, atual e notória do TST, pelo que não se observa as violações apontadas pela reclamante, incidindo ao caso a Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 127000-19.2007.5.02.0046 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 08/03/2017, 2ª Turma, DEJT 17/03/2017)

AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. EFEITOS 1 - O juízo de admissibilidade a quo negou seguimento ao recurso de revista da reclamante, sob o fundamento de que não foi observado o disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT. 2 - Contudo, o juízo de admissibilidade a quo não vincula o juízo ad quem, sendo perfeitamente possível a essa Corte Superior, nos termos da OJ nº 282 da SDI-1 do TST, analisar os pressupostos de conhecimento do recurso de revista em sede de agravo de instrumento. 3 - Nesse particular, o recurso de revista, quanto ao tema, atende aos requisitos do art. 896, § 1º-A da CLT, introduzidos pela Lei nº 13.015/2014. 4 - Decisão do Regional em consonância com a OJ nº 375 da SDI-1 do TST, segundo a qual, "a suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário". Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 1855-38.2012.5.15.0135, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 09/12/2015, 6ª Turma, DEJT 11/12/2015)

O acórdão recorrido, portanto, harmoniza-se com o entendimento desta c. Corte, pacificado na Orientação Jurisprudencial nº 375 da SBDI-1/TST, de seguinte teor:

375. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)

A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.

Não demonstrada a ocorrência da ressalva da parte final do verbete sumular, restam incólumes os dispositivos indicados e superados os arestos transcritos para cotejo de tese porque o e. Tribunal Regional decidiu em harmonia com a Orientação Jurisprudencial nº 375 da SBDI-1/TST, o que atrai a incidência do artigo 896, § 4º, da CLT.

Não conheço.

1.3 - HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - POSSIBILIDADE DE CONTROLE

O reclamante alega a existência de controle de horário, portanto faz jus ao recebimento de horas extras.

Indica violação dos artigos , XIII e XVI, da Constituição Federal, e 62, I, e 74, , da CLT e colaciona arestos.

Eis os termos da v. decisão:

3. Horas extras e reflexos.

A prova do trabalho em horas extras era do autor, nos termos do artigo 818 da CLT, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (art. 333, I, do CPC). Não basta serem feitas meras alegações (allegatio et non probatio quasi non allegatio).

Tendo em vista os horários contidos nas folhas de ponto do volume de documentos, que "são britânicos", houve a inversão do ônus da prova, nos termos na Súmula 338, inciso III, do TST.

Na inicial, o autor alegou que trabalhava de terça-feira a domingo das 6 às 20 horas, com 30 minutos de intervalo intrajornada (fls. 22/23).

A ré, em depoimento pessoal, alegou que o autor trabalhava das 7 às 17 horas, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo até 2007 ou 2008. A partir de então, até a sua dispensa, passou a trabalhar das 7 às 15:20 horas, de segunda-feira à sábado, com uma hora de intervalo intrajornada.

Eventualmente trabalhava aos domingos e feriados (fls. 379/380).

A testemunha do autor confirmou a jornada de trabalho da inicial, mas alegou que fiscalizava o intervalo apenas 2 vezes por semana, uma vez que era superior hierárquico do reclamante. Apesar de afirmar que o reclamante trabalhava interna e externamente, sustentou que o autor dirigia o veículo de sua equipe, bem como que ele comparecia apenas no início da jornada e no final da jornada na primeira reclamada (fls. 380).

A empresa provou pelo depoimento do autor e das testemunhas que o trabalho era externo. O conjunto da prova dos autos indica que não havia controle de horário.

O autor dirigia veículo da empresa, não havendo como controlar o horário de trabalho.

Destarte, excluo da condenação as horas extras e reflexos. (págs. 688-689)

À análise.

É certo que, em se tratando de motorista (hipótese dos autos), laborando em atividade externa, tendencialmente enquadra-se no tipo jurídico excetivo do art. 62, I, da CLT ("atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho"). A estrita circunstância de haver no caminhão tacógrafo não traduz, segundo a jurisprudência, a presença de real controle da jornada de trabalho (OJ 332, SBDI-1/TST).

Todavia, havendo outros meios de averiguação da jornada de trabalho, como o comparecimento do autor na empresa no início e término da jornada, esvai-se a presunção excetiva do art. 62, I, da CLT, emergindo a regra geral da Constituição Federal e do diploma celetista no tocante à direção da prestação de serviços e do controle da jornada contratual pelo respectivo empregador.

Na hipótese dos autos, infere-se do acórdão recorrido, mais precisamente da prova testemunhal, que o reclamante comparecia na empresa no início e no término da sua jornada de trabalho.

Diante de tais elementos entendo perfeitamente possível o controle da jornada de trabalho do autor.

Sobre o tema, tem-se que a jurisprudência do TST vem se firmando no sentido de que a mera possibilidade de controle de jornada, já determina a exclusão do empregado da exceção prevista no art. 62, I, da CLT.

Nesse sentido são os seguintes Precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. MOTORISTA. O Tribunal Regional, diante da análise fático-probatória, concluiu pela possibilidade de controle da jornada de trabalho ao basear sua decisão na prova testemunhal, na existência de controle por tacógrafo, de itinerários previamente definidos pela empresa e de sistema de controle por rastreamento via satélite. Havia inclusive cobrança da empresa nas hipóteses de paradas excessivas durante as viagens. Assim, a possibilidade de se decidir de forma diversa ao acordão do TRT implicaria na reanálise e reexame de fatos e provas, situação que encontra óbice na súmula nº. 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 10056-53.2013.5.04.0664, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 13/3/2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE TRABALHO. MOTORISTA CARRETEIRO. CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Havendo no caminhão e no sistema empresarial outros equipamentos tecnológicos de acompanhamento da rota cumprida pelo veículo, com assinalação dos períodos de parada e de movimento do caminhão (sem contar mecanismos adicionais de controle do labor e da mensuração dos tempos trabalhados em viagem), esvai-se a presunção excetiva do art. 62, I, da CLT, emergindo a regra geral da Constituição e do diploma celetista no tocante à direção da prestação de serviços e do controle da jornada contratual pelo respectivo empregador. Na hipótese, infere-se do acórdão recorrido que havia mecanismos eficientes para o controle de jornada do Reclamante, na medida em que havia rastreamento via satélite, anotação dos horários praticados e contatos telefônicos. Não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido (AIRR - 10784-69.2013.5.03.0164, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 13/3/2015)

RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE. TACÓGRAFOS E SISTEMAS DE RASTREAMENTO POR GPS. 1. No caso dos autos, entende-se que o controle dos horários do reclamante, mesmo exercendo atividade externa, era possível, já que registrado, pela Corte de origem, a "existência de tacógrafos e GPS' s nos veículos da recorrida" e a realização, pelo empregador, do "controle de todas as informações relativas ao veículo e a viagem, como início, previsão de chegada, distância, (...) pontos de parada, e os trechos onde não se poderia parar". Com base nisso, e utilizando como subsídio a prova testemunhal produzida, o Tribunal a quo concluiu ser devido o pagamento das horas extras mensais que ultrapassassem a 8ª diária e a 44ª semanal. 2. Calcada a decisão regional no conjunto fático-probatório, que, na espécie, demonstrou a possibilidade de controle da jornada do reclamante, não se cogita a acenada ofensa aos arts. 62, I, da CLT. Óbice da Súmula 126/TST. Inaptos os arestos colacionados, a teor da Súmula 296, I, do TST. (...) (RR - 53100-43.2011.5.17.0014, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 20/2/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. 1. Consoante jurisprudência do TST, exige-se a comprovação de absoluta impossibilidade de controle direto ou indireto da jornada de trabalho do empregado, sendo que o rastreamento via satélite viabiliza o controle da jornada de trabalho do empregado motorista. 2. O v. acórdão consignou que o reclamante faz jus às horas extras, por estar sujeito a controle de horário, viabilizado mediante o uso de rastreamento via satélite, bem como de controle na portaria e documento 'RDS'. 3. Ao assim decidir, o Regional não afronta o artigo 62, I, da CLT, pois não está decidindo contrariamente às suas disposições, mas tão somente, deixado, adequadamente, de aplica-lo, por ausente sua hipótese de incidência. 4. Julgado em consonância com a atual e reiterada jurisprudência desta Corte, o que torna inadmissível o recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT e Súmula 333. Precedentes. 5. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (TST-AIRR-831-56.2011.5.15.0087, Desembargadora Convocada Sueli Gil El Rafihi, 4ª Turma, DEJT: 15/8/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MOTORISTA. CONTROLE DE JORNADA. SISTEMA DE RASTREAMENTO POR SATÉLITE. Demonstrada a violação do art. 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, nos moldes da alínea c do seu art. 896, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MOTORISTA. CONTROLE DE JORNADA. SISTEMA DE RASTREAMENTO POR SATÉLITE. O fato de o empregado prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no art. 62, inciso I, da CLT. Para tanto, relevante é que haja incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho, o que não ocorre no caso dos autos, visto ter sido registrada pela Corte de origem a existência de controle da jornada do motorista, mediante uso de equipamento eletrônico - tacógrafo - associado a outros elementos de prova, como o rastreamento via satélite. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-135600-16.2009.5.09.0094, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT: 6/6/2014)

Portanto, o trabalhador estava sujeito à fiscalização, não sendo o caso de aplicação da excludente da duração de trabalho prevista no art. 62, I, da CLT, conforme registrado no acórdão proferido pelo Tribunal Regional.

Conheço do recurso por violação do art. 62, I, da CLT.

1.4 - SOBREAVISO

O reclamante sustenta serem devidas as horas extras em decorrência dos períodos em que permanecia de sobreaviso, ou seja, à disposição da empresa, por dois finais de semana por mês.

Indica violação do artigo 244, § 2º, da CLT e contrariedade às Súmulas 229 e 428 do TST. Colaciona arestos.

Eis os termos da v. decisão:

O parágrafo 2º do artigo 244 da CLT se aplica apenas a ferroviário e exige que o empregado fique aguardando em casa o chamado.

Embora a testemunha do autor tenha confirmado a versão de que deveriam permanecer em sua residência uma a duas vezes por mês esperando chamados pelo telefone fixo, sustentou que a empresa lhes forneceu telefone celular, bem como que a primeira alternativa para chamá-los era pelo telefone celular. Caso o telefone celular estivesse "estragado" ligariam para a residência. Alegou que seu telefone celular nunca ficou "estragado", mas apenas descarregado (fls. 380).

O uso do telefone celular não caracteriza "sobreaviso", uma vez que o empregado pode se locomover. Somente se o empregado permanece em sua residência aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, é que há sobreaviso.

A Orientação Jurisprudencial n.º 49 da SDI do TST deixa claro que o uso de BIP não caracteriza sobreaviso. Por analogia, aplica-se a mesma orientação para o telefone celular.

Mantenho. (pág. 694)

À análise.

Conforme se observa do excerto reproduzido, o Regional deixou claro que a mera utilização de aparelho celular não caracteriza o regime de sobreaviso.

Assim, a decisão recorrida está em consonância com a Súmula 428, I, do TST, de seguinte teor:

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de so

O artigo 224, § 2, da CLT não trata diretamente das horas de sobreaviso, pelo que resulta ileso.

A Súmula 229 do TST cuida das horas de sobreaviso dos eletricitários, o que não se identifica com o caso dos autos.

NÃO CONHEÇO.

2. MÉRITO

2.1 - HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - CONTROLE DE JORNADA - POSSIBILIDADE

Conhecido o recurso de revista por violação de dispositivo de lei federal, DOU-LHE PROVIMENTO para reestabelecer a sentença no aspecto.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento da reclamada; II - conhecer do recurso de revista do reclamante apenas quanto ao tema "HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - CONTROLE DE JORNADA - POSSIBILIDADE", por violação do artigo 62, I, da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para reestabelecer a sentença no aspecto.

Brasília, 20 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-31000-76.2009.5.02.0016



Firmado por assinatura digital em 21/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.