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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR XXXXX-83.2008.5.09.0003 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Luiz Philippe Vieira de Mello Filho

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_AIRR_12581008320085090003_d49ad.rtf
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Inteiro Teor

Agravante:BRASIL TELECOM S.A.

Advogada :Dra. Eloísa Maria Mendonça Avelar

Agravado :DIMAS DE PAULA RIBEIRO

Advogado :Dr. Roberto Pierri Bersch

Advogada :Dra. Zelinda Aparecida Mendes Fossatti

Advogada :Dra. Viviane Castelli

Advogada :Dra. Zenilda Aparecida Mendes Fossatti

Agravado :PAMPAPAR S.A. - SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES E ELETRICIDADE

Advogado :Dr. Érica Renata da Silva Pereira

Advogado :Dr. Roberto Pierri Bersch

VMF/cv

D E C I S Ã O

Acordão regional publicado antes da vigência da Lei nº 13.015/14

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela reclamada contra decisão do 9º Tribunal Regional do Trabalho, que denegou seguimento ao seu recurso de revista.

Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões.

Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS - TERCEIRIZAÇÃO - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - PAGAMENTO INFERIOR AO DE 30% - PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO - EQUIPARAÇÃO SALARIAL - HORAS EXTRAORDINÁRIAS E INTERVALO - JORNADA EXTERNA - REFLEXOS DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS EM DSR E OUTRAS VERBAS - SOBREAVISO - USO DE BIP E/OU TELEFONE CELULAR

A decisão monocrática do Tribunal Regional de origem, que denegou seguimento ao recurso de revista, está assim fundamentada:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisao publicada em 02/10/2012 - fl. 495; recurso apresentado em 10/10/2012 - fl. 497).

Representação processual regular (fls. 516/518 e 519).

Preparo satisfeito (fls. 360, 398, 400, 477 e 514/515).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.

Alegação (ões):

- violação dos artigos 5º, incisos XXXV e LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal.

- violação dos artigos 832 da Consolidação das Leis do Trabalho e 458 do Código de Processo Civil.

- divergência jurisprudencial.

A recorrente defende a tese de nulidade da decisão resolutiva dos embargos de declaração que opôs, sob o argumento de que "nada julga o 2º Grau sobre algumas das matérias ventiladas, para se prequestionar matérias, e NADA diz sobre os dispositivos invocados".

Fundamentos da decisão de embargos de declaração:

Para fins de prequestionamento, a embargante alega omissão e necessidade de esclarecimentos sobre os seguintes pontos do acórdão embargado: violação do inciso III, do artigo 8º, da Constituição Federal, face a fixação de adicional de periculosidade acima do previsto em acordos e convenções coletivas; fixação do que declarou o representante da primeira reclamada; violação dos artigos 333, do Código de Processo Civil, e 818, da CLT, por deferir diferenças salariais mesmo diante da prova oral; declaração que o reclamante era acionado por meio de aparelho celular; manifestação acerca dos artigos 59 e 224, da CLT, e Súmula 428, do C. TST.

Sem razão.

Inexistem quaisquer dos defeitos previstos nos artigos 535, do CPC, e 897-A, da CLT, utilizando-se a parte dos embargos de declaração para impropriamente opor-se à convicção do colegiado.

Como se verifica às fls. 532-v/538, esta e.Turma adotou tese explícita acerca das questões suscitadas, sopesando à sua convicção o conjunto probatório encartado aos autos.

Ademais, não cabe ao colegiado manifestar-se sobre se a sua própria decisão viola (ou não) os princípios ou artigos mencionados pela embargante, encontrando-se o julgado devidamente fundamentado (artigo 131, do CPC) e nos limites da controvérsia estabelecida pelas partes (artigos 128 e 460, do CPC).

Nesta via, cumpre salientar que inexiste a invocada necessidade de prequestionamento, eis que a oposição de declaratórios com tal objetivo pressupõe a existência de omissão, o que não se verificou na hipótese. (fls. 492/493)

Fundamentos do acórdão recorrido (os grifos e negritos em conjunto não constam do texto original):

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A r.sentença, tendo em vista a conclusão do laudo pericial, de que o reclamante laborou em condições de periculosidade, e diante do fundamento de que o mero reconhecimento das normas coletivas não autoriza flexibilização in pejus das normas trabalhistas, deferiu o pedido de pagamento do adicional de periculosidade, de 30% de seu salário base, não aplicando a Súmula nº 364, do C.TST. Recorre a segunda reclamada (Brasil Telecom S.A) sustentando, em síntese, que o adicional pago pela reclamada encontra previsão expressa nas normas coletivas da categoria, sendo que o pagamento de valor inferior ao previsto em lei é permitido pelo c.TST, através do inciso II, da Súmula 364.

Sem razão.

Primeiramente, insta destacar que a recorrente, em seu recurso, insurge-se, tão-somente, quanto à aplicabilidade ou não das normas coletivas da categoria.

Conforme entendimento desta e. Turma, as normas coletivas que determinam o pagamento do adicional de periculosidade proporcionalmente ao tempo de exposição às atividades de risco, não devem ser aplicadas, pois é nula a cláusula convencional que prevê o pagamento do adicional de periculosidade em índice aquém do legal, visto que o direito no importe mínimo de 30% (trinta por cento) decorre de expressa previsão legal, não podendo ser objeto de negociação entre os sindicatos, pois se trata de norma que visa proteger a integridade física do trabalhador .

Tal entendimento não implica negar vigência ao disposto no inciso XXVI, do artigo 7º, da CF, mas revela a interpretação deste artigo à luz dos princípios constitucionais garantidores de condições adequadas de trabalho. Portanto, considerando que o trabalho desenvolvido pelo reclamante era perigoso, há que se garantir o percentual mínimo de 30% (trinta por cento).

Frise-se, ainda, que o item II, da Súmula nº 364, do C.TST, foi recentemente cancelado, pelo que, não há falar em contrariedade aos seus termos.

Pelas razões expostas mantenho a r.sentença, restando prejudicada a análise do pedido de exclusão dos honorários periciais. (fls. 461/463)

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Insurge-se a reclamada contra a r. sentença que, ante a ausência de juntada aos autos da avaliação aplicada ao modelo, fato que possibilitaria o confronto entre a tecnicidade entre paradigma e paragonado, não tendo, pois, a reclamada se desincumbido de seu ônus, acolheu o pedido inicial de equiparação salarial. Alega que o reclamante não conseguiu demonstrar que exercia a função de instalador II, ônus que lhe incumbia, havendo violação ao artigo 461, da CLT. Requer a reforma do r. julgado de origem, inclusive quanto às diferenças, incidências e reflexos, eis que acessórios.

Sem razão.

Primeiramente, necessário salientar que a primeira reclamada, em contestação, esclarece que o reclamante foi contratado para exercer a função de cabista I ou A e que o paradigma, Antonio Carlos de Andrade, para exercer a função de cabista III ou C, não havendo falar, portanto, em instalador II.

A equiparação salarial é devida quando presentes os elementos previstos no artigo 461, da CLT, sendo que ao reclamante incumbe a prova dos fatos geradores do direito, como o exercício de função idêntica, ao mesmo empregador e na mesma localidade, sendo irrelevante a nomenclatura escolhida pelo empregador em relação às funções exercidas pelos empregados, em razão do princípio da primazia da realidade. Ao empregador, por seu turno, cabe provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito obreiro, como a diferença de produtividade, de perfeição técnica, de tempo de serviço na função (superior a dois anos), quadro de carreira homologado com previsão de promoção alternada por merecimento e antiguidade, nos termos do artigo 461, da CLT.

Diferentemente do que pretende fazer crer a recorrente, do depoimento prestado pela testemunha ouvida a convite do reclamante, Omar Jesus Botolo, emerge claro que havia total equivalência de atribuições entre o reclamante e o paradigma, Antônio Carlos de Andrade :

"19- Antonio, conhecido como"periquito"era cabista C, podendo afirmar com certeza que no registro em CTPS constava cabista C; 20-depoente não presenciou a contratação do autor, mas presenciou o autor reclamando para os mais diversos companheiros de serviço de que estava registrado em CTPS como cabista A; 21-as atividades desempenhadas por Antonio, pelo depoente e pelo autor eram idênticas ; a quantidade de serviços era distribuída igualmente para todos os cabistas; em regra todos os cabistas cumpriam todas as tarefas; 22- existe um padrão de qualidade a ser seguido por todos os cabistas, de tal sorte que o trabalho realizado por um não podia fugir do padrão dos demais; 23-nos finais de semana de folga de Antonio, quem estava de plantão era o autor;" [fl. 360 - grifos acrescidos].

Frise-se, por fim, que a testemunha apresentada pela primeira reclamada, Vilma Tereza Pazzeto, afirmou que "não acompanhava o efetivo trabalho do Reclamante, pois o mesmo trabalhava externamente e a depoente internamente" (fl. 440), não sendo apto, portanto, seu testemunho, para comprovar a falta de identidade de funções .

Em sendo assim, verifica-se que a recorrente não se desvencilhou do ônus de comprovar que as tarefas do reclamante fossem distintas das desempenhadas pelo paradigma, ou que houvesse diferença na produtividade ou perfeição do labor .

Mantenho. (fls. 463/465)

HORAS DE SOBREAVISO

O MM. juízo a quo, por entender que o trabalhador obrigado a portar qualquer tipo de intercomunicador, mesmo aparelho celular, com a finalidade de resolver problemas da empresa, faz jus à remuneração desse tempo à disposição, deferiu o pedido referente às horas de sobreaviso, fixando o horário de segunda a sexta-feira, das 19h31min até às 06h59min do dia seguinte, e dois finais de semana por mês, das 19h31min de sexta-feira às 06h59min de segunda-feira.

Insurge-se a reclamada alegando que o reclamante não provou ter permanecido de plantão ou sobreaviso na forma alegada na inicial. Sustentou que, quando participou da escala de plantão ou sobreaviso e efetivamente trabalhou, o horário foi corretamente anotado no cartão-ponto e devidamente pago. Argumentou que não há qualquer prova nos autos de que o reclamante tenha ficado impedido de se locomover, aplicando-se à hipótese, a OJ nº 49, da SDI-1, do C.TST.

Pois bem.

Primeiramente, insta ressaltar que, conforme o princípio da dialeticidade, incumbia à reclamada rebater especificamente os fundamentos da sentença, concernentes à prova do sobreaviso, não sendo aceitável a mera alegação de que o reclamante não comprovou suas alegações.

Observa-se que o MM. Juízo de origem deferiu a pretensão sopesando o depoimento da testemunha Omar e as alegações iniciais. Por sua vez, a reclamada limita-se a reafirmar não serem devidas as horas de sobreaviso.

Ainda. O argumento de que as horas efetivamente laboradas em regime de escala ou sobreaviso foram devidamente anotadas nos cartões-ponto não merece prosperar, tendo em vista que não há nos autos cópia dos registros de horário, salvo de julho/2002 a abril/2003 (fls. 52/58), eis que a reclamada sustenta, em seu favor, o enquadramento do reclamante na exceção do inciso I, do artigo 62, da CLT.

Quanto à alegação de que o reclamante não tenha ficado impedido de se locomover frise-se que, conquanto comungue de entendimento no sentido de que a utilização de telefone celular e/ou BIP desonera o empregado de permanecer em local fixo (residência ou outro de conhecimento do empregador) e, por isso, não lhe restringe o direito de locomoção, curvo-me ao entendimento majoritário desta e.Turma, no sentido de que, comprovada a existência de escalas de plantão, torna-se desnecessário comprovar a limitação do direito de locomoção do trabalhador. Nesse sentido, o item II, da OJ n. 84, desta e.Turma.

A testemunha do reclamante Omar Jesus Botolo demonstrou que havia plantões, nos seguintes termos:

"3- (...) faziam plantões em finais de semana alternados, ou seja, no mesmo final de semana, quem ficava de plantão, trabalhava no sábado e domingo, sendo o horário de sábado igual ao de segunda a sexta-feira e o horário de domingo das 7h45 às 17h30/18h, com 30 minutos de intervalo; (...) 23-nos finais de semana de folga de Antonio, quem estava de plantão era o autor; (...) 34-nos finais de semana de plantões iam até a empresa, pegavam os materiais e saíam a campo; aguardando chamadas, permaneciam em suas residências, nos plantões; o sobreaviso dos plantões iniciava às 18h da sexta-feira e terminava às 8h da segunda-feira imediata; era muito raro permanecerem, depoente, autor e demais cabistas, em suas respectivas residências nos plantões de sábados e domingos, uma vez que o volume de serviço era constante;" (fls. 358/361).

A testemunha apresentada pela reclamada, Vilma Tereza Pazzeto, ouvida através de carta precatória, confirmou a existência de trabalho aos sábados, domingos e feriados, afirmando que o labor nesses dias era efetuado de forma eventual (fl. 440).

Assim, tais depoimentos vão ao encontro das afirmações do reclamante, lançadas em exordial (fls. 19/21).

Desta forma, é inquestionável a existência de escalas de plantão, segundo as quais os empregados eram obrigados a participar do sistema de revezamento para permanecerem de sobreaviso, razão pela qual faz jus o reclamante ao pagamento das horas de sobreaviso.

Por todo o exposto, mantenho. (fls. 470/473)

Sob a ótica da restrição imposta pela Orientação Jurisprudencial 115 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho, as duas decisões proferidas pela Primeira Turma deste Regional, consoante textos acima transcritos, não permitem vislumbrar ofensa a dispositivo constitucional ou de lei federal, uma vez que as pretensões recursais foram regularmente apreciadas e fundamentadas, havendo manifestação expressa acerca das matérias, sendo inclusive registrado que "não cabe ao colegiado manifestar-se sobre se a sua própria decisão viola (ou não) os princípios ou artigos mencionados pela embargante, encontrando-se o julgado devidamente fundamentado (artigo 131, do CPC) e nos limites da controvérsia estabelecida pelas partes (artigos 128 e 460, do CPC)". Não se vislumbra, portanto, a alegada negativa de prestação jurisdicional.

Responsabilidade Solidária/Subsidiária.

Alegação (ões):

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial 191 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.

- violação dos artigos 186 e 927 do Código Civil e 94, "caput" e inciso II, e 117, "caput", inciso II e parágrafo único, das Lei 9.472/1997.

- divergência jurisprudencial.

A recorrente se insurge contra o entendimento do Colegiado de manter a sentença no ponto em que a condenou a responder de maneira subsidiária pelas obrigações definidas em favor do reclamante.

Fundamentos do acórdão recorrido:

Insurge-se a reclamada, Brasil Telecom S.A., contra a r. sentença que reconheceu a sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas deferidas. Alega que não manteve qualquer laço empregatício com o reclamante, inexistindo os elementos caracterizadores da relação de emprego, tais como pessoalidade e subordinação.

Sem razão.

Pacificado na jurisprudência desta Justiça Especializada o entendimento de que a tomadora dos serviços é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas inadimplidas, decorrentes do contrato de trabalho havido entre o empregado e a empresa prestadora dos serviços (item IV, da Súmula 331, do C.TST).

Isso porque, muito embora o vínculo empregatício tenha se dado exclusivamente com a prestadora dos serviços, in casu, a primeira reclamada, nem por isso deixa o tomador (Brasil Telecom S.A.) de responder por eventuais danos causados ao trabalhador. Observe-se que a lei atribui responsabilidade inclusive àquele que não praticou diretamente o ato danoso, como se confere dos termos dos artigos 43, 932 e 942, do Código Civil, e artigo 455, da CLT, por exemplo.

O fundamento dessa responsabilidade encontra-se na presumida culpa in eligendo e in vigilando que se atribui a quem (tomador) indiretamente (por meio do contrato com a prestadora) causou prejuízo a terceiro (empregado). Nesse caso, entende-se que o tomador contratou sem as devidas cautelas ou não fiscalizou devidamente o cumprimento de obrigações decorrentes desse contrato.

Assim, diante da importância conferida ao trabalho na Constituição Federal e a consequente proteção aos créditos trabalhistas (art. 1º, inc.IV, art. 6º, art. 7º, art. 170, caput, e art. 193, entre outros), ao tomador do serviço impõe-se o dever de bem escolher aquele que irá contratar e, ainda, o dever de fiscalizar a atuação da contratada, pois dessa atuação pode resultar danos a terceiros (inadimplência das obrigações trabalhistas), pena de incorrer nas hipóteses previstas nos artigos 186, 187 e 927, todos do Código Civil.

Desse modo, mantenho a r. sentença. (fls. 460/461)

A afronta a dispositivo da Constituição Federal, autorizadora do conhecimento do recurso de revista, é aquela que se verifica de forma direta e literal, nos termos do artigo 896, alínea c, da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo indispensável, portanto, que trate especificamente da matéria discutida. Nesse passo, não socorre a recorrente a invocação de preceito genérico, no caso, o artigo 5º, inciso II, que nada dispõe sobre o tema que pretende rediscutir.

No mais, partindo do pressuposto factual delineado no acórdão recorrido, o entendimento adotado pela Terceira Turma deste Regional encontra respaldo na diretriz firmada no item IV da Súmula 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. Consequentemente, o recurso de revista não comporta seguimento, quer por violação aos dispositivos da legislação federal invocados, quer por divergência jurisprudencial, quer por conta da alegada e inexistente contrariedade à Orientação Jurisprudencial 191 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Periculosidade.

Alegação (ões):

- violação dos artigos 7º, inciso XXVI, e 8º, inciso III, da Constituição Federal.

- violação dos artigos 611, §§ 1º e 2º, e 884 da Consolidação das Leis do Trabalho.

A recorrente assevera que é válida a cláusula de norma coletiva que estabeleceu o pagamento do adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco. Sucessivamente, requer seja determinado o abatimento do que já foi pago sob o mesmo título ao reclamante.

Partindo da premissa factual delineada no acórdão recorrido, consoante texto acima transcrito, tem-se que o entendimento adotado pelo Colegiado encontra respaldo na diretriz firmada na Súmula 364 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, em sua nova redação conferida pela Resolução 174/2011 (DEJT de 27, 30 e 31/05/2011), a qual cancelou o item II e deu nova redação ao item I:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE

Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Nesse passo, havendo convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a iterativa, notória e atual jurisprudência daquela Corte Superior, impõe-se reconhecer a ausência da apontada violação de disposições da legislação federal e da Constituição da República, em que a recorrente fundamentou seu recurso de revista.

Quanto à pretensão de abatimento das quantias pagas ao reclamante, inviável a análise da admissibilidade do recurso de revista, porque a Turma não adotou tese explícita sobre a matéria. Ausente o prequestionamento, incide a diretriz contida na Súmula 297 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário/Diferença Salarial / Salário por Equiparação/Isonomia.

Alegação (ões):

- contrariedade à Súmula 6 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação dos artigos 461, § 1º, e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, incisos I e II, do Código de Processo Civil.

A recorrente assevera que o reclamante não tem direito ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da equiparação prevista no artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho porque ele não provou "a identidade de funções entre suas atividades e as exercidas pelo paradigma".

O substrato fático-probatório delineado pela egrégia Primeira Turma, consoante texto acima reproduzido, revela que não havia diferença entre as atividades desenvolvidas pelo reclamante e pelo paradigma. Nesse passo, para se chegar a uma conclusão diversa seria necessário revolver fatos e provas, o que não se admite em recurso de natureza extraordinária, à luz da jurisprudência firmada na Súmula 126 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. Segue-se, portanto, que as afirmações recursais não encontra respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, o que não permite aferir nem a contrariedade apontada nem eventual ofensa aos dispositivos da legislação federal invocados.

Duração do Trabalho / Horas Extras.

Alegação (ões):

- violação dos artigos 62, inciso I, e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, inciso I, do Código de Processo Civil.

- divergência jurisprudencial.

A recorrente tem por incorreta a decisão que a condenou a pagar horas extras, pois, a seu ver, "O Reclamante não fez qualquer prova quanto à jornada deferida, assim como não restou provado que o sistema URA registrava horários ou que emitia relatórios". Postula a reforma para que seja reconhecido o enquadramento na exceção consolidada que menciona.

Fundamentos do acórdão recorrido:

O MM.Juízo de origem, ante a existência de prova dividida e o ônus da prova da reclamada, que invocou o trabalho externo (inciso I, do artigo 62, da CLT) como obstáculo ao recebimento das horas extras, fixou a jornada do reclamante como sendo de segunda a sexta-feira, das 07h às 19h30min, com 30 minutos de intervalo, dois sábados e dois domingos ao mês, no mesmo horário e intervalo, e, enquanto em vigor o horário de verão, em duas sextas-feiras e em duas segundas-feiras, considerou que a jornada se estendia até às 21h, com 30 minutos de intervalo, e deferiu ao reclamante o pagamento, como hora extra, do labor excedente da 8ª hora diária, com adicional de 50%, e da 44ª semanal, com adicional de 75%, sendo de 100% quanto ao trabalho em domingos. Ainda. Ante a habitualidade, a r.sentença determinou a integração das horas extras nos DSRs e que a base de cálculo corresponda ao salário base mensal do obreiro.

Insurge-se a reclamada alegando, em seu recurso principal e complementar, que a jornada do reclamante era externa e sem controle, pugnando pela reforma. Sustenta que o reclamante não comprovou labor após às 13 horas de sábado, não sendo cabível o adicional convencional de 75%. Sucessivamente, requer, tendo em vista que o empregado era mensalista, a reforma para afastar a determinação dos reflexos das horas extras nos descansos semanais remunerados, e que a base de cálculo seja apenas o salário base do reclamante.

Sem razão, porém.

Tendo em vista que a reclamada não se insurge especificamente contra toda a jornada fixada na r.sentença, mas, tão-somente, quanto ao trabalho aos sábados, após às 13h, a análise do recurso ficará adstrito ao enquadramento (ou não) do reclamante na exceção prevista no inciso I, do artigo 62, da CLT, à jornada sabatina após às 13h e demais pedidos sucessivos.

Ressalvado o meu entendimento parcialmente contrário mas, consoante r. posicionamento firmado pela maioria dos integrantes deste colegiado, para a inserção do empregado na hipótese prevista no inciso I, do artigo 62, da CLT, excluindo-o do direito ao recebimento de horas extras, não basta o simples desempenho de atividade externa, nem a ausência de controle da jornada pelo empregador, sendo mister a impossibilidade de a empregadora controlar a jornada desenvolvida pelo empregado, como se extrai das r.ementas a seguir transcritas:

"TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DA JORNADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS DEVIDAS. Predomina nesta Terceira Turma o entendimento de que, uma vez evidenciada a possibilidade de controle da jornada, não há como enquadrar o reclamante na exceção prevista no inciso I do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo devida a condenação em horas extraordinárias. Recurso ordinário da reclamada conhecido e desprovido." (TRT-PR - 35104-2007-002-09-00-3 - 3ª Turma - Ac. 41338-2009 - Relator Desembargador Altino Pedrozo dos Santos - DJPR 01-12-2009).

"JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. ART. 62, I, DA CLT. A configuração do trabalho externo, a teor do disposto no art. 62, I, da CLT, implica necessariamente na incompatibilidade do controle de jornada com as condições de trabalho e anotação da condição de trabalhador externo na CTPS e no registro de empregado. Note-se que não é a ausência de fiscalização que insere o empregado na regra excepcional, mas sim, a efetiva impossibilidade de controle do horário praticado." (TRT-PR - 00268-2008-011-09-00-1 - 3ª Turma - Ac. 41750-2009 - Relator Cássio Colombo Filho - DJPR 01-12-2009).

Do depoimento do representante da primeira reclamada, infere-se que havia possibilidade de controle de jornada, eis que afirmou ter havido, em 2002, controle através de registro em cartão-ponto:

(...)

Ainda, a testemunha apresentada pelo reclamante, Omar Jesus Botolo, declarou que o reclamante devia comparecer diariamente na empresa, por volta das 7h45min, fato que era controlado por Nilton de Almeida, supervisor de cabos, o qual, ao final do expediente, autorizava o encerramento da jornada, sendo que, em campo, o reclamante era monitorado pelo fiscal Sílvio. Esclareceu que, durante o período em que a empresa pagou as horas extras, era preenchido um cartão-ponto, sendo que nenhuma diferença ocorreu nas atividades desempenhadas quando deixaram de fornecer tais cartões. Informou, ainda, que o obreiro trabalhava utilizando-se do sistema URA para pegar a ordem de serviço e para dar baixa do serviço executado. Quanto ao trabalho aos sábados, afirmou que o reclamante cumpria plantões nos finais de semana, através de revezamento, sendo que era raro permanecer em casa nos plantões, diante da quantidade de serviço (fls. 358/361).

Desse modo, tem-se que era perfeitamente possível controlar a jornada de trabalho do reclamante como, de fato era feito, seja através de contato telefônico, seja por meio do "sistema URA", ou ainda pela fixação e pelo atingimento de metas previamente estabelecidas. Portanto, não está o reclamante, enquadrado na exceção prevista no inciso I, do artigo 62, da CLT.

Ainda. O controle de horários pelo sistema URA é matéria pacífica nesta e.Turma, inclusive em ações que envolvem a reclamada: TRT 01264-2008-325-09-00-8 (RO 10680/2009), publicada em 08.06.2010, em que funcionou como Relatora a Exma. Desembargadora Fátima Teresinha Loro Ledra Machado; TRT 00329-2009-091-09-00-0 (RO 20904/2009), publicada em 08.06.2010, em que funcionou como Relator o Exmo. Desembargador Altino Pedrozo dos Santos e TRT 00547-2008-091-09-00-3 (RO 6020/2009), publicada em 06.10.2009, em que funcionou como Relator o Exmo. Desembargador Archimedes Castro Campos Júnior.

De se registrar, outrossim, que a testemunha Vilma Tereza Pazzeto, ouvida a convite da reclamada, através de carta precatória, confirmou que havia labor aos sábados, domingos e feriados, portanto, não há falar em ausência de comprovação de trabalho aos sábados.

De qualquer forma, desconstituído o exercício de trabalho externo, incompatível com a fixação e controle de horários de trabalho, a falta de registro escrito da jornada do empregado afronta o disposto no parágrafo 2º, do artigo 74, da CLT e autoriza presumir a veracidade dos horários apontados na petição inicial, nos termos da Súmula n. 338, do c.TST. Logo, era da reclamada (e não do reclamante) o ônus de provar os horários praticados pelo empregado. Como a empresa não se desvencilhou deste ônus, tendo em vista a jornada alegada na inicial (fl. 14), a prova oral supra citada e os limites do recurso, entende-se correta a jornada fixada na origem, quanto ao trabalho aos sábados após às 13 horas. (fls. 465/469)

O substrato fático-probatório delineado no acórdão recorrido revela que havia fiscalização dos serviços prestados pelo reclamante, ficando evidenciado o controle da jornada. Assim, rejeita-se a pretensão de seguimento do recurso não só com o fundamento anteriormente expendido, a saber, a Súmula 126 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, mas, também, com respaldo na Súmula 296 da mesma Corte Superior.

Duração do Trabalho / Repouso Semanal Remunerado e Feriado.

Alegação (ões):

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial 394 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.

A recorrente defende a tese de que as horas extras deferidas não devem gerar reflexos em repousos semanais remunerados e com estes em outras verbas.

Fundamentos do acórdão recorrido:

Quanto aos reflexos em DSRs, efetivamente o salário recebido pelo empregado é pago mensalmente, de forma que nele se encontram remunerados os repousos semanais. Todavia, o salário remunera apenas as horas normais de trabalho nos repousos semanais, não englobando as horas extras (no caso, habituais) que, por não projetadas no repouso durante a contratualidade, autorizam a condenação. O reflexo da sobrejornada no cálculo dos repousos semanais remunerados decorre de expressa determinação legal, contida na alínea a, do artigo 7º, da Lei 605/49, assim como, na Súmula 172, do C.TST, segundo a qual "computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas". (fl. 469)

No que diz respeito à alegada afronta ao artigo 5º, inciso II, Constituição Federal, rejeita-se a pretensão de seguimento do recurso com o mesmo fundamento expendido quando da análise do tema alusivo à responsabilidade subsidiária.

No mais, inviável o pretendido seguimento do recurso, com base na contrariedade apontada, pois o entendimento do Colegiado foi no sentido de determinar a incidência reflexa das horas extras apenas nos repousos semanais remunerados, e não destes em outras verbas.

Duração do Trabalho / Sobreaviso/Prontidão/Tempo à disposição.

Alegação (ões):

- contrariedade à Súmula 428 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação dos artigos 4º, 59 e 244, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho.

- divergência jurisprudencial.

A recorrente se insurge contra o entendimento do Colegiado de entender devido o pagamento de horas de sobreaviso.

Examinando o quadro fático retratado acórdão recorrido, consoante texto acima reproduzido, não suscetível de ser reexaminado nessa fase processual, infere-se que a decisão está em consonância com a diretriz firmada no item II da Súmula 428. Consequentemente, o recurso de revista não comporta seguimento, quer por conta da contrariedade apontada, inexistente, quer por violação aos dispositivos da legislação federal invocados, quer por divergência jurisprudencial.

CONCLUSÃO

Denego seguimento ao recurso de revista.

Nas razões de agravo de instrumento, a reclamada alega, em síntese, que o recurso de revista merecia regular processamento.

Não obstante o inconformismo da reclamada, a decisão denegatória não merece reforma, conforme fundamentos acima destacados.

Saliente-se que a fundamentação suficiente adotada para manter a decisão que obstaculizou o trânsito do recurso de revista guarda consonância com a natureza do recurso de agravo de instrumento no Processo do Trabalho, cuja finalidade é devolver à jurisdição extraordinária, mediante impugnação específica, o exame estrito da admissibilidade do recurso interposto.

Esse é o posicionamento do STF, adotado por esta Corte: AI XXXXX/PE, Pleno com Repercussão Geral, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010; HC 69438/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24/11/2006; MS 27350/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 4/6/2008; RE XXXXX/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10/8/2001; e Inq 2725/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 3/9/2015.

Assim, mantém-se a decisão denegatória por seus próprios fundamentos, à míngua de infirmados.

Por fim, cabe advertir a agravante sobre a possibilidade de aplicação de multa em razão da interposição manifestamente inadmissível ou improcedente de recurso, conforme preceituam os arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/2015, plenamente aplicáveis ao processo do trabalho.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

Publique-se.

Brasília, 14 de novembro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Ministro Vieira de Mello Filho

Relator


fls.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/522170272/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-12581008320085090003/inteiro-teor-522170307

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