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17 de Dezembro de 2017
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    Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1306008520095030002 - Inteiro Teor

    Tribunal Superior do Trabalho
    mês passado

    Inteiro Teor

    A C Ó R D Ã O

    7ª Turma

    CMB/ac

    AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

    NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE NOVA PERÍCIA TÉCNICA. É cediço que cumpre ao Juiz, na condução do processo, indeferir as provas e diligências que julgar inúteis ou meramente protelatórias (artigo 130 do CPC/1973), de modo que não há como se vislumbrar, na hipótese, o cerceamento de defesa alegado. Vale salientar que, no ordenamento jurídico brasileiro, vigia, à época, o sistema da livre motivação da prova, segundo o qual o magistrado terá ampla liberdade para apreciar os elementos probatórios produzidos nos autos, para que assim venha a formar o seu convencimento, sempre indicando na decisão os motivos que o embasaram (artigo 131 do CPC/1973), como procedido no caso dos autos. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

    LITISPENDÊNCIA EM AÇÕES COLETIVAS. Nos termos do artigo 301, §§ 1º, 2º e 3º do CPC/73, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, a configuração do pressuposto processual negativo da litispendência ocorre quando se reproduz ação idêntica a outra que já está em curso, com as mesmas partes, pedido e causa de pedir. No caso, o Tribunal Regional registrou: "diante do que disse a própria inicial, tem-se que o pedido de letra c.3 desta ação já está compreendido na ação anterior, movida pelo MPT, a qual é até mesmo mais abrangente e, segundo aquela mesma peça, é movida contra as requeridas" e acrescentou: "a identidade de partes, sob o aspecto do polo passivo é inconteste e a do ativo não está em discussão, dada a equiparação legal para movê-la entre o MPT e o sindicato recorrente.". Correta a decisão recorrida, porque, nas ações coletivas, o que importa para a configuração da litispendência é a parte em sentido material (o titular do direito), não a parte processual (o legitimado a quem incumbe substituir processualmente o titular). Precedentes desta Corte e do STJ. Incólumes, portanto, os artigos apontados como violados. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

    HORAS DE SOBREAVISO. O regime de sobreaviso caracteriza-se como o tempo, previamente ajustado, em que o empregado permanece, fora do horário normal de serviço, à disposição do empregador, no aguardo de eventual chamada para o trabalho. Tal situação importa diminuição ou cerceamento da liberdade de dispor do seu próprio tempo, pois a constante expectativa de ser chamado ao serviço no momento de fruição do seu descanso, seja em casa ou em qualquer outro lugar que possa vir a ser acionado por meios de comunicação, impede que desempenhe as suas atividades regulares. A regra do artigo 244, § 2º, da CLT deve ser compreendida à luz da realidade da época de sua edição, nos idos de 1943, quando os meios de comunicação eram rudimentares e, por isso, era exigida a permanência do empregado em sua casa, a fim de ser localizado de maneira mais rápida. Hoje, porém, é possível que o trabalhador tenha certa mobilidade e, ainda assim, seja prontamente contatado pela empresa, por meio de pager, celular ou outros recursos tecnológicos. Nesse sentido é a Súmula nº 428 do TST. Na hipótese, quanto ao alegado "sobreaviso informal", está consignado no acórdão recorrido: "A situação constatada, portanto, é a de chamada de empregados que estavam fora das escalas, mediante contato direto de suas chefias, para atender a emergências em períodos de chuva para as quais não bastavam os empregados escalados, em serviço ou no plantão de sobreaviso (formal). Não se evidenciou, no entanto, que esses empregados tenham estado com a sua liberdade de locomoção cerceada, de modo a caracterizar aquele regime. Pelo contrário, a perícia realizada detectou até mesmo o acionamento para o trabalho de empregado que se encontrava jogando futebol, e que por tal razão não atendeu ao chamado."

    No que tange, à utilização pelas rés de empregados em sobreaviso (formal), para o desempenho de tarefas agendadas, o TRT concluiu: "A prova testemunhal não é muito clara quanto aos tais serviços rotineiros ou programados, mas ao que nos parece, segundo ela, trata-se da realização de serviços urgentes (ainda que programados e de rotina) na substituição de empregado da equipe ausente, o que condiz com a previsão do art. 244, caput, da CLT, para esse tipo de regime. Logo, segundo esse conjunto da prova, o uso dos empregados em sobreaviso para a prática de atividades agendadas, e fora dos casos de substituição nas equipes em trabalhos de extrema urgência e em emergências, foi pontual, episódico, não podendo ser tratado como comportamento das rés a ser proibido". Depreende-se, portanto, que a situação dos autos não se enquadra no regime de sobreaviso de que trata o artigo 244, § 2º, da CLT. Com efeito, em casos como esses, não se caracteriza o regime de sobreaviso, porque não há delimitação do tempo em que, apesar de não estar trabalhando, o empregado permanece aguardando ser chamado pelo empregador. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

    ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SOBREAVISO EM LOCAL DIVERSO DO POSTO DE TRABALHO. O apelo encontra-se desfundamentado à luz do artigo 896 da CLT, na medida em que não foi indicada pela parte qualquer violação de preceito de lei ou da Constituição Federal, contrariedade à verbete desta Corte, tampouco colacionados arestos ao cotejo de teses, a justificar o processamento do recurso. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

    DANO MORAL COLETIVO. RECURSO DE REVISTA DESFUNDAMENTADO. Em atenção ao princípio da dialeticidade ou discursividade dos recursos, cabe ao recorrente questionar os fundamentos específicos declinados na decisão recorrida. Se não o faz, como na hipótese dos autos, considera-se desfundamentado o recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

    SINDICATO. SUBSTITUTO PROCESSUAL. JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS PERICIAIS. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que os benefícios da Justiça gratuita somente são deferidos ao Sindicato, na condição de pessoa jurídica, caso demonstrada a impossibilidade de arcar com as despesas do processo, o que não ocorreu no caso dos autos. Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

    Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-130600-85.2009.5.03.0002, em que é Agravante SINDICATO INTERMUNICIPAL DOS TRABALHADORES NA INDÚSTRIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - SINDIELETRO-MG e são Agravados COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG E OUTROS.

    O sindicato autor, não se conformando com a decisão denegatória do recurso de revista (fls. 3660/3661), oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, interpõe o presente agravo de instrumento (fls. 3663/3667), sustentando que foram preenchidos todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele recurso.

    Contraminuta e contrarrazões às fls. 3671/3693.

    Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

    É o relatório.

    V O T O

    Inicialmente, destaco que o presente apelo será apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei nº 13.015/2014, uma vez que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos - acórdão regional publicado em 28/11/2008.

    Pela mesma razão, incidirá, em regra, o CPC de 1973, exceto em relação às normas procedimentais, que serão aquelas do Diploma atual (Lei nº 13.105/2015), por terem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso (artigo 1046).

    CONHECIMENTO

    Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

    MÉRITO

    NULIDADE DO LAUDO PERICIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE NOVA PERÍCIA TÉCNICA

    O agravante pretende o processamento do recurso de revista às fls. 3650/3657. Sustenta que o perito não respondeu a contento aos quesitos e ao pedido de esclarecimentos formulados. Assim, afirma que o indeferimento do pleito para a realização de nova perícia cerceou seu direito de defesa. Aponta violação dos artigos , LV, da Constituição Federal e 332, 333, 437 e 438, todos do CPC/1973.

    Em sede de recurso ordinário, assim decidiu o Tribunal Regional de origem:

    "[...]

    O requerente não aponta aqui quais aspectos das matérias sujeitas à prova técnica não ficaram esclarecidos.

    Reportando-nos à sua petição de fls. 2037/2040 (de fls. 2041/2065 o que consta é parecer técnico produzido pela assistente do autor), verificamos que, ali, ele tão somente impugnou o laudo pericial dizendo que este foi contraditório no que toca à existência do regime de sobreaviso informal adotado nas empresas e deixou de informar quantas seriam as horas extras excedentes ao limite de 2 horas diárias. Verificamos, também, que ele reportou ao referido parecer técnico de sua assistente, o qual, no entanto, tece comentários sobre como foram realizadas as diligências periciais e sobre aspectos do laudo. Neste documento, no que toca ao pedido de esclarecimentos, de objetivo, há apenas o pedido de que o perito determinasse a quilometragem mínima e máxima constatada e a natureza das estradas utilizadas nos deslocamentos dos trabalhadores, os quais ele afirma que ocorreram dentro de uma mesma região de atuação da regional em que estavam lotados.

    Ora, para se falar em nulidade processual é necessário que a parte que a alega demonstre, de forma clara, onde é que se localiza o prejuízo processual que suporta. Descabe apreciar alegações genéricas de violações ao direito à prova, sem que seja indicado o 'onde', o 'porquê' e o 'como'.

    Em se tratando de prova técnica, voltada para a elucidação de fatos que demandam a sua realização, entendo que cabia ao sindicato-autor demonstrar claramente qual o aspecto técnico da lide, ou fato cuja elucidação demandaria esse tipo de conhecimento, o perito deixou de elucidar.

    O que está dito acima aplica-se, também, aos pedidos de esclarecimentos que podem ser feitos ao perito, os quais, obviamente, demandam a expressão da dúvida de forma específica. Ora, não basta que se junte aos autos um parecer técnico de comentários, por mais folhas que possua, se este não levanta de forma precisa a dúvida que a parte tem. É óbvio que não se pode pedir ao perito que comente simplesmente o parecer de determinado assistente, sob pena de se permitir um enredo sem fim.

    No que toca às duas questões levantadas, tem-se que o perito as respondeu como lhe seria possível, esclarecendo que informar a quilometragem mínima e máxima é impossível já que o Estado é muito grande, o fato é que existem as macrorregiões, cada uma com uma base principal da empresa e dentro dela existem sub bases com estrutura mantida para atender serviços dentro de um raio médio de 100 KM's, sempre é possível voltar para a origem (base ou sub base) (fl. 2095).

    Aqui cabe um parêntese. O autor não poderia querer que o perito verificasse e informasse todas as distâncias percorridas pelos empregados das três reclamadas, compreendidos na área de abrangência desta ação, incluindo-se, como é notório, os atendimentos rurais etc, pois isto seria praticamente impossível. O que, é óbvio, não impede que seja feito em ações individuais que envolvam situações específicas, nas quais se discute, inclusive, a procedência de pedido de adicional de transferência e a validade de acordo individual sobre esses deslocamentos.

    Quanto à existência de regime de sobreaviso informal, o perito esclareceu que foi constatado que empregados fora da escala de sobreaviso são chamados para trabalhar no caso de serviços de urgência e emergência, só que o contato é feito pela chefia na relação com o empregado, que se disponibiliza para o trabalho necessário (fl. 2095).

    Ora, também nesse particular, o perito cumpriu plenamente seu mister, esclarecendo o que lhe foi possível, sendo que a ele, afinal, não cabia concluir se isso caracteriza o tal regime de sobreaviso informal ou não, mas apenas levantar os fatos cuja verificação demandou sua atuação.

    Trata-se de informações efetivamente prestadas a contento, sendo que o perito, no particular, esgotou sua função.

    Qualquer outra dúvida que pudesse ter o autor, aliás, não exposta até aqui, deveria ter sido formulada ao perito oportunamente, e isso, no entanto, não foi feito.

    No mais, não se verifica que o perito tenha exorbitado as prerrogativas que lhe confere o art. 429 do CPC, de inquirir pessoas etc.

    Os elementos de prova técnica dos autos permitem uma conclusão segura sobre as matérias pendentes de decisão, não sendo o caso de se repeti-la, conforme art. 437 do CPC.

    Ademais, o Juiz não está adstrito a quaisquer conclusões da prova pericial (art. 436 do CPC), a qual, como mero meio probante, submete-se, igualmente, ao princípio da persuasão racional, ou do livre convencimento motivado, abrigado no art. 131 dessa lei instrumental.

    Não há, pois, razão para se desconsiderar o trabalho técnico nem para se determinar nova perícia.

    Rejeito as alegações do autor voltadas para a anulação do laudo pericial e repetição da prova, bem como, de cerceamento de defesa, por estas e pelas razões que serão acrescidas na análise de mérito.

    Afasto as preliminares, de nulidade da perícia e de cerceamento de defesa." (fls. 3617/3618)

    Opostos embargos de declaração, eis os fundamentos do acórdão:

    "Todos os fundamentos para se afastar a alegação do embargante, relacionada ao cerceamento de defesa, julgados relevantes, foram expostos às f. 2752-verso/2753-verso, sendo que, ali, se analisou detidamente o indeferimento do pedido de esclarecimentos ao perito feito pelo embargante e foram expostos os fundamentos da manutenção dessa decisão, afastando-se o cerceamento de defesa alegado.

    Logo, trata-se de matéria já enfrentada, sendo que sobre ela nada mais há a ser dito, mesmo sob a ótica do prequestionamento.

    Inteligência da OJ-118/SBDI-1/TST.

    Nego provimento." (fl. 3465)

    Pois bem.

    Cumpre ao Juiz, na condução do processo, indeferir as provas e diligências que julgar inúteis ou meramente protelatórias (artigo 130 do CPC/1973), de modo que não há como se vislumbrar, na hipótese, o cerceamento de defesa alegado.

    No caso, o TRT consignou que "não se verifica que o perito tenha exorbitado as prerrogativas que lhe confere o art. 429 do CPC, de inquirir pessoas etc". Diante disso, concluiu: "Os elementos de prova técnica dos autos permitem uma conclusão segura sobre as matérias pendentes de decisão, não sendo o caso de se repeti-la, conforme art. 437 do CPC".

    Vale salientar que, no ordenamento jurídico brasileiro, vigia, à época, o sistema da livre motivação da prova, segundo o qual o magistrado terá ampla liberdade para apreciar os elementos probatórios produzidos nos autos, para que assim venha a formar o seu convencimento, sempre indicando na decisão os motivos que o embasaram (artigo 131 do CPC/19073)- procedimento este adotado nos autos.

    Na mesma esteira são os seguintes precedentes:

    "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. -PLUS- SALARIAL PELO ACÚMULO DE FUNÇÕES. 1. A parte agravante não apresenta argumentos novos capazes de desconstituir a juridicidade da decisão agravada, no sentido de que, no recurso de revista, não houve demonstração de violação do art. , LIV e LV, da Constituição Federal ou divergência jurisprudencial, ante o caráter processual da controvérsia. Incidência do óbice da Súmula nº 296, I, do TST. 2. O Tribunal Regional, valorando fatos e provas, concluiu que o juízo de primeira instância já havia formado convencimento, em especial, a partir do depoimento pessoal da reclamante; razão pela qual, indeferiu a oitiva das testemunhas, o que não implica cerceamento do direito de defesa da parte, por incumbir ao Magistrado a condução do processo, indeferindo provas inúteis ou desnecessárias. 3. Quanto ao -plus- salarial, a Corte Regional firmou convicção de que as atividades exercidas pela reclamante eram compatíveis com as originalmente contratadas ou com a natureza do trabalho e, portanto, não eram complexas, o que atrai a incidência do art. 456 da CLT. Agravo a que se nega provimento." (Ag-AIRR-101300-31.2013.5.17.0008 Data de Julgamento: 11/06/2014, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/06/2014);

    "(...) CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVAS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. Infere-se da decisão regional que não houve cerceamento do direito de defesa da reclamada, porquanto foi produzida prova pericial e oral, fundamentando o Juízo seu indeferimento do pedido de fazer repergunta à autora no fato de que as matérias suscitadas não foram alegadas em defesa ou porque foram objeto da perícia ou eram irrelevantes para o deslinde da controvérsia. Ressalte-se que o Magistrado, destinatário das provas, decide com base no princípio do livre convencimento motivado, positivado no artigo 131 do CPC, cabendo a ele o indeferimento de provas caso esteja suficientemente esclarecido ou as repute inúteis para o deslinde da causa. Por outro lado, quanto à prova pericial, o Regional assentou, nas palavras do próprio perito, que -este perito não realizou análise do local de trabalho da autora por impugnação do próprio requerido após este perito fazer sua proposta de honorários periciais fl. 404-405-506 quando afirmou não ser da alçada deste perito esta avaliação. Assim sendo este perito baseou-se na análise de risco ergonômico-. Assim, não cabe à reclamada impugnar a perícia, por não ter sido realizada no local de trabalho, se foi ela mesma quem impediu a realização da análise do local de trabalho. Aplica-se à hipótese a proibição do nemo potest venire contra factum proprium, postulado de Direito, segundo o qual é proibido o comportamento contraditório àquele que o antecede, o qual criou expectativa e confiança na parte contrária e no Magistrado. Recurso de revista não conhecido." (...) (RR-9950400-14.2006.5.09.0013 Data de Julgamento: 11/06/2014, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/06/2014);

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDEFERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. POSSIBILIDADE. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. O procedimento adotado pelo juízo de origem de indeferir a realização de nova perícia não caracteriza cerceamento do direito de defesa, haja vista que a norma processual (arts. 765 da CLT e 130 do CPC) confere ao juiz amplos poderes na condução e direção do processo, desde que não obste o conhecimento da verdade. De fato, se as provas já se encontram nos autos, como na hipótese sob exame, prevalece o princípio do livre convencimento motivado, insculpido no art. 131 do CPC, segundo o qual ao julgador cabe eleger aquela prova que lhe parecer mais convincente. De par com isso, o próprio autor apresentou como testemunha o médico que, em 2000, havia realizado a cirurgia, não agregando fundamentos contrários à prova técnica. Sem outros elementos nos autos para corroborar a insurgência obreira, não há como se anular o decisum. Desse modo, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR: 1274.88-2010.5.15.0039, Relator: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/11/2013);

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERGUNTA À TESTEMUNHA. 1. Compete ao Juiz dirigir a instrução probatória, o que implica para ele até mesmo o dever de indeferir diligências inúteis ou protelatórias. 2. Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de repergunta à testemunha se não demonstrada a pertinência e utilidade do esclarecimento pretendido. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento." (AIRR-208500-05.2009.5.02.0316 Data de Julgamento: 28/05/2014, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/06/2014);

    "RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. INDEFERIMENTO. O eg. Tribunal Regional rejeitou a arguição de nulidade do laudo pericial, esclarecendo que o reclamante não apontou nenhum vício capaz de macular o laudo, tendo sido oportunizada às partes a apresentação de quesitos complementares que foram esclarecidos pelo profissional, perito de confiança do juízo. Nesse contexto, não verificada omissão ou inexatidão no resultado da perícia realizada, não há como se concluir pela nulidade do laudo, a justificar a produção de nova perícia. Incólume o art. , LV, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido. DOENÇA OCUPACIONAL. AGRAVAMENTO DE DOENÇA PRÉ-EXISTENTE OU DEGENERATIVA DA COLUNA, EM RAZÃO DAS ATIVIDADES EXERCIDAS PELO RECLAMANTE. CONCAUSALIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. Demonstrado que as atividades realizadas pelo reclamante atuaram como concausa no agravamento de seu estado de saúde, sem prova de que a reclamada tenha tomado medidas preventivas para evitar o dano. Assim, comprovado o dano, a culpa do empregador e o nexo de concausalidade, deve a reclamada ser responsabilizada, nos moldes dos arts. 186 e 927 do Código Civil. Recurso de revista conhecido e provido." (RR: 77700.30-2009.5.15.0152, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/12/2013);

    "RECURSO DE REVISTA - INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL - CERCEAMENTO DE DEFESA. Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de prova se existirem nos autos elementos suficientes ao convencimento do julgador (artigo 400 e incisos do CPC). (...) Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido." (RR-47100-17.2012.5.17.0006 Data de Julgamento: 04/06/2014, Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/06/2014).

    Urge esclarecer que a realização de uma nova perícia visa, em tese, corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que a primeira conduziu, o que, como já dito, não ficou demonstrado nos autos.

    Incólumes os dispositivos tidos por violados.

    Nego provimento.

    LITISPENDÊNCIA EM AÇÕES COLETIVAS

    O autor alega que não estão presentes nenhum dos requisitos que permitam concluir pela ocorrência da litispendência. Aponta violação dos artigos 267, V, e 301, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC/73.

    Eis o acórdão:

    "Em primeiro lugar saliento que a própria inicial narra que nos autos do processo 11473-2003-004-03-00-4 '(...), onde são partes o Ministério Público do Trabalho e as requeridas, que tramitou perante a 4ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG, foi proferida a seguinte decisão, que demonstra a veracidade das informações apresentadas pelo Requerente '18 - observar a jornada de trabalho legal não superior a 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, ressalvada disposição mais benéfica contida em instrumento individual ou coletivo, para os trabalhadores em instalações elétricas, bem como ressalvadas as hipóteses legais de extrapolação da jornada expressamente previstas na legislação pátria (...)'. 19- conceder a todos os seus empregados o intervalo interjornada mínimo de onze horas, o intervalo intrajornada mínimo e máximo na forma da lei e o descanso semanal de pelo menos 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, conforme artigos 66, 67 e 71 da CLT (f. 08 e 09 - grifamos).

    Por outro lado, nesta ação, o sindicato postula contra as mesmas recorridas o deferimento de ordem no sentido de que elas se abstenham de: c.3 prorrogar a jornada de trabalho de quaisquer de seus funcionários, por tempo superior a 2 (duas) horas por dia, sob pena de pagamento de multa pecuniária em favor do Requerente, por cada trabalhador que labore em sobrecarga de jornada (horas extras superior a duas horas diárias) em valor a ser arbitrado por este d. juízo (fls. 15/16).

    É fato que, à fl. 08, como causa de pedir, o autor aludiu a uma certa cláusula 12ª do Acordo Coletivo de Trabalho ali transcrita, dizendo que esta previa percentuais de pagamento de horas extras e, em seu parágrafo único, estabelecia que a CEMIG se compromete a restringir a realização de serviços extraordinários aos casos de comprovada e inadiável necessidade.

    Como se sabe, a litispendência é matéria que deve ser arguida de ofício, caso esteja demonstrada nos autos.

    Por outro lado, não demandam comprovação os fatos confessados pela parte contrária ou admitidos no processo como incontroversos (art. 334, II e III, do CPC).

    Ora, diante do que disse a própria inicial, tem-se que o pedido de letra c.3 desta ação já está compreendido na ação anterior, movida pelo MPT, a qual é até mesmo mais abrangente e, segundo aquela mesma peça, é movida contra as requeridas, ou seja, contra COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS - CEMIG, CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A e CEMIG GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S/A.

    A identidade de partes, sob o aspecto do polo passivo é inconteste e a do ativo não está em discussão, dada a equiparação legal para movê-la entre o MPT e o sindicato recorrente.

    Por fim, é inequívoco que a ação anterior excepciona situações mais vantajosas (obviamente, para os empregados), de onde se infere ser irrelevante a remissão feita ao ACT nesta ação, sendo que, ademais, o invocado na inicial, apenas impediria a CEMIG de exigir horas extras fora dos casos de comprovada e inadiável necessidade, o que, em outras palavras, se traduz nas hipóteses legais de extrapolação da jornada expressamente previstas na legislação pátria, de que se trata na ação anterior.

    Tenho, portanto, por demonstrada a tríade de identidade necessária, para se acolher a litispendência no caso.

    Aqui não se aplica a disposição do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, no que toca ao afastamento de litispendência, pois não se trata de ação individual no presente feito, mas de ações coletivas e de mesma natureza.

    Nada a prover." (fls. 3619/3620 -destaquei)

    Ao exame.

    Nos termos do artigo 301, §§ 1º, 2º e 3º do CPC/73, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, a configuração do pressuposto processual negativo da litispendência ocorre quando se reproduz ação idêntica a outra que já está em curso, com as mesmas partes, pedido e causa de pedir.

    Na hipótese, o Tribunal Regional concluiu presente a tríplice identidade, a que alude o referido dispositivo, entre a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho e a presente ação, proposta pelo sindicato. Segundo consta no acórdão recorrido, "diante do que disse a própria inicial, tem-se que o pedido de letra c.3 desta ação já está compreendido na ação anterior, movida pelo MPT, a qual é até mesmo mais abrangente e, segundo aquela mesma peça, é movida contra as requeridas" e "a identidade de partes, sob o aspecto do polo passivo é inconteste e a do ativo não está em discussão, dada a equiparação legal para movê-la entre o MPT e o sindicato recorrente." .

    Pois bem.

    Em relação à identidade de partes a questão merece algumas considerações.

    A jurisprudência e a doutrina vêm se posicionando no sentido de que para o caso de diferentes legitimados proporem a demanda coletiva é irrelevante o polo ativo para a finalidade de aferição de litispendência. Os elementos a serem analisados devem ser os objetivos: a causa de pedir e o pedido (objeto), desde que os titulares do direito sejam os mesmos.

    Ao discorrer sobre o tema, leciona Teresa Arruda Alvim Wambier:

    No que diz respeito ao autor da ação coletiva, o que nos parece mais importante frisar é a absoluta irrelevância de que se reveste o dado relativo a quem intente a ação, ao autor, propriamente dito: ou seja; tanto faz se o autor coletivo seja o Ministério Público, uma associação, um sindicato, um município, a não ser que o fato de se tratar de ação intentada por a ou b influa na circunstância de um grupo x ou y de pessoas serem afetadas pela decisão. Na verdade, o aspecto subjetivo da litispendência, que nas ações individuais se verifica pelo exame das partes, nas ações coletivas se afere em função das pessoas que serão atingidas pelos efeitos da decisão. (Litispendência em ações coletivas. Revista da AJURIS-v.34-n.106-Junho 2007) .

    Ou seja, o que importa para a configuração da litispendência em processo coletivo é a parte em sentido material (o titular do direito), não a parte processual (o legitimado a quem incumbe substituir processualmente o titular).

    Não é outro o pensamento de Carlos Henrique Bezerra Leite:

    "Ora, se duas ações coletivas contêm o mesmo pedido e a mesma causa de pedir e são propostas perante juízos diversos, salta aos olhos a possibilidade de decisões conflitantes e contrárias ao interesse público. Por tais razões, ainda que não haja identidade entre os legitimados ativos, isto é, entre os autores (MP, Estado, associações civis, sindicais, etc.) das demandas coletivas, sustentamos que pode existir litispendência (e, via de consequência, coisa julgada) entre as demandas coletivas que tiverem causa de pedir e pedidos idênticos, o que implicará a extinção daquela que foi proposta posteriormente, porque em ambas os autores sociais atuam como" representantes ideológicos da coletividade, grupo, classe, categoria ou indivíduos homogeneamente considerados titulares dos direitos ou interesses deduzidos na demanda coletiva ". É dizer, os entes coletivos agem como" legitimados "autônomos para a condução do processo" , na defesa de interesses difusos ou coletivos, ou "substitutos processuais", na defesa de interesses individuais homogêneos. (Inexistência de litispendência entre ação coletiva para tutela de interesses individuais homogêneos (substituição processual) e ação individual. Rev. TST, Brasília, vol. 74, nº 3, jul/set/2008).

    No mesmo sentido, cito precedentes desta Corte e do STJ em que se reconheceu a identidade de partes em duas ações coletivas e a possibilidade de litispendência:

    "RECURSO DE REVISTA. LITISPENDÊNCIA. AÇÃO COLETIVA DO SINDICATO E AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONFIGURAÇÃO. Desde que haja identidade de pedido e de causa de pedir, ocorre litispendência entre a ação proposta pelo Sindicato e a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, nas quais, tanto o órgão sindical, quanto o parquet, atuam na qualidade de substitutos processuais dos empregados de uma mesma empresa, uma vez presente a identidade jurídica de partes, a caracterizar a tríplice identidade. Recurso de revista não conhecido."(TST- RR-20130/2002-900-05-00.5, 3ª Turma, Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DEJT 05/08/2009);

    "RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO COLETIVA. DIREITOS COLETIVOS. IMPETRAÇÃO DE DOIS MANDADOS DE SEGURANÇA POR DUAS ENTIDADES REPRESENTATIVAS DA MESMA CATEGORIA PROFISSIONAL. MESMA CAUSA DE PEDIR. IDENTIDADE PARCIAL DE PEDIDOS. CONTINÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. I - O aspecto subjetivo da litispendência nas ações coletivas deve ser visto sob a ótica dos beneficiários atingidos pelos efeitos da decisão, e não pelo simples exame das partes que figuram no polo ativo da demanda. Assim, impetrados dois mandados de segurança por associação e por sindicato, ambos representantes da mesma categoria profissional, os substituídos é que suportarão os efeitos da decisão, restando, assim, caracterizada a identidade de partes. II - Em face da identidade parcial de pedidos, em razão de um ser um mais abrangente que o outro, configura-se a continência, que é espécie de litispendência parcial. III - Inviável, porém, a reunião de processos, tendo em vista que já julgado um deles (Súmula nº 235/STJ), impondo-se, por consequência, a extinção parcial do presente writ na parte em que apresenta o mesmo pedido. Recurso ordinário parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos ao e. Tribunal a quo, para que julgue o mandamus." (STJ-RMS 24196/ES 2006/0101994-6, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 13.12.2007, DJ 18.02.2008).

    Diante do exposto, correto o Tribunal de origem ao manter a sentença que declarou a ocorrência de litispendência e extinguiu o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, V, do CPC/73. Incólumes, portanto, os artigos apontados como violados.

    Nego provimento.

    HORAS DE SOBREAVISO

    Sustenta o sindicato autor que "a existência do sobreaviso informal e para a execução de ...

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