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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

7ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Cláudio Mascarenhas Brandão

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_8251920125030032_98528.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

7ª Turma

CMB/brq

RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DIFERENÇAS DE COMISSÕES. ÔNUS DA PROVA. CONFISSÃO FICTA. EFEITOS. Embora o desconhecimento dos fatos pelo preposto da empresa possa gerar a presunção de veracidade das alegações produzidas na peça incoativa (inteligência que se extrai do artigo 843, § 1º, da CLT), ante a aplicação da confissão ficta, esta poderá ser elidida nos casos em que as provas produzidas demonstrem exatamente o contrário. Sucede que, no caso, é possível extrair do acórdão regional que não há prova pré-constituída nos autos apta a afastar os efeitos da confissão, razão pela qual não merece reparo a decisão recorrida que reconheceu como verdadeiros os fatos afirmados na petição inicial. Recurso de revista de que não se conhece.

TRABALHO EXTERNO. CONTROLE INDIRETO DE JORNADA. NORMA COLETIVA. A exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle de horário pelo empregador. No caso, o Tribunal Regional anotou que "em virtude do valor econômico da carga e o interesse que desperta para ações criminosas, a reclamada tinha um rigoroso controle sobre os deslocamentos, por meio da mais alta tecnologia. Adotava um sistema via satélite, sendo as paradas cientificadas à empresa e qualquer alteração nessa programação era informada em tempo real pelo sistema". Indubitável, portanto, que o empregador exercia o controle indireto sobre os horários cumpridos pelo empregado, inclusive quanto às paradas e intervalos. Somente quando se revelar inteiramente impossível o controle, estará afastado o direito ao pagamento de horas extraordinárias, em razão da liberdade de dispor do seu próprio tempo, a exemplo do que ocorre, mesmo nesses casos, com o intervalo para refeição, cujo gozo é presumido, diante a autorização legal para dispensa do registro. Incólume o artigo 62, I, da CLT. No que se refere à alegação de existência de normas coletivas que dispõem sobre o trabalho externo, melhor sorte não assiste à reclamada. Comprovada a efetiva fiscalização do horário de trabalho, deverão ser observadas as regras relacionadas à duração da jornada, legalmente previstas, por se tratarem de medidas que visam garantir a segurança e a saúde do trabalhador, e, ainda, ante a prevalência e observância do princípio da primazia da realidade no Direito do Trabalho. Recurso de revista de que não se conhece.

INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 437 DO TST. Por se tratar de norma afeta à higiene e segurança do trabalho, pouco importa se houve supressão total ou parcial do intervalo intrajornada. Em qualquer caso, é devido o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50%, com base no entendimento consubstanciado na Súmula nº 437, I, do TST. Recurso de revista de que não se conhece.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ACOMPANHAMENTO NO ABASTECIMENTO DO VEÍCULO. Esta Corte possui entendimento majoritário no sentido de que o mero acompanhamento no abastecimento do veículo não caracteriza a situação perigosa, pois tal atividade não se encontra abarcada pelas hipóteses descritas na Norma Regulamentadora nº 16 do Ministério do Trabalho. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-XXXXX-19.2012.5.03.0032, em que é Recorrente VITO TRANSPORTES LTDA. e Recorrido ADRIANO STEFANELLI SILVA.

A reclamada, não se conformando com o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (fls. 517/531), interpõe o presente recurso de revista (fls. 534/554) no qual aponta violação de dispositivos de lei e da Constituição Federal, bem como indica dissenso pretoriano.

Decisão de admissibilidade às fls. 559/561.

Contrarrazões às fls. 565/576.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

Inicialmente, destaco que o presente apelo será apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei nº 13.015/2014, uma vez que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos - acórdão regional publicado em 3/12/2013.

Pela mesma razão, incidirá, em regra, o CPC de 1973, exceto em relação às normas procedimentais, que serão aquelas do Diploma atual (Lei nº 13.105/2015), por terem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso (artigo 1046).

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos recursais intrínsecos.

DIFERENÇAS DE COMISSÕES - ÔNUS DA PROVA - CONFISSÃO FICTA - EFEITOS

CONHECIMENTO

A reclamada afirma que as provas dos autos demonstram o correto pagamento das comissões, de modo que devem ser afastados os efeitos da confissão ficta aplicada. Aduz que cabia ao autor o ônus da prova acerca de tais diferenças. Aponta violação dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC. Indica contrariedade à Súmula nº 74, II, do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Eis a decisão recorrida:

"Na petição inicial, o reclamante afirmou que foi admitido em 02/04/2007, na função de motorista, e dispensado em 06/06/2011. Alegou que recebia remuneração mista, composta de salário base (R$1.190,00) + comissões, calculadas em virtude do quilometro rodado.

Fundamentou o reclamante ainda que 'embora o valor das comissões fosse de R$0,02 por quilometro rodado, a reclamada jamais procedeu a correta remuneração, restando daí prejuízo em desfavor do obreiro, desde já estimado em R$300,00 mensais'.

Em defesa, a reclamada negou a existência de diferenças, afirmando que todas as parcelas foram devidamente pagas nos contracheques.

Acontece, porém, que o depoimento pessoal da reclamada foi de total desconhecimento sobre o a remuneração do reclamante, recebimento e forma de pagamento de comissões (f. 361).

Deste modo, o desconhecimento dos fatos pelo preposto atrai aplicação da confissão ficta à reclamada, nos termos do art. 843, § 1º, da CLT c/c e art. 345 do CPC, uma vez que equivale à recusa em prestar depoimento, presumindo-se como verdadeiros os fatos afirmados na petição inicial.

Nesta linha de convicção, a alegação sobre o pagamento nos recibos de pagamento não prospera, vez que a assertiva da peça exordial é sobre o recebimento de diferenças.

Além do mais, a média apresentada em recurso ordinário não vinga, face ao desconhecimento do preposto.

Por fim, cumpre acentuar que o deferimento foi de diferenças de comissões, de modo que eventual pagamento haverá de ser considerado.

Nego provimento, inclusive quanto à projeções, pois aplica-se o mesmo entendimento." (fls. 518/519 - destaquei)

Pois bem.

Embora o desconhecimento dos fatos pelo preposto da empresa possa gerar a presunção de veracidade das alegações produzidas na peça incoativa (inteligência que se extrai do artigo 843, § 1º, da CLT), ante a aplicação da confissão ficta, esta poderá ser elidida nos casos em que as provas produzidas demonstrem exatamente o contrário.

Sucede que, no caso, é possível extrair do acórdão regional que não há prova pré-constituída nos autos apta a afastar os efeitos da confissão, razão pela qual não merece reparo a decisão recorrida que reconheceu como verdadeiros os fatos afirmados na petição inicial.

Ilesos os dispositivos e verbete tidos por violados.

Não conheço.

TRABALHO EXTERNO - CONTROLE INDIRETO DE JORNADA - NORMA COLETIVA

CONHECIMENTO

A ré se insurge contra a condenação ao pagamento das horas extras. Alega que o autor estava inserido na exceção contida no artigo 62, I, da CLT, pois exercia atividade externa, incompatível com a fixação de horário. Afirma que as convenções coletivas da categoria profissional possuem cláusula específica quanto ao enquadramento dos motoristas na regra do artigo 62, I, da CLT. Alega, ainda, que a existência do sistema "auto-track" não é suficiente para reconhecer a existência do controle de jornada. Indica violação ao referido dispositivo consolidado e ao artigo 7º, XXVI, da CF/88. Transcreve jurisprudência.

Eis a decisão recorrida:

"(...) Assentados estes registros, cumpre esclarecer que, nos termos do art. 62, I, da CLT, não são abrangidos pelo regime previsto no capítulo II da CLT, 'os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho'. Portanto, para excepcionar o direito às horas extras, a atividade externa deve inviabilizar o controle de jornada, não ficando ao alvedrio do empregador a decisão de fiscalizar ou não o horário de trabalho.

Desse modo, a única condição do labor ser externo, por si só, não obsta o direito ao pagamento de horas extras. O elemento mais importante para a solução do conflito é a verificação da ocorrência de controle sobre a jornada externa cumprida, ou mesmo a possibilidade de seu controle.

No caso dos autos, restou cabalmente demonstrado pelo acervo probatório coligido ao feito que a ré poderia perfeitamente controlar os horários de início e término da jornada do obreiro, assim como qualquer pausa que este eventualmente fizesse.

Em depoimento pessoal, o preposto da ré, embora desconhecesse a maioria das perguntas atinentes à realidade laboral, confirmou que havia rastreador de veículo, que era controlado pela empresa contratada (f. 361).

De igual modo, ouvidas as testemunhas, uma a rogo do reclamante e outro pelo reclamado, observam-se os seguintes registros (f. 361/362):

* Testemunha do reclamante: Eloisio Muniz de Souza:

'que trabalhou para a reclamada por 7 anos, saindo em 28/01/2011, como motorista; que recebiam comissão de 2% 'por fora'; que trabalhavam fazendo a mesma rota e geralmente o horário era de 5 às 22/23h; que o horário de trabalho era fiscalizado pelo rastreamento; no seu entendimento tinham que parar no local determinado pela empresa porque se parassem em local considerado de risco a empresa enviava mensagem mandando seguir viagem; que havia ponto de apoio na estrada; que nesses locais poderiam pernoitar e alimentar; que faziam a rota São Paulo - Rio de Janeiro; que para intervalo e paradas durante a viagem tinham que pedir autorização; que a autorização era realizada para os locais permitidos acreditando que isso acontecia em locais que a empresa considerava seguros; já coincidiu de parar para almoço junto com o reclamante e nesse caso a parada era de 15/20 minutos; que a parada e o reinício da viagem tinham que ser comunicados à empresa; era permitido viajar à noite, nesse caso o veículo não era bloqueado; isso acontecia quando havia interesse da empresa em realizar entrega com mais urgência; isso acontecia, em média, 2 vezes por mês; (...) o monitoramento era feito tanto pela empresa contratada de segurança como pela reclamada, esclarecendo que isso acontecia quando o veículo estava carregado; com o veículo vazio o monitoramento era feito apenas pela empresa reclamada; que viajava, em média, 3 a 4 vezes na semana, com velocidade média de 80km/h e percorriam, por dia, 600km, em média; que trabalhavam domingos e feriados e esses dias eram pagos conforme recibo salarial.'

* Testemunha do reclamado: Nilson Macedo Bomfim:

'que trabalhou para a reclamada por 40 anos, saindo em 03/10/2011, como gerente comercial, com poderes para admitir e dispensar empregados; que não havia rota fixa para os motoristas; que eles viajavam sozinhos, sem ajudantes; os ajudantes ficavam nas pontas para cargas e descargas; os veículos eram monitorados por satélite; quando o veículo é carregado o monitoramento é feito pela empresa contratada e também pela reclamada; quando o veículo está vazio o monitoramento é feito apenas pela reclamada; o objetivo é segurança da carga, do veículo e do motorista; o reclamante viajava para São Paulo 1 a 2 vezes na semana, em média, e ia eventualmente ao Rio de janeiro saindo de São Paulo; (...) que conhece o reclamante apenas de vista; não chegou a ser seu chefe imediato; que conhece a rotina operacional da empresa porque contratava clientes os quais atualmente são clientes de sua empresa; (...) que a viagem de Contagem a São Paulo durava, em média, 10 horas; carga e descarga demoram, em média, de 2 a 6 horas; que o motorista se apresentava junto ao cliente mas obrigatoriamente não permanecia acompanhando a carga e a descarga; que o motorista era o responsável pelo veículo.'

O que se extrai dos depoimentos é que a empresa tinha totais condições de controlar a jornada do autor e se não o fez é porque não o quis ou não lhe era conveniente.

Vê-se claramente que em virtude do valor econômico da carga e o interesse que desperta para ações criminosas, a reclamada tinha um rigoroso controle sobre os deslocamentos, por meio da mais alta tecnologia. Adotava um sistema via satélite, sendo as paradas cientificadas à empresa e qualquer alteração nessa programação era informada em tempo real pelo sistema.

Já está mais que evidenciado que o mecanismo de rastreamento permite às empresas terem conhecimento, em tempo real, do exato local em que se encontra o veículo e período em que o mesmo se manteve parado. E, caso o motorista não faça o contato com a empresa de monitoramento, esta o contata para saber a razão da parada, se está havendo algum problema, pois há o acionamento via sistema.

Por força de todas essas evidências, e com a devida vênia do entendimento adotado na origem, não vejo como enquadrar o autor na exceção do art. 62, inciso II, da CLT.

Neste prisma, considerando ainda que a reclamada não logrou trazer ao feito provas suficientes para infirmar as alegações exordiais, e considerando ainda, os relatos da petição inicial conjugados com os depoimentos ouvidos na prova oral, que delimitam as viagens em 4 dias por semana, sendo a semana considerada por seis dias, fixo a seguinte jornada laboral:

* de 07 às 21 horas, em 4 dias por semana, e de 07h30min às 18 horas nos três dias demais, sempre com 30 minutos de intervalo para repouso e alimentação;

Considerando a habitualidade das horas extras aqui deferidas e a natureza salarial (Súmula 437, III, do TST), são cabíveis os reflexos pleiteados na inicial.

As horas extras deferidas gerarão reflexos em repouso semanal remunerado, férias + 1/3, FGTS + 40% e aviso prévio, conforme pedido exordial, e deverão ser apuradas com base nos seguintes parâmetros: base de cálculo, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SDI do TST; evolução salarial do autor; divisor 220; adicional convencional.

(...)

Quanto ao intervalo interjornada, também é devido o pedido de horas extras decorrentes da inobservância do intervalo interjornada de onze horas. Será devido ao reclamante, como extras, as horas que faltarem para completar onze horas entre o término da jornada de um dia e o início da jornada do dia imediatamente seguinte, observando-se, na apuração, além do intervalo de onze horas, o intervalo semanal de, no mínimo, 24 horas, com reflexos. (...)" (fls. 520/526 - destaquei)

Ao exame.

De início, impende ressaltar que a exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle de horário pelo empregador.

No caso, o Tribunal Regional anotou que "em virtude do valor econômico da carga e o interesse que desperta para ações criminosas, a reclamada tinha um rigoroso controle sobre os deslocamentos, por meio da mais alta tecnologia. Adotava um sistema via satélite, sendo as paradas cientificadas à empresa e qualquer alteração nessa programação era informada em tempo real pelo sistema".

Indubitável, portanto, que o empregador exercia o controle indireto sobre os horários cumpridos pelo empregado, inclusive quanto às paradas e intervalos.

Não se pode conceber que em uma época na qual a tecnologia permite até mesmo a rastreabilidade de animais, a exemplo do que ocorre com os bovinos abatidos para fornecimento de carne para a União Europeia, cuja exigência impõe a sua identificação individual desde o nascimento até o abate, com o registro de todas as ocorrências ao longo de sua vida, e seja possível a utilização de controle de veículos por satélites, não se possa fazer o mesmo com a jornada de trabalho do empregado, para efeito de reconhecimento do direito à percepção de horas extraordinárias.

Somente quando se revelar inteiramente impossível o controle da jornada estará afastado o direito ao pagamento de horas extraordinárias, em razão da liberdade de dispor do seu próprio tempo, a exemplo do que ocorre com o intervalo para refeição, cujo gozo é presumido, diante a autorização legal para dispensa do registro.

Nesse passo, não verifico ofensa ao artigo 62, I, da CLT.

No que se refere à alegação de existência de normas coletivas que dispõem sobre o trabalho externo, melhor sorte não assiste à reclamada.

Com antes dito, comprovada a efetiva fiscalização do horário de trabalho por parte da reclamada, deverão ser observadas as regras relacionadas à duração da jornada, legalmente previstas, por tratarem de medidas que visam garantir a segurança e a saúde do trabalhador, e, ainda, ante a prevalência e observância do princípio da primazia da realidade no Direito do Trabalho.

Incólumes, desse modo, os dispositivos tidos por violados.

Os arestos colacionados às fls. 545/548 desservem à comprovação do dissenso pretoriano, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST, por não refletirem as premissas fáticas das quais partiu o acórdão recorrido.

Não conheço.

INTERVALO INTRAJORNADA - CONCESSÃO PARCIAL - APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 437 DO TST

CONHECIMENTO

A reclamada defende que deve ser deferido apenas o período restante do intervalo intrajornada parcialmente suprimido. Aponta violação do artigo 71, § 4º, da CLT. Indica contrariedade á Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 do TST (convertida na Súmula nº 437). Transcreve arestos para o confronto de teses.

Eis a decisão recorrida:

"Cumpre esclarecer ainda que no concernente às horas extras relativas ao intervalo intrajornada, eis que o gozo parcial do intervalo não elide o direito ao pagamento da hora referente ao intervalo mínimo, acrescida do adicional e reflexos, pois frustrada integralmente a finalidade desse descanso.

(...)

Assim devidas as horas extras intervalares, à razão de 1 (uma) hora por dia de trabalho, com adicional convencional, acrescidos dos reflexos especificados." (fls. 524/525)

Pois bem.

A concessão do intervalo intrajornada tem por intuito assegurar a saúde física e mental do trabalhador e, por isso, respalda-se em norma de ordem pública e cogente.

O interesse público predominante é o de assegurar ao trabalhador condições adequadas de trabalho de evitar o custeio estatal de possível afastamento causado por doença ocupacional, na forma do artigo 8º, parte final, da CLT.

Assim, pouco importa se houve supressão total ou parcial do intervalo intrajornada. Em qualquer caso, é devido o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50%, com base no entendimento consubstanciado na Súmula nº 437, I, do TST, transcrita:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. (...)."

A decisão regional, ao deferir o pagamento do tempo total do período correspondente, foi proferida em harmonia com o entendimento acima transcrito.

Incide, no caso, o disposto no artigo 896, §§ 4º e 5º, da CLT.

Não conheço.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - ACOMPANHAMENTO NO ABASTECIMENTO DO VEÍCULO

CONHECIMENTO

A reclamada pugna pela exclusão da condenação ao pagamento do adicional de periculosidade. Afirma que ficou demonstrada a inexistência de contato habitual com agentes perigosos, uma vez que o autor não realizava o abastecimento do veículo, mas apenas fazia o acompanhamento. Defende, ainda, que a exposição ao agente de risco era apenas eventual. Aponta violação dos artigos 193 da CLT e 436 do CPC/73. Indica contrariedade à Súmula nº 364, I, do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Eis o teor do acórdão regional:

"Como de praxe, houve determinação de prova pericial para examinar as condições e nuances do trabalho desenvolvido, sendo que o 'expert' assim contatou (f. 335v):

'o reclamante transportava cargas inflamáveis - tintas Coral - em embalagens de até 20 litros.

Além disso, o reclamante manobrava o veículo para abastecimentos em postos conveniados onde as operações eram executadas pelos frentistas, conferia o abastecimento e assinava a nota para faturamento.'

Assim, o perito concluiu que 'ficou caracterizada a periculosidade por inflamáveis - Anexo 2 - NR 16 - durante todo o pacto laboral envolvendo apenas as manobras para abastecimento em postos conveniados' (f. 335-v).

Ressaltou o perito que 'a periculosidade não é regulamenta por tempo de exposição. O sinistro pode ocorrer em frações de milésimos de segundo. Não obstante este Perito estima que 15 minutos é um tempo suficiente para concluir toda operação na área de risco'. (f. 349v).

Não obstante, o juízo de origem entendeu que a atividade concernente à parada em posto de combustível era eventual, não ensejadora do adicional de periculosidade (f. 366).

Com a devida venia do entendimento do juízo de origem, não compartilho da mesma opinião.

Isso tendo em vista o entendimento do TST, por meio da sumula 364, ao editar a seguinte orientação:

(...)

Desse modo, o quadro fático delineado demonstra como devido o adicional deferido, pois o contato do reclamante com o agente perigoso se dava de forma permanente, ainda que intermitente e não em tempo extremamente reduzido, data venia.

Nesta linha, os abastecimentos operados pelo reclamante faziam parte da sua rotina de trabalho, como consignado no laudo pericial, referida condição não pode ser confundida com a exposição eventual ao risco. Isso porque eventual é sinônimo de acidental, casual, fortuito, condição que não se vislumbra nos autos.

Não se pode deixar de destacar que o fator de risco está presente e independe de espaço de tempo que é despendido no exercício de tarefas para caracterização da periculosidade, bem como o elemento de incerteza que envolve o desempenho desse tipo de atividade.

Neste sentido, cumprem trazer à tona os seguintes arestos do TST:

(...)

Assim, tenho que o demandante faz jus ao postulado adicional de periculosidade, à razão de 30% sobre o salário básico (súmula 191 do TST), o qual será acrescido dos reflexos em aviso prévio, 13º salários, férias +1/3 e FGTS+ 40%, conforme pedido de f. 03.

Considerando-se a sucumbência da ré no que se refere à pretensão relativa ao objeto da perícia, deverá arcar com os honorários devidos ao perito no importe de R$1.000,00 (f. 367v), invertido os ônus da sucumbência.

Provimento nestes termos." (fls. 526/530 - destaquei)

Ao exame.

O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático e probatório, com apoio na prova técnica, reconheceu ser devido o adicional de periculosidade ao reclamante, em razão da necessidade de manobra do veículo nos postos conveniados com a empresa.

Constata-se do quadro fático que o autor apenas acompanhava o abastecimento do veículo, que era efetuado por outro indivíduo, e não o realizava diretamente.

Com efeito, o atual posicionamento desta Corte Superior é no sentido de que o empregado que apenas acompanha o abastecimento de veículo não faz jus ao adicional de periculosidade, tendo em vista que o Quadro 3 do Anexo 2 da NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego, ao classificar as atividades perigosas realizadas na operação em postos de bombas de abastecimento de líquidos inflamáveis, se refere apenas ao "operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco".

Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte:

"EMBARGOS SUJEITOS À SISTEMÁTICA DA LEI Nº 11.496/07. (...). ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - MOTORISTA QUE ACOMPANHA ABASTECIMENTO DE VEÍCULO - AUSÊNCIA DE RISCO ACENTUADO. A Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho somente define como perigosa a atividade de contato direto do trabalhador com o inflamável no momento de abastecimento do veículo. O simples fato de o Autor acompanhar o reabastecimento do caminhão que dirige não configura risco acentuado apto a ensejar o pagamento do adicional de periculosidade. Embargos parcialmente conhecidos e providos." (E-ED- RR-XXXXX-49.2005.5.15.0120, Redatora Designada: Ministra Maria Cristina Peduzzi, SBDI-1, DEJT 10/09/2012);

"AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO RECLAMANTE EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO PROFERIDA PELO PRESIDENTE DA TURMA DENEGANDO SEGUIMENTO AO RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA QUE ACOMPANHA ABASTECIMENTO DE VEÍCULO. ADICIONAL INDEVIDO. Nos termos do entendimento desta Subseção Especializada, o mero acompanhamento do abastecimento de veículo realizado por terceiro não enseja o direito ao adicional de periculosidade. Contrariedade à Súmula nº 364 do TST não configurada. Agravo regimental conhecido e desprovido." (AgR-E- RR-XXXXX-42.2009.5.15.0033, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, SBDI-1, DEJT 01/07/2013);

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. OPERADOR DE MÁQUINA AGRÍCOLA. ABASTECIMENTO POR MOTORISTA DE CAMINHÃO COMBOIO. CONTRARIEDADE À SÚMULA 364 DO TST NÃO CONFIGURADA. De acordo com as premissas estabelecidas pelo Tribunal Regional, e reproduzidas pela Turma, os abastecimentos com óleo diesel das máquinas agrícolas operadas pelo reclamante eram realizadas diariamente por motorista de caminhão comboio, com tempo de abastecimento inferior a sete minutos. Trata-se, portanto, de exposição intermitente em que o operador de máquinas apenas acompanha o abastecimento do equipamento realizado por terceiro, circunstância não ensejadora da aludida contrariedade à Súmula 364 do TST. Em casos análogos, esta Subseção vem se posicionando no sentido de ser indevido o adicional de periculosidade se o motorista apenas acompanha o abastecimento do veículo. Tal entendimento prevaleceu no julgamento do processo nº E-ED- RR-XXXXX-49.2005.5.15.0120, em sessão desta Subseção realizada no dia 23/08/2012, em que foi fixada a tese de que o Quadro 3 do Anexo 2 da NR 16 do Ministério do Trabalho, ao classificar as atividades perigosas realizadas na operação em postos de bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos, faz referência apenas ao 'operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco'. Há precedentes. Recurso de embargos não conhecido." (E-ED- RR-XXXXX-54.2010.5.15.0120, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, SBDI-1, DEJT 28/03/2014).

"[...] ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE VEÍCULO. ACOMPANHAMENTO. O deferimento do adicional de periculosidade está condicionado à natureza da atividade desenvolvida pelo reclamante. No caso, o reclamante exercia a função de" operador de máquina "e limitava-se a acompanhar o abastecimento do veículo, sem participar dessa operação. Tem-se, daí, que da atividade desenvolvida pelo obreiro não resulta a sua exposição direta ao agente de risco com inflamável, nos moldes exigidos no artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho e na Norma Regulamentar nº 16 do Ministério do Trabalho e Emprego, sendo, portanto, indevido o pagamento do adicional de periculosidade. Precedentes desta Corte superior. Recurso de Revista conhecido e provido. [...]." ( RR - XXXXX-04.2006.5.15.0120, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 15/06/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016);

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA QUE APENAS ACOMPANHAVA O ABASTECIMENTO REALIZADO POR OUTRA PESSOA. PAGAMENTO INDEVIDO. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, com ressalva do posicionamento pessoal deste Relator, firmou o entendimento de que, na hipótese em que o motorista se limitar a acompanhar o abastecimento do veículo realizado por um frentista, não é devido o pagamento do adicional de periculosidade. Desse modo, não tendo sido o reclamante o responsável pelo abastecimento do caminhão, limitando-se à exposição ao agente inflamável ao tempo de espera do abastecimento, não faz jus ao adicional de periculosidade. Sendo assim, o Regional, ao manter a sentença que condenou o reclamado ao pagamento do adicional de periculosidade mediante o fundamento de que o simples acompanhamento do abastecimento do caminhão expõe o empregado a condições de perigo, enquadrando-se na previsão contida no Anexo n. 2, da NR-16, da Portaria n. 3.214/78 do Ministério do Trabalho, decidiu em desacordo com a jurisprudência prevalecente nesta Corte superior, consubstanciada na Súmula nº 364 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. [...]" ( RR - XXXXX-97.2013.5.04.0241, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 25/11/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/12/2015);

"[...] C) RECURSO DE REVISTA DE TRANSPORTES JORGETO LTDA. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA QUE ACOMPANHA ABASTECIMENTO DE VEÍCULO. Segundo o atual entendimento da SDI-1 desta Corte, não faz jus ao adicional de periculosidade o empregado que permanece junto ao veículo durante o abastecimento de forma intermitente. Ainda que a Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho defina como perigosa a atividade de contato direto do trabalhador com o inflamável no momento de abastecimento do veículo, o simples fato de o empregado acompanhar o abastecimento do veículo que dirige não configura risco acentuado apto a ensejar o pagamento do adicional de periculosidade. Ressalva de entendimento do Relator. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. [...]" ( RR - XXXXX-51.2012.5.04.0204, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 29/06/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/07/2015);

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. Há aparente afronta ao contido na Súmula nº 364 do TST e ao artigo 193 da CLT, na Decisão que considera ser devido, ao motorista de ônibus rodoviário, o adicional de periculosidade, pelo simples fato de o trabalhador acompanhar o abastecimento do veículo. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA DE ÔNIBUS INTERESTADUAL. ABASTECIMENTO DE VEÍCULO. CONTATO COM INFLAMÁVEIS. NR-16. NÃO CONFIGURAÇÃO. A SBDI-1 deste Tribunal Superior vem consagrando o entendimento segundo o qual não gera direito ao adicional de periculosidade o fato de o motorista de ônibus apenas acompanhar o abastecimento do veículo por ele conduzido, atividade que não se equipara às do" operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco ". Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido." ( RR - XXXXX-75.2012.5.03.0099, Relator Desembargador Convocado: José Ribamar Oliveira Lima Júnior, Data de Julgamento: 16/12/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015);

"[...] MOTORISTA QUE ACOMPANHA O ABASTECIMENTO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A SBDI-1 desta Corte tem entendido ser indevido o adicional de periculosidade no caso de o motorista apenas acompanhar o abastecimento do veículo. Precedentes. Não conhecido." ( ARR - XXXXX-67.2011.5.04.0201, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 18/03/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015);

"[...] ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TRATORISTA. ACOMPANHAMENTO AO ABASTECIMENTO DE VEÍCULO. ATIVIDADE DE RISCO NÃO CONFIGURADA. A delimitação contida no v. acórdão regional é a de que o reclamante, na condição de tratorista, permanecia na área considerada perigosa, quando do abastecimento do veículo que conduzia. Nos termos do artigo 193 da CLT, o reconhecimento do perigo a ensejar o pagamento de adicional respectivo diz respeito às atividades que por sua natureza ou métodos de trabalho implicam o contato com inflamáveis ou explosivos, o que não inclui o mero acompanhamento ao abastecimento de veículo conduzido pelo reclamante. Com efeito, a atividade de motorista, por si só, não possui natureza de atividade perigosa. Ausente previsão em norma regulamentadora, não faz jus ao adicional de periculosidade o empregado, motorista de trator, tão somente em razão de acompanhar o abastecimento do veículo que conduzia. Precedentes da SBDI-1 do c. TST na mesma linha. Recurso de revista conhecido e provido." ( RR - XXXXX-15.2013.5.15.0062, Relator Desembargador Convocado: Paulo Marcelo de Miranda Serrano, Data de Julgamento: 08/06/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/06/2016);

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA QUE ACOMPANHA ABASTECIMENTO DO VEÍCULO. EXPOSIÇÃO EVENTUAL. SÚMULA 364/TST. Caso em que o Tribunal Regional, com amparo no conjunto probatório dos autos, registrou que o Reclamante, motorista de caminhão, acompanhava o abastecimento do veículo. Conforme o entendimento pacificado nesta Corte, o simples acompanhamento, pelo motorista, do abastecimento do veículo não enseja o pagamento do adicional de periculosidade, uma vez que não se enquadra tal atividade no Quadro 3 do Anexo 2 da NR 16 da Portaria MTb nº 3.214/1978. Na situação, embora conste do acórdão que, ocasionalmente, o motorista operava a bomba de combustível, está consignado tratar-se de fato eventual e por tempo extremamente reduzido. Constata-se, pois, que o acórdão regional está em conformidade com a diretriz da Súmula 364/TST. Agravo de instrumento não provido." ( AIRR - XXXXX-11.2013.5.04.0802, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 10/08/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/08/2016);

"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA QUE ACOMPANHA O ABASTECIMENTO DO VEÍCULO. Ao impor a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, o Regional aplicou incorretamente a diretriz contida na Súmula nº 364 do TST, já que esta Corte Superior adota o entendimento de que o motorista que tão somente acompanha o abastecimento do veículo, realizado por terceiro, não faz jus ao referido adicional, pois se trata de exposição eventual, mormente porque o Quadro nº 3 do Anexo nº 2 da NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego, ao disciplinar as atividades realizadas 'na operação em postos de serviço de bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos', faz expressa menção ao 'operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco'. Recurso de revista conhecido e provido." ( RR-XXXXX-81.2011.5.15.0118, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 03/10/2014);

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE VEÍCULO. ACOMPANHAMENTO. Evidenciada a contrariedade à Súmula nº 364, I, do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE VEÍCULO. ACOMPANHAMENTO. O motorista que apenas acompanha o abastecimento de veículo, realizado por terceiro, não faz jus ao adicional de periculosidade, a teor da Súmula nº 364 desta Corte Superior, mormente porque o Quadro nº 3 do Anexo nº 2 da NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego, ao disciplinar as atividades realizadas"na operação em postos de serviço de bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos", refere-se a"operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco". Recurso de revista conhecido e provido." ( RR - XXXXX-65.2013.5.03.0048, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 17/08/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/08/2016).

Desse modo, verifica-se que a decisão regional foi proferida em contrariedade ao entendimento desta Corte Superior, razão pela qual conheço do recurso de revista por violação ao artigo 193 da CLT.

MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por violação ao artigo 193 da CLT, dou-lhe provimento para restabelecer a sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento do adicional de periculosidade (fl. 445).

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, apenas quanto ao tema "adicional de periculosidade - acompanhamento no abastecimento do veículo", por violação do artigo 193 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento do adicional de periculosidade. Fica mantido o valor da condenação, para fins processuais.

Brasília, 4 de outubro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST- RR-XXXXX-19.2012.5.03.0032



Firmado por assinatura digital em 05/10/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/514485299/recurso-de-revista-rr-8251920125030032/inteiro-teor-514485334

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