jusbrasil.com.br
7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Superior do Trabalho
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

DEJT 27/10/2017

Julgamento

25 de Outubro de 2017

Relator

Mauricio Godinho Delgado

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_AIRR_5216620165120052_3358c.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

( 3ª Turma)

GMMGD/dfa/rmc/dsc

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. NORMA COLETIVA NÃO JUNTADA AOS AUTOS. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO A RUÍDO. FORNECIMENTO PELA EMPRESA DE EPI's QUE NÃO NEUTRALIZAM, APENAS ATENUAM OS EFEITOS MALÉFICOS DO AGENTE INSALUBRE. Segundo o entendimento da Súmula 80/TST, "A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional". Desta forma, em regra, tem-se que, quando comprovada a utilização pelo Obreiro de EPI's capazes de neutralizar a incidência dos agentes insalubres, deverá ser afastada a condenação da Reclamada ao adicional de insalubridade. Porém, com relação ao agente insalubre "ruído" (grau médio de insalubridade), a matéria comporta tratamento diverso. Consoante se extrai da "ratio decidendi" dos fundamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de recurso extraordinário sob a sistemática da repercussão geral (ARE 664335, de Relatoria do Ministro Luiz Fux), aquela Corte, embora tivesse no exame dos pressupostos para a concessão do benefício previdenciário relativo à aposentadoria especial, adentrou na análise do "ruído" como agente insalubre, bem como dos efeitos dos equipamentos de proteção individual - EPI'S como insuscetíveis de neutralizar as implicações que esse agente insalubre gera no corpo humano. O STF ponderou que, "apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas". Assinalou, ainda, que "não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores". No caso dos autos, restou incontroverso que o Reclamante trabalhou exposto ao agente insalubre ruído. Assim, considerando que a Corte Regional, para manter o deferimento da parcela entendeu que a mera concessão de EPI - protetores auriculares, no caso específico do ruído - não é capaz de eliminar o agente insalubre, bem como ponderando que, na decisão em sede de repercussão geral, o STF concluiu que o uso de EPI, por si só, não se revela suficiente para elidir a insalubridade, depreende-se que na hipótese em exame o Reclamante, de fato, possui o direito ao recebimento do adicional de insalubridade em grau médio, em razão da exposição ao ruído. A propósito, a ordem jurídica também considera, no caso de radiações ionizantes, que o uso de EPIs, embora obrigatório, não tem o condão de eliminar integralmente o malefício. Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR-521-66.2016.5.12.0052, em que é Agravante SERVIPLAS - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA. e Agravado MÁRIO IVANDRO GREUEL.

O Tribunal Regional do Trabalho de origem denegou seguimento ao recurso de revista da Parte Recorrente.

Inconformada, a Parte interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de admissibilidade.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

1. INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. NORMA COLETIVA NÃO JUNTADA AOS AUTOS. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO A RUÍDO. FORNECIMENTO PELA EMPRESA DE EPI's QUE NÃO NEUTRALIZAM, APENAS ATENUAM OS EFEITOS MALÉFICOS DO AGENTE INSALUBRE

Eis o teor da decisão proferida pelo Tribunal Regional:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO HABITUAL A AGENTE PREJUDICIAL À SAÚDE. Demonstrado nos autos que as atividades desenvolvidas pelo trabalhador o expunham de maneira habitual e permanente a agentes considerados insalubres e que os equipamentos de proteção individual não eram suficientes para elidir a insalubridade, faz ele jus à percepção do adicional correspondente.

(...)

1 - INTERVALOS INTRAJORNADA

O Magistrado sentenciante condenou a ré ao pagamento de intervalos intrajornada, refutando inválidas as autorizações de redução do período destinado ao repouso e à alimentação, em razão da ausência de comprovação de que a redução tenha sido prevista em norma coletiva, como exige o art. 1º da Portaria nº 1.095/2010, que regulamenta o art. 71, § 3º da CLT.

A ré pleiteia a reforma da decisão, argumentando que o Magistrado sentenciante realizou interpretação"deturpada"da referida Portaria, sob a alegação de que a exigência de apresentação de instrumento coletivo para autorizar a redução do intervalo intrajornada refere-se apenas a esfera administrativa.

Sem razão.

Inicialmente, destaco que a norma contida no art. 71 da CLT é, em regra, imperativa e inderrogável pela vontade das partes, visto que se destina a proteger a saúde do trabalhador, e está calcada no art. 7º, inc. XXII, da Constituição Federal, norma de ordem pública, que restringe a flexibilização desse direito pela autonomia da vontade coletiva.

No entanto, a CLT, em seu art. 71, § 3º prevê a possibilidade de redução do intervalo intrajornada, por autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, nos seguintes termos:

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

O Ministério do Trabalho e Emprego publicou a Portaria nº 1.095 em 19 de maio de 2010 que estabelece:

Art. 1º- A redução do intervalo intrajornada de que trata o art. 71, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT poderá ser deferida por ato de autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego quando prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho, desde que os estabelecimentos abrangidos pelo seu âmbito de incidência atendam integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

§ 1º - Fica delegada, privativamente, aos Superintendentes Regionais do Trabalho e Emprego a competência para decidir sobre o pedido de redução de intervalo para repouso ou refeição.

§ 2º - Os instrumentos coletivos que estabeleçam a possibilidade de redução deverão especificar o período do intervalo intrajornada.

§ 3º - Não será admitida a supressão, diluição ou indenização do intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos.

Art. 2º - O pedido de redução do intervalo intrajornada formulado pelas empresas com fulcro em instrumento coletivo far-se-ão acompanhar de cópia deste e serão dirigidos ao Superintendente Regional do Trabalho e Emprego, com a individualização dos estabelecimentos que atendam os requisitos indicados no caput do art. 1º desta Portaria, vedado o deferimento de pedido genérico.

§ 1º - Deverá também instruir o pedido, conforme modelo previsto no anexo desta Portaria, documentação que ateste o cumprimento, por cada estabelecimento, dos requisitos previstos no caput do art. 1º desta Portaria.

§ 2º - O Superintendente Regional do Trabalho e Emprego poderá deferir o pedido formulado, independentemente de inspeção prévia, após verificar a regularidade das condições de trabalho nos estabelecimentos pela análise da documentação apresentada, e pela extração de dados do Sistema Federal de Inspeção do Trabalho, da Relação Anual de Informações Sociais - RAIS e do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados - CAGED.

Art. 3º - O ato de que trata o art 1º desta Portaria terá a vigência máxima de dois anos e não afasta a competência dos agentes da Inspeção do Trabalho de verificar, a qualquer tempo, in loco, o cumprimento dos requisitos legais.

Parágrafo único. O descumprimento dos requisitos torna sem efeito a redução de intervalo, procedendo-se às autuações por descumprimento do previsto no caput do art. 71 da CLT, bem como das outras infrações que forem constatadas. (Grifo aposto)

Por conseguinte, entendo que é devida a manutenção da sentença, que impôs à ré a condenação ao pagamento de intervalo intrajornada, pelo descumprimento dos requisitos autorizadores, no caso, a norma coletiva que preveja a redução do intervalo.

Dispôs o Juiz prolator da sentença, in verbis:

Em relação às portarias expedidas pela autoridade ministerial (ids 60b6ee4 e 1d5f6ab), as quais autorizam a redução do intervalo intrajornada a partir de 14/01/2011 até 18/02/2013, a reclamada não trouxe aos autos comprovação da existência de instrumento coletivo autorizador da redução do intervalo intrajornada, conforme exige o artigo 1º, da Portaria 1.095/2010, do MTE e, sendo assim, diante do descumprimento de cláusula obrigatória de validade das Portarias expedidas pela autoridade ministerial que autorizam a reclamada a reduzir o intervalo intrajornada de seus empregados, reputo como inválida a redução do intervalo intrajornada para 30 minutos, determinando-se o pagamento de uma hora extra por dia de trabalho, durante todo o período imprescrito, até 28/02/2013 com adicional legal, nos termos do disposto no § 4º, do art. 71, da CLT, conforme a frequência registrada nos cartões-ponto colacionados aos autos, observadas as suspensões e interrupções contratuais. (Id. d5c7f41, pág. 2)

A alegação recursal da ré, de que a necessidade de apresentação de convenção ou acordo coletivo de trabalho limita-se a esfera administrativa, não convence. Ora, para que demonstre, em juízo, que atende todos os requisitos previstos em Lei e na Portaria para redução do intervalo intrajornada deveria a ré trazer aos autos todos os documentos pertinentes, inclusive a norma coletiva, assim não o fazendo, não se desincumbiu de seu ônus probatório, previstos nos arts. 818 da CLT e 373 do CPC.

Sendo assim, a supressão, total ou parcial, do intervalo intrajornada implica o pagamento total do período, com o acréscimo de, no mínimo, 50%. Essa é a interpretação majoritária dos Tribunais pátrios consagrada na Súmula nº 437 do TST, item I, a seguir transcrita:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

Outrossim, o pagamento do período não concedido a título de intervalo intrajornada tem natureza salarial, segundo estabelece o § 4º do art. 71 da CLT, que prevê a remuneração do período, denotando a intenção do legislador no sentido de reconhecer que o intervalo total ou parcialmente suprimido integra a remuneração do obreiro e, por corolário lógico, gera reflexos nas parcelas de natureza salarial.

A matéria também encontra-se pacificada pela citada Súmula nº 437 do TST, no item III a seguir transcrito:

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Por derradeiro, ressalto que o gozo de intervalo menor do que o mínimo legal equivale à sua não fruição, tendo em vista que, enquanto não atingida a duração mínima não se alcança o objetivo da lei de proteger e restabelecer a higidez física e mental indispensável para o empregado desempenhar suas atividades com segurança.

Por estes fundamentos, nego provimento ao recurso da ré mantendo a condenação imposta em sentença.

2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O Juiz sentenciante julgou procedente o pedido e condenou a ré ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, por concluir que o autor laborou por longos períodos sem a devida proteção contra ruídos excessivos, em razão da durabilidade dos protetores auriculares, desconsiderando o laudo pericial produzido nos autos.

O réu insurge-se, alegando que a sentença deve ser modificada, haja vista que não há base jurídica ou fática objetiva para apreciação da durabilidade do equipamento de proteção, pugnando pela homologação da conclusão do perito judicial.

À análise.

É certo que o Juiz não está adstrito à conclusão do laudo pericial, estando autorizado por lei a formar sua convicção de acordo com outros elementos ou fatos provados (CPC, art. 479).

Com efeito, o anexo 1 da NR 15 do MTE, que trata das atividades e operações insalubres, estabelece como limite de tolerância a exposição do trabalhador por no máximo 8 horas em ambientes cujo ruído, contínuo ou intermitente, não ultrapasse 85 dB.

Ao medir a exposição do autor ao agente físico ruído intermitente no posto de trabalho, o perito apurou ruído em 85,70 dB (A) e assim dispôs no laudo pericial:

Por estar acima do Limite de Tolerância, a empresa tomou as providencias para a atenuação e neutralização o risco. Os equipamentos de proteção fornecidos ofereceram uma atenuação compatível com o nível de exposição percebido, assim, promovendo a suficiente supressão do risco.

Protetor Auditivo (CA-5745)- NRRsf: 18 dB Ruído: 85,7dB (A) - 18dB (atenuação) = 67,70 dB (A) - Neutralizado.

(...)

O nível de ruído medido acima do limite de tolerância, está neutralizado com o uso do protetor auditivo, conforme portaria 3214/78, NR-15, item 15.4.1.

É incontroverso que o demandante, durante toda a contratualidade (que se estendeu de 01/04/2011 a 29/02/2016), exerceu a função de laminador, atividade que o PCMSO previu o ruído como risco ocupacional físico (Id. d09d235, pág. 4) e o PPRA indicou expor o trabalhador a ruído superior ao limite de tolerância, girando em torno de 85,7 dB (A), medição feita em 22/10/2015, em função do conjunto de máquinas do setor (Id. 5343305, pág. 3).

Consta do PPRA que a área de trabalho do autor é passível de deflagrar perda auditiva induzida por ruído, aumento da pressão arterial, aumento do risco de acidentes e dificuldades de comunicação (Id. 5343305, pág. 3).

Anoto que o autor admitiu que recebeu protetor auricular CA - 5745, como constou do laudo pericial (Id. 8b16d70, pág. 4).

A ré apresentou controle de entrega de equipamento, em que constam a concessão de protetor auricular nas datas: 01/04/2011, 16/06/2011, 02/09/2011, 18/11/2011, 26/01/2012, 13/04/2012, 26/06/2012, 23/11/2012, 05/12/2012, 06/02/2013, 23/04/2013, 09/07/2013, 20/09/2013, 06/12/2013, 06/05/2014, 21/07/2014, 03/10/2014, 17/12/2014, 06/03/2015, 14/05/2015, 06/08/2015, 09/10/2015, 06/01/2016 (Ids. 0ad7584, c7ce64e, f8d0257, 9385a03, 34d77b3, 867ca97).

Em que pese tais considerações, o Juiz entendeu a quo que a duração do protetor auricular tipo plug é de, no máximo, 30 dias, citando informações da fabricante do equipamento, que esclarece que"por sofrerem influência do ambiente e da atividade do trabalho, mesmo que não tenham atingido a vida útil máxima. A substituição deve ser feita sempre que se apresentarem deformados, quebrados, rasgados, endurecidos ou com alteração em sua forma, dimensão, cor ou maciez original"(Id. d5c7f41, pág. 4).

Nessa perspectiva, coaduno com o entendimento exarado em sentença de que a eficácia do EPI para neutralização do agente insalubre não pode ser mensurada pela sua validade.

Posiciono-me no sentido de que o protetor auricular é um instrumento que deve ser utilizado como recurso complementar a outros métodos técnicos ou medidas coletivas de controle, aptas a afastar ou minimizar os riscos a que são expostos os empregados submetidos a níveis elevados de ruídos.

Embaso-me no teor do art. 166 da CLT que privilegia as medidas de proteção de ordem geral e, somente se estas não oferecerem complementa proteção, a utilização da EPI. Transcrevo o citado artigo:

Art. 166 - A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados. (grifei)

Corroborando o entendimento de que o protetor auricular deve ser utilizado tão somente como recurso complementar, recente estudo feito pelo Doutor Ubiratan de Paula Santos - Médico da Divisão de Doenças Respiratórias do Instituto do Coração do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo e Marcos Paiva Santos - Técnico em química industrial e em segurança do trabalho, usado na fundamentação da ARE 664335, do Supremo Tribunal Federal, que discute matéria ínsita ao direito previdenciário, assim preleciona:

Embora seja comum responsáveis das empresas recomendarem os protetores auriculares como medida isolada de controle do ruído, deve-se ressaltar que este tipo de conduta não tem apresentado resultados satisfatórios, comprovado pela ocorrência de danos, quando os trabalhadores são submetidos a exames audiométricos.

O erro de posicionamento, a manutenção e trocas inadequadas e o tempo efetivo de uso, estão entre as causas mais comuns dos protetores atenuarem abaixo do limite inferior de sua capacidade de redução do ruído. Protetores velhos e sujos também perdem em eficiência.

A atenuação sugerida pelos fabricantes de protetores auriculares, não leva em conta as condições adversas do trabalho como calor, sujidade, barba, tamanho e formato do ouvido, que de uma forma ou de outra não permitem a utilização ótima e constante do equipamento.

É importante ter presente, que a atenuação fornecida por um aparelho, normalmente não tem relação direta com proteção da audição.

A atenuação de um protetor auricular não é igual para qualquer tipo de ruído. Depende do espectro de frequência do ruído do ambiente e do espectro de atenuação do protetor. Um mesmo protetor não tem a mesma eficiência de atenuação para diferentes tipos de ruído e, para um ruído com determinadas características, protetores diferentes oferecerão diferentes tipos de atenuação. Ele poderá atenuar diferentemente um ruído emitido por uma serra circular em relação ao de um compressor, mesmo que ambos possuam o mesmo valor em dB (A).

O tempo de utilização real do protetor, para atingir os valores das atenuações assumidas pelos fabricantes, deve ser de 100% da jornada de trabalho, em condições ótimas, o que não corresponde à realidade na grande maioria dos casos. Por menor que seja o tempo que o protetor deixou de ser usado, esse tempo é significativo, pois este ruído é adicionado ao nível de ruído que atingia o ouvido com o protetor. Curtos períodos de tempo de interrupção no uso do protetor reduzem de maneira significativa a eficácia da proteção. (Ubiratan de Paula Santos e Marcos Paiva Santos. Exposição a ruído: efeitos na saúde e como preveni-los) 1

Colaciono, por relevante, posicionamento de Homero Batista Mateus da Silva ao discorrer sobre o direito ambiental do trabalho e destaco as considerações quanto à inovação técnica e a efetiva possibilidade de adoção de proteção ambiental do ruído em processos produtivos mais adequados à saúde do trabalhador, verbis:

Os equipamentos de proteção individual não podem nem devem ter prioridade sobre as medidas de ordem geral. São incômodos na maioria das vezes, inconvenientes e limitadores de movimentos e de convívio social. Alguns provocam irritação na pele e disparam fatores alergênicos.

(...)

A indagação a ser feita é se aquele ambiente de trabalho não comportava outra solução quanto ao processo produtivo, quando ao modo de operação ou quanto à própria disposição do mobiliário. A situação se torna ainda mais clamorosa quando se sabe que já existe tecnologia, por exemplo, para tornar mais silenciosas algumas máquinas, mas cuja fabricação continua a ser feita com base nos ruídos elevados de seu projeto original. Alguns países proíbem a comercialização das maquinas barulhentas em seu território, mas não proíbem a fabricação, dado que sempre haverá outro país, cujas leis fracas não inibem a importação de produtos de tecnologia superada.

(...)

Sabemos que, na verdade, não é exatamente isso que ocorre. O ambiente ruidoso não se torna mais silencioso como tampão nos ouvidos. Além da irritabilidade, o trabalhador submetido ao uso do protetor auricular poderá, também, desenvolver problemas auditivos, a depender do tempo de exposição ao ruído e de sua maior ou menor sensibilidade.2

A necessária predileção de métodos de controle ambientais do agente insalubre ruído é também abordada por Tuffi Messiaa Saliba e Márcia Angelim Chaves Corrêa no livro Insalubridade e periculosidade - Aspectos Técnicos e Práticos, assim dispondo:

O emprego de protetor auricular é um procedimento de proteção que deve ocorrer unicamente quando outros métodos técnicos são comprovadamente inviáveis ou até que a implantação das medidas de controle coletivas seja efetuada ou, ainda, como medida complementar de proteção. É também indicado quando o tempo de exposição é muito pequeno, como em exposições inferiores a um dia por semana.

A NR-06 da Portaria n. 3.214 estabelece para o empregador a obrigatoriedade de adquirir o EPI adequado à atividade e aprovado pelo MTE, bem como a de treinar o empregado sobre o uso do equipamento, exigir o seu uso, substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado, além de responsabilizar-se pela higienização e pela manutenção periódica, entre outros.

Portanto, o empregador, ao selecionar o protetor auricular mais adequado à atividade, deverá levar em considerações diversos fatores, tais como: tipo de atividade exercida, nível de ruído existente no local, qualidade do EPI, durabilidade, aceitação dos trabalhadores, fator de proteção, eficácia requerida, compatibilidade com outros equipamentos de proteção, entre outros.

Em locais com muita poeira ou atividades que envolvam óleo e graxa, o protetor de inserção não é recomendável, pois exige cuidadosa higienização para não causar infecções no ouvido; em locais confinados ou muito quentes, o tipo circum-autircular torna-se desconfortável. Outro problema é a dificuldade de ajuste do protetor, especialmente o do tipo inserção. O protetor mal ajustado diminui sensivelmente seu fator de atenuação. Portanto, a seleção de protetores auriculares deverá ser precedido de estudo detalhado dos itens acima mencionados. 3

Depreendo, portanto, que em decorrência do princípio da alteridade (art. 2º da CLT), cabe ao empregador proporcionar ao empregado um ambiente de trabalho hígido, garantindo sua saúde, o que somente estaria demonstrado nos autos se a ré informasse as medidas de ordem geral tomadas para suprimir o agente insalubre do ambiente de trabalho. A mera concessão de EPI - protetores auriculares, no caso específico do ruído - não é capaz de eliminar o agente insalubre, como referido nas citações acima, em que diversos fatores influenciam na eficácia e tempo de vida útil do equipamento.

Por fim, cito o entendimento cristalizado do TST, por intermédio da Súmula nº 289, que apregoa que a concessão do EPI, por si só, não afasta o dever de pagamento do adicional, in litteris:

INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO. O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado. (grifei)

A propósito, o fabricante do protetor auricular usado pela parte autora, anuncia que a norma europeia EN 458 de 20064 afirma que"valores acima de 85 dB estão acima do Limite de Tolerância e, portanto, a atenuação é insuficiente".

Noutras palavras: conforme a EN 458, quando o trabalhador está submetido ao agente ruído acima de 85 dB (A), o protetor auricular não é capaz de elidir a agressividade do ruído, reduzindo-o a limites toleráveis.

Desta feita, submetido o autor ao agente físico ruído no decurso do pacto laboral, de forma habitual e permanente, em nível superior ao limite de tolerância, deve ser mantida a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade.

Nego provimento". (g. n.)

Opostos embargos de declaração, foi proferida a seguinte decisão:

"M É R I T O

1. DA CONTRADIÇÃO. INTERVALO INTRAJORNADA.

Os embargos declaratórios têm por fim sanar omissão, obscuridade e contradição nos provimentos jurisdicionais, (art. 1.022 do CPC) e, ainda, nos termos do art. 897-A da CLT, corrigir eventuais erros na análise dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso.

A embargante afirma que, em acórdão, houve contradição, alegando que constou que"(...) a CLT, em seu art. 71, § 3º prevê a possibilidade de redução do intervalo intrajornada, por autorização do Ministério do Trabalho e Emprego"e depois que não houve cumprimento dos requisitos diminuidores pela ausência de juntada das normas coletivas.

Não vislumbro a contradição apontada.

A pretensão da embargante é claramente de rediscussão das provas em sede de embargos declaratórios, o que é inviável, com espeque no disposto no art. 897-A da CLT.

Além disso, a questão abordada em sede de embargos declaratórios foi devidamente apreciada em acórdão, que constou:

No entanto, a CLT, em seu art. 71, § 3º prevê a possibilidade de redução do intervalo intrajornada, por autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, nos seguintes termos:

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

O Ministério do Trabalho e Emprego publicou a Portaria nº 1.095 em 19 de maio de 2010 que estabelece:

Art. 1º- A redução do intervalo intrajornada de que trata o art. 71, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT poderá ser deferida por ato de autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego quando prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho, desde que os estabelecimentos abrangidos pelo seu âmbito de incidência atendam integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.(...)

Por conseguinte, entendo necessária a manutenção da sentença, que impôs à ré a condenação ao pagamento de intervalo intrajornada, pelo descumprimento dos requisitos autorizadores, no caso, a norma coletiva que preveja a redução do intervalo.

Esclareço à embargante que, ao apreciar a questão, considerou-se tanto a previsão inserta na CLT, quanto a Portaria nº 1.095, conforme acima transcrito.

Além disso, houve expressa manifestação em acórdão sobre os requisitos comprobatórios para redução do intervalo intrajornada:

A alegação recursal da ré, de que a necessidade de apresentação de convenção ou acordo coletivo de trabalho limita-se a esfera administrativa, não convence. Ora, para que demonstre, em juízo, que atende todos os requisitos previstos em Lei e na Portaria para redução do intervalo intrajornada deveria a ré trazer aos autos todos os documentos pertinentes, inclusive a norma coletiva, assim não o fazendo, não se desincumbiu de seu ônus probatório, previstos nos arts. 818 da CLT e 373 do CPC.

Rejeito os embargos de declaração.

2. DA CONTRADIÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A embargante alega que há contradição no acórdão nas afirmações:" coaduno com o entendimento exarado em sentença de que a eficácia do EPI para neutralização do agente insalubre não pode ser mensurada pela sua validade "e"A mera concessão de EPI - protetores auriculares, no caso específico do ruído - não é capaz de eliminar o agente insalubre, como referido nas citações acima, em que diversos fatores influenciam na eficácia e tempo de vida útil do equipamento".

Pois bem.

A embargante faz alegação descontextualizada para invocar contradição, em evidente má-fé.

A conclusão prolatada em acórdão é clara:

Em que pese tais considerações, o Juiz entendeu a quo que a duração do protetor auricular tipo plug é de, no máximo, 30 dias, citando informações da fabricante do equipamento, que esclarece que"por sofrerem influência do ambiente e da atividade do trabalho, mesmo que não tenham atingido a vida útil máxima. A substituição deve ser feita sempre que se apresentarem deformados, quebrados, rasgados, endurecidos ou com alteração em sua forma, dimensão, cor ou maciez original"(Id. d5c7f41, pág. 4).

Nessa perspectiva, coaduno com o entendimento exarado em sentença de que a eficácia do EPI para neutralização do agente insalubre não pode ser mensurada pela sua validade.

Posiciono-me no sentido de que o protetor auricular é um instrumento que deve ser utilizado como recurso complementar a outros métodos técnicos ou medidas coletivas de controle, aptas a afastar ou minimizar os riscos a que são expostos os empregados submetidos a níveis elevados de ruídos.

Embaso-me no teor do art. 166 da CLT que privilegia as medidas de proteção de ordem geral e, somente se estas não oferecerem complementa proteção, a utilização da EPI. Transcrevo o citado artigo:

(...)

Corroborando o entendimento de que o protetor auricular deve ser utilizado tão somente como recurso complementar, recente estudo feito pelo Doutor Ubiratan de Paula Santos - Médico da Divisão de Doenças Respiratórias do Instituto do Coração do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo e Marcos Paiva Santos - Técnico em química industrial e em segurança do trabalho, usado na fundamentação da ARE 664335, do Supremo Tribunal Federal, que discute matéria ínsita ao direito previdenciário, assim preleciona:

Ou seja, a neutralização do agente insalubre não pode ser mensurada somente pela validade do EPI, havendo outras questões a serem consideradas, como, por exemplo, se os protetores auriculares plugs estiverem deformados, quebrados, rasgados, endurecidos ou com alteração em sua forma, por exemplo.

Não há nenhuma evidência de contradição. A mera leitura do acórdão deixa claro o posicionamento de que a mera concessão do EPI não elide a responsabilidade da embargante em efetuar o pagamento do adicional de insalubridade.

Rejeito os embargos de declaração.

3. DA OMISSÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

A embargante aduz que o acórdão foi omisso quanto a inexistência de provas capazes de invalidar o laudo pericial.

Novamente razão não assiste à embargante.

Conforme constou da decisão embargada, o Juiz não está adstrito à conclusão do laudo pericial, estando autorizado por lei a formar sua convicção de acordo com outros elementos ou fatos provados (CPC, art. 479).

E, nesse diapasão, considerando que o autor estava exposto ao agente insalubre ruído e o entendimento de que o mero fornecimento de protetores auriculares não são capazes de elidir a insalubridade, devendo ser utilizado apenas como recurso complementar a outros métodos técnicos ou medidas coletivas de controle, não há qualquer omissão a ser sanada.

A ré/embargante pretende, em verdade, o reexame da prova e a reanálise do mérito, devendo, para esse fim, valer-se do meio processual adequado, que não a via dos embargos declaratórios.

Assim, rejeito os embargos declaratórios, haja vista não entender evidenciadas a omissão e contradições alegadas pela ré/embargante". (g. n.)

A Parte pugna pela reforma do julgado.

Sem razão.

O Tribunal Regional manteve a sentença, que deferiu o pedido de pagamento de horas extras pela "redução do intervalo intrajornada", em razão da ausência de comprovação de que a redução tenha sido prevista em norma coletiva. Consignou o Regional que "é devida a manutenção da sentença, que impôs à ré a condenação ao pagamento de intervalo intrajornada, pelo descumprimento dos requisitos autorizadores, no caso, a norma coletiva que preveja a redução do intervalo".

De acordo com o que dispõe o art. 1º da Portaria nº 1.095, de 19 de maio de 2010, do Ministério do Trabalho e Emprego, por meio da qual se revogou a Portaria nº 42/2007 e se disciplinou os requisitos para a redução do intervalo intrajornada, "a redução do intervalo intrajornada de que trata o art. 71, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT poderá ser deferida por ato de autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego quando prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho, desde que os estabelecimentos abrangidos pelo seu âmbito de incidência atendam integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares".

Dessa forma, a Reclamada deveria ter juntado aos autos as normas coletivas que estipularam acerca da redução do intervalo intrajornada.

A egrégia Corte Regional procedeu à adequada distribuição do ônus da prova. Cabia, de fato, à Reclamada demonstrar como se dava o procedimento de redução do intervalo intrajornada, uma vez que é ela que detém toda a documentação. Todavia, a Reclamada não logrou se desincumbir do seu encargo probatório, uma vez que não juntou norma coletiva que preveja a redução do intervalo, razão pela qual não há falar em violação dos arts. 7º, incisos XIII e XXVI da CF, 71, § 3º da CLT, 818 da CLT e 333, II, do CPC (art. 373, II, do CPC/2015).

Diante desse quadro fático exposto no acórdão regional, não há como atender a pretensão recursal. A modificação do julgado apenas poderia ser possível com o revolvimento de provas dos autos, o que é vedado nesta instância recursal especial, a teor da Sùmula 126/TST.

Em relação ao tema "adicional de insalubridade", sabe-se que, nos termos do art. 191 da CLT, "A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: (...) II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância". Ademais, segundo entendimento da Súmula 80/TST, "A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional".

Desta forma, em regra, tem-se que, quando comprovada a utilização pelo Obreiro de EPI's capazes de neutralizar a incidência dos agentes insalubres, deverá ser afastada a condenação ao adicional de insalubridade.

Porém, com relação ao agente insalubre "ruído" (grau médio de insalubridade), a matéria comporta tratamento diverso.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664335, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, compreendeu, especificamente em relação ao agente nocivo ruído, que o desempenho do trabalho em condições nocivas gera danos à saúde do trabalhador muito além da perda auditiva, razão pela qual o uso de EPI (protetores auriculares) não neutraliza totalmente os malefícios causados.

Para melhor compreensão, transcrevem-se os fundamentos adotados pelo STF, que foram sintetizados na seguinte ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015) .

Consoante se extrai da ratio decidendi dos fundamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de recurso extraordinário sob a sistemática da repercussão geral, depreende-se que aquela Corte, embora tivesse no exame dos pressupostos para a concessão do benefício previdenciário relativo à aposentadoria especial, adentrou na análise do "ruído" como agente insalubre, bem como dos efeitos dos equipamentos de proteção individual - EPI'S como insuscetíveis de neutralizar as implicações que esse agente insalubre gera no corpo humano.

O STF ponderou que, "apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas". Assinalou, ainda, que "não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores".

No caso dos autos, reitere-se que restou incontroverso que o Reclamante trabalhou exposto ao agente insalubre ruído.

Além disso, o Tribunal Regional, atento aos fatos e provas constantes dos autos, entendeu que a circunstância ressaltada pela Reclamada, de que teria sido observada a efetiva entrega de tais equipamentos, não se revela suficiente para elidir a configuração da insalubridade a ensejar o cabimento da parcela. Nesse contesto, concluiu o TRT:

"Depreendo, portanto, que em decorrência do princípio da alteridade (art. 2º da CLT), cabe ao empregador proporcionar ao empregado um ambiente de trabalho hígido, garantindo sua saúde, o que somente estaria demonstrado nos autos se a ré informasse as medidas de ordem geral tomadas para suprimir o agente insalubre do ambiente de trabalho. A mera concessão de EPI - protetores auriculares, no caso específico do ruído - não é capaz de eliminar o agente insalubre, como referido nas citações acima, em que diversos fatores influenciam na eficácia e tempo de vida útil do equipamento.

(...)

A propósito, o fabricante do protetor auricular usado pela parte autora, anuncia que a norma europeia EN 458 de 20064 afirma que"valores acima de 85 dB estão acima do Limite de Tolerância e, portanto, a atenuação é insuficiente".

Noutras palavras: conforme a EN 458, quando o trabalhador está submetido ao agente ruído acima de 85 dB (A), o protetor auricular não é capaz de elidir a agressividade do ruído, reduzindo-o a limites toleráveis".

Assim, considerando que a Corte Regional, para manter o deferimento da parcela entendeu que a mera concessão de EPI - protetores auriculares, no caso específico do ruído - não é capaz de eliminar o agente insalubre, bem como ponderando que, na decisão em sede de repercussão geral, o STF concluiu que o uso de EPI, por si só, não se revela suficiente para elidir a insalubridade, depreende-se que na hipótese em exame o Reclamante, de fato, possui o direito ao recebimento do adicional de insalubridade em grau médio, em razão da exposição ao ruído.

Indicam-se os seguintes julgados desta Corte em que se reconheceu o cabimento do adicional de insalubridade em razão da exposição a ruídos:

9. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FORNECIMENTO E USO DE EPI. SÚMULA 80/TST. 10. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO A RUÍDO ACIMA DO LIMITE TOLERÁVEL. DECISÃO DO STF RECONHECENDO QUE O FORNECIMENTO E USO DE EPIs NÃO NEUTRALIZA TOTALMENTE O AGENTE INSALUBRE. ADICIONAL DEVIDO. Nos moldes da Súmula 80/TST, "A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional". Porém, com relação ao agente ruído (grau médio de insalubridade), não há como se manter a decisão recorrida. É que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 664335, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, compreendeu, especificamente em relação ao agente nocivo ruído, que o desempenho do trabalho em condições nocivas, isto é, quando há ruídos acima do limite tolerável, gera danos à saúde do trabalhador muito além da perda auditiva, razão pela qual o uso de EPI (protetores auriculares) não neutraliza totalmente os malefícios causados. Devido, portanto, o adicional de insalubridade em grau médio. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido no aspecto. 11. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF . Embora a proibição expressa contida na Súmula Vinculante nº 04/ STF de ser o salário mínimo utilizado como fonte diretiva de indexação da base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, deve, na ausência de edição de lei que regule a base de cálculo da parcela em debate, continuar sendo o salário mínimo o parâmetro de apuração do adicional, na forma do art. 192 da CLT. É que, não obstante o reconhecimento de sua incompatibilidade com o texto constitucional (art. 7º, IV), não pode o Poder Judiciário definir outro referencial - segundo o STF . Assim, a norma celetista continuará vigente até que sobrevenha a criação de norma legal ou negociação coletiva dispondo acerca do parâmetro a ser adotado para cálculo do adicional de insalubridade - a teor da Súmula Vinculante nº 4/ STF . Recurso de revista conhecido e provido no particular. 12. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. Na dinâmica processual, os embargos declaratórios representam instrumento de aperfeiçoamento da função jurisdicional, devendo ser obviamente manejados nos estritos limites expressos no art. 535 do CPC c/c 897-A da CLT, aplicando-se a multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC às hipóteses de abuso na sua interposição. Todavia, no caso em exame, não há evidências do intuito protelatório do recurso interposto, pois a Reclamada, entre outros pedidos, pretendeu a manifestação expressa da Corte a quo sobre o disposto no artigo 191, II, da CLT, que estabelece a eliminação da insalubridade através da utilização dos EPIs, violado pela decisão regional. Recurso de revista conhecido e provido no tema. ( RR - 1691900-85.2009.5.09.0008 Data de Julgamento: 03/06/2015, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/06/2015).

RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. [...]. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . RUÍDO . 1 - Dispõe a NR-15 da Portaria n º 3.214/78, que "são consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem (...) acima dos limites de tolerância previstos nos Anexos nº 1, 2, 3, 5, 11 e 12". No Anexo nº 1, consta que os limites de tolerância para ruído contínuo ou intermitente é de 85dB (A), para exposição máxima de oito horas por dia. 2 - O TRT, com base nas provas produzidas nos autos, constatou que foram excedidos os limites de tolerância em relação ao ruído , previstos no Anexo I da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE. Assentou também que a reclamada não comprovou que o ambiente de trabalho não era nocivo à saúde, nem que adotou medidas de proteção à saúde do trabalhador. Nesse contexto, concluiu o Regional que a reclamada violou o art. 7º, XXII, da Constituição Federal, e é devido o adicional de insalubridade . Decisão diversa demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . BASE DE CÁLCULO. Esta Corte Superior tem reconhecido a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público que adote o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade , nos termos da Súmula Vinculante nº 4 do STF . Porém, em conformidade com o julgamento do STF , e diante da impossibilidade de fixação de qualquer outra base de cálculo pela via judicial, já que matéria reservada a disposição de lei ou ajuste coletivo, determina-se que a parcela seja calculada conforme base de cálculo anteriormente adotada na legislação trabalhista, qual seja, o salário-mínimo, ou, ainda, que seja adotada a base de cálculo estabelecida expressamente por meio de negociação coletiva. Recurso de revista a que se dá provimento. [...] ( RR-526-45.2013.5.08.0104, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 13/03/2015).

Acrescente-se, ainda, que, a teor do art. 194 da CLT "o direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho".

Considerando que, em se tratando de trabalho submetido à exposição a ruídos, não há a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, uma vez que o uso de equipamento de proteção individual não faz cessar os riscos à saúde, ante a potencialidade de serem gerados "danos à saúde do trabalhador muito além da perda auditiva".

A propósito, a ordem jurídica também considera, no caso de radiações ionizantes, que o uso de EPIs, embora obrigatório, não tem o condão de eliminar integralmente o malefício.

Ressalte-se que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 25 de outubro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST- AIRR-521-66.2016.5.12.0052



Firmado por assinatura digital em 25/10/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/514460924/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-5216620165120052/inteiro-teor-514460943

Informações relacionadas

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 3 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA: RR 100XXXX-59.2016.5.02.0332

Leidyane Gomes , Advogado
Modeloshá 5 anos

[Modelo] Contraminuta de Agravo de Instrumento

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 7 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR 1211-44.2012.5.15.0152

Eduardo Fischer, Advogado
Artigoshá 9 meses

Recolhimento do adicional de RAT

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 4 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR 1548-65.2012.5.15.0012