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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 21365620145030038 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos
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Inteiro Teor

TST_AIRR_21365620145030038_f1296.rtf
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A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/lc/rmc/dsc

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SÚMULAS 6, VIII E 126/TST. 2. INTERVALO INTRAJORNADA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 3. HORAS EXTRAS EM RAZÃO DA SUPRESSÃO DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO ESPECIAL, MEDIANTE LEI, AO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER (ART. , XX, CF), SEM CONFIGURAR AFRONTA À ISONOMIA (ART. 5º, CAPUT E I, CF). São quatro os requisitos para a configuração de equiparação salarial, construídos pela comparação entre as situações empregatícias reais vivenciadas por equiparando e paradigma: identidade da função exercida, identidade de empregador, identidade de localidade de exercício das funções e simultaneidade nesse exercício. Presentes tais requisitos em uma dada situação concreta, forma-se o tipo legal do art. 461 da CLT, cabendo, em princípio, o deferimento do pleito equiparatório. Tais requisitos são, assim, fatos constitutivos da figura legal celetista, ou seja, fatos ou atos cuja ocorrência plena propicia a configuração do modelo jurídico previsto na regra de Direito. No caso concreto, o Tribunal Regional, atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, considerou preenchidos os requisitos previstos no art. 461 da CLT, razão pela qual manteve a sentença que deferiu à Obreira as diferenças decorrentes da pretendida equiparação salarial. Ademais, como bem salientado pelo Corte de origem "a preposta do banco confessou que os paradigmas desempenhavam as mesmas funções da reclamante, sem qualquer diferença de produtividade e perfeição técnica". Portanto, o Reclamado não logrou comprovar que os paradigmas exerciam suas funções com maior produtividade ou perfeição técnica que a Obreira - fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretendida equiparação salarial - ônus que lhe incumbia, a teor do entendimento consubstanciado na Súmula 6, VIII/TST. Nesse contexto, para divergir da conclusão adotada pelo Tribunal Regional, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso nesta fase recursal, diante do óbice da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido.

B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. ENQUADRAMENTO NA HIPÓTESE DO ART. 224, § 2º, DA CLT. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/TST RELATIVAMENTE AOS FATOS EXPLICITADOS NO ACÓRDÃO. O cargo de confiança, no Direito do Trabalho, recebeu explícita tipificação legal, quer no padrão amplo do art. 62, II, da CLT, quer no tipo jurídico específico bancário do art. 224, § 2º, da Consolidação. Para se enquadrar o empregado nas disposições contidas no art. 224, § 2º, da CLT, é necessário ficar comprovado que o Obreiro exercia efetivamente função de confiança e, ainda, que ela se revestia de fidúcia especial, que extrapola aquela básica, inerente a qualquer empregado. Por outro lado, o enquadramento do bancário nas disposições do art. 62, II, da CLT, além da fidúcia específica do art. 224, § 2º, da CLT, pressupõe o exercício de cargo de gestão, que, nos termos da Súmula 287/TST, seriam aquelas atividades exercidas pelo gerente geral de agência ou outros cargos por equiparação. Na hipótese, o Tribunal Regional, com alicerce no conjunto fático-probatório produzido nos autos, consignou que, "não obstante as alegações da autora, as atividades por ela desempenhadas eram gerenciais, autorizando seu enquadramento como exercente de cargo de confiança, nos moldes da exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT, visto que, embora não possuísse subordinados, não há dúvidas do desempenho de função com maior fidúcia". Agregou ainda o TRT: "Considerando que, no caso em apreço, há comprovação de que a autora era subordinada ao gerente-geral, é de se presumir que, efetivamente, nessa função, ela exercia encargos gerenciais, nos termos do art. 224, § 2º, da CLT, estando sujeita à jornada de oito horas", considerando evidenciada, portanto, a hipótese retratada na Súmula 287/TST. Diante desses dados fáticos, constata-se que realmente a Reclamante exercia típico cargo de confiança, nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT. Ademais, para que se pudesse chegar, se fosse o caso, a conclusão fática diversa, seria necessário o revolvimento do conteúdo fático-probatório constante dos autos, o que fica inviabilizado nesta instância recursal, nos termos das Súmulas 102, I e 126/TST. Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravos de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-2136-56.2014.5.03.0038, em que são Agravantes e Agravados BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e PAULA RODRIGUES NOVAES.

O Tribunal Regional do Trabalho de origem denegou seguimento aos recursos de revista das Partes Recorrentes.

Inconformadas, as Partes interpõem os presentes agravos de instrumento, sustentando que os seus apelos reuniam condições de admissibilidade.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do Regimento Interno do TST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) DELIMITAÇÃO RECURSAL

Cumpre observar que, no arrazoado do agravo de instrumento, o Reclamado não renova sua insurgência quanto aos temas "negativa de prestação jurisdicional", "horas extras e reflexos" e "divisor de horas extras". Por esse prisma, tem-se que, em relação a essas matérias, ocorreu renúncia tácita ao direito de recorrer, estando obstada, por conseguinte, a discussão acerca dos temas.

III) MÉRITO

1. DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SÚMULAS 6, VIII E 126/TST. 2. INTERVALO INTRAJORNADA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 3. HORAS EXTRAS EM RAZÃO DA SUPRESSÃO DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO ESPECIAL, MEDIANTE LEI, AO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER (ART. , XX, CF), SEM CONFIGURAR AFRONTA À ISONOMIA (ART. 5º, CAPUT E I, CF)

O Tribunal Regional, quanto aos temas, assim decidiu:

"EMENTA: EQUIPARAÇÃO SALARIAL EM CADEIA. ÔNUS DA PROVA. Nos termos do item VI da Súmula 06 do C. TST, presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto. Desse modo, não se desvencilhando o empregador do ônus probatório que lhe cabia no aspecto (art. 333, II CPC e art. 818, CLT), impõe-se a manutenção da equiparação salarial reconhecida na sentença.

(...)

MÉRITO

RECURSO DAS PARTES

HORAS EXTRAS - CARGO DE CONFIANÇA

(...)

Quanto à jornada arbitrada, entendo que a decisão de origem também não merece reparos. Com efeito, a preposta do banco réu não soube informar a jornada que de fato era cumpria pela reclamante, destacando que a reclamante dificilmente conseguiria usufruir o intervalo intrajornada. Nos termos do art. 843, § 1º, da CLT, faculta-se ao empregador fazer-se substituir por preposto que tenha conhecimento dos fatos discutidos na lide, sendo que o desconhecimento desses fatos é considerado pela doutrina e jurisprudência como recusa em depor, atraindo para o empregador a pena de confissão quanto à matéria de fato não esclarecida pelo preposto, desonerando a parte, a quem aproveita a confissão, de produzir provas a respeito do tema. Assim, demonstrando a preposta do demandado total desconhecimento sobre ponto controvertido da lide, referente ao contexto que se desenrolou o contrato de trabalho, impõe-se a aplicação da pena de confissão ficta ao reclamado, por aplicação subsidiária do art. 343, parágrafo 2º, do CPC, presumindo-se verídicos os horários de trabalho descritos na peça de ingresso, mormente, à míngua da existência nos autos, de prova eficaz em sentido contrário.

Quanto ao horário de trabalho em campanhas universitária, que se davam nos meses de janeiro, fevereiro, junho e julho de cada ano do período não prescrito - exceto em 2012 - também entendo que a decisão não merece reparos, considerando que à f. 06 da inicial, a reclamante afirma que prestava seus serviços até 21/21h30min. Assim, a decisão que fixa a jornada, neste período, até às 21horas, encontra-se dentro dos limites da lide e com eco no princípio da razoabilidade.

(...)

RECURSO PATRONAL

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Sustenta o reclamado que a despeito da confissão ficta aplicada, a vasta documentação juntada com a contestação, não impugnada de forma especificada pela obreira, comprova a inexistência dos requisitos caracterizadores da equiparação salarial, tais como a identidade de produtividade e metas, entre reclamante e paradigma.

O artigo 461 da CLT define os pressupostos para a equiparação salarial, devendo existir identidade de funções e trabalho de igual valor, considerado aquele feito com igual produtividade e perfeição técnica, prestado ao mesmo empregador e na mesma localidade, em período não superior a dois anos de diferença entre empregado e paradigma no exercício da função. Já no tocante à distribuição do ônus da prova é do empregado o encargo de demonstrar a identidade funcional, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, ao passo que ao empregador incumbe a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito vindicado, ao teor da Súmula 06 do TST e art. 333 do CPC.

Esclareça-se de antemão, que, uma vez presentes os pressupostos do artigo 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior.

Destaca-se, como antecipado em primeira instância à f. 782, que a preposta do banco confessou que os paradigmas desempenhavam as mesmas funções da reclamante, sem qualquer diferença de produtividade e perfeição técnica. Assim, outros elementos contidos nos autos não podem prevalecer sobre a confissão real, esta sim, considerada a rainha das provas, porque expressa o que ocorria no desenrolar do contrato de trabalho, não comprovado qualquer motivo que levasse à sua invalidade. Nesta linha, verifica-se da que não existe nos autos qualquer prova que pudesse contrapor à confissão corretamente aplicada em primeiro grau, razão pela qual, no nego provimento ao recurso.

Provimento negado.

(...)

RECURSO OBREIRO

INTERVALO DO ART. 384/CLT.

Em relação à supressão do intervalo do art. 384/CLT, a matéria restou decidida pelo Pleno deste e. Regional, nos seguintes termos:

SÚMULA N. 39 - TRABALHO DA MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CR/88 COMO DIREITO FUNDAMENTAL Á HIGIENE, SAÚDE E SEGURANÇA. DESCUMPRIMENTO. HORA EXTRA. O art. 384 da CLT, cuja destinatária é exclusivamente a mulher, foi recepcionado pela CR/88 como autêntico direito fundamental à higiene, saúde e segurança, consoante decisão do Supremo Tribunal Federal, pelo que, descartada a hipótese de cometimento de mera penalidade administrativa, seu descumprimento total ou parcial pelo empregador gera o direito ao pagamento de 15 minutos extras diários. (RA 166/2015, disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 16/07/205, 17/07/2015 e 20/07/2015).

Portanto, dou provimento ao recurso obreiro para deferir-lhe, como se apurar em liquidação de sentença, 15 minutos extras por dia de efetivo labor, em face da supressão do intervalo do art. 384/CLT, observando-se os demais parâmetros e reflexos deferidos em primeira instância." (destacamos)

O Reclamado, em suas razões recursais, pugna pela reforma do acórdão recorrido, quanto aos temas em epígrafe.

Sem razão, contudo.

Do cotejo entre as razões de decidir adotadas pelo Tribunal Regional e as alegações constantes do recurso de revista interposto, evidenciam-se fundamentos obstativos do seu conhecimento.

Registre-se, inicialmente, que, diferentemente do alegado pelo Agravante, o primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, seja por seus pressupostos extrínsecos, a que sujeito todos os recursos, seja por seus pressupostos intrínsecos, está previsto no art. 896, § 1º, da CLT, não importando a decisão denegatória em invasão de competência, uma vez que não impede a análise do mérito da questão por esta Corte. À parte, acaso inconformada, incumbe buscar o destrancamento do recurso justamente pelo meio processual ora utilizado (agravo de instrumento).

Ultrapassada essa questão, importante consignar que são quatro os requisitos para a configuração de equiparação salarial, construídos pela comparação entre as situações empregatícias reais vivenciadas por equiparando e paradigma: identidade da função exercida, identidade de empregador, identidade de localidade de exercício das funções e simultaneidade nesse exercício.

Presentes tais requisitos em uma dada situação concreta, forma-se o tipo legal do art. 461 da CLT, cabendo, em princípio, o deferimento do pleito equiparatório. Tais requisitos são, assim, fatos constitutivos da figura legal celetista, ou seja, fatos ou atos cuja ocorrência plena propicia a configuração do modelo jurídico previsto na regra de Direito.

No caso concreto, o Tribunal Regional, atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, considerou preenchidos os requisitos previstos no art. 461 da CLT, razão pela qual manteve a sentença que deferiu à Obreira as diferenças decorrentes da pretendida equiparação salarial.

Ademais, como bem salientado pelo Corte de origem "a preposta do banco confessou que os paradigmas desempenhavam as mesmas funções da reclamante, sem qualquer diferença de produtividade e perfeição técnica".

Portanto, o Reclamado não logrou comprovar que os paradigmas exerciam suas funções com maior produtividade ou perfeição técnica que a Obreira - fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretendida equiparação salarial - ônus que lhe incumbia, a teor do entendimento consubstanciado na Súmula 6, VIII/TST.

Nesse contexto, para divergir da conclusão adotada pelo Tribunal Regional, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso nesta fase recursal, diante do óbice da Súmula 126/TST.

No tocante ao intervalo intrajornada, o Regional consignou expressamente que "a preposta do banco réu não soube informar a jornada que de fato era cumpria pela reclamante, destacando que a reclamante dificilmente conseguiria usufruir o intervalo intrajornada".

Portanto, nesse aspecto, o objeto de irresignação do Reclamado está assente no conjunto fático-probatório dos autos e a análise deste se esgota nas instâncias ordinárias. Adotar entendimento em sentido oposto àquele formulado pelo Regional implicaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível em sede de recurso de revista, a teor da Súmula 126/TST, cuja aplicação, por si só, impede o exame do recurso tanto por violação a disposição de lei como por divergência jurisprudencial, sobretudo porque os arestos somente são inteligíveis dentro do universo probatório em que foram proferidos.

No tocante ao intervalo do art. 384 da CLT, saliente-se que, conforme a jurisprudência desta Corte, em caso de prorrogação do horário normal, é obrigatória a concessão de um descanso de no mínimo 15 (quinze) minutos à empregada, antes do início do período extraordinário do trabalho, em razão da proteção ao trabalho da mulher.

Esclareça-se que o Tribunal Pleno desta Corte, por força da Súmula Vinculante nº 10 do E. STF, na apreciação da inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, conforme Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista, consagrou a tese de que a norma ali contida, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da igualdade, em face das diferenças inerentes à jornada da trabalhadora em relação à do trabalhador. Portanto, permanece em vigor o disposto no art. 384 da CLT.

Registre-se, também, que o descumprimento do intervalo previsto no art. 384 da CLT não importa em mera penalidade administrativa, mas enseja o pagamento de horas extras correspondentes àquele período, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador, conforme ilustram os seguintes julgados desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS DECORRENTES DA SUPRESSÃO DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO ESPECIAL, MEDIANTE LEI, AO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER (ART. , XX, CF), SEM CONFIGURAR AFRONTA À ISONOMIA (ART. 5º, "CAPUT" E I, CF). DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Nos termos do art. 384 da CLT, em caso de prorrogação do horário normal, é obrigatória a concessão de um descanso de no mínimo 15 (quinze) minutos à empregada, antes do início do período extraordinário do trabalho, em razão da proteção ao trabalho da mulher. Na hipótese, tendo sido reconhecida a existência de prorrogação habitual da jornada de trabalho, devem-se conceder as horas extras correspondentes ao intervalo de 15 minutos previsto no art. 384 da CLT, uma vez que não devidamente usufruído o mencionado intervalo. Ressalte-se, ainda, que o Tribunal Pleno desta Corte, por força da Súmula Vinculante nº 10 do E. STF, na apreciação da inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, conforme Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista, consagrou a tese de que a norma ali contida, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da igualdade, em face das diferenças inerentes à jornada da trabalhadora em relação à do trabalhador. Portanto, permanece em vigor o disposto no art. 384 da CLT. Desse modo, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 737-33.2014.5.04.0662, Data de Julgamento: 23/09/2015, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/09/2015)

RECURSO DE REVISTA. (...) HORAS EXTRAS. MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de Origem entendeu que a não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT "não impõe qualquer pagamento, em favor da empregada, na hipótese de inobservância do intervalo ali previsto, propiciando apenas sanção administrativa, a cargo dos órgãos fiscalizadores." 2. Ao julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 658312/SC, em 27.11.2014, a matéria, que teve repercussão geral reconhecida, foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, que confirmou o entendimento, há muito pacificado nesta Corte, de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. 3. Nesse contexto, ao decidir que a supressão do intervalo do art. 384 da CLT configura mera infração administrativa, o Tribunal Regional violou o mencionado dispositivo. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. (RR - 1042-37.2012.5.01.0511, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 03/06/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/06/2015)

(...) INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ARTIGO3844 DACLT PARAA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE. O debate acerca da constitucionalidade do artigo 384 da CLT já não suscita discussão no âmbito desta Corte, que, por intermédio do julgamento do TST -IIN - RR-1.540/2005-046-12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno no dia 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. Homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, a exemplo do aspecto fisiológico, merecendo, assim, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras, motivo por que são devidas como extras as horas decorrentes da não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR - 422-55.2010.5.03.0150 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 11/02/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/02/2015)

(...) II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE (...) INTERVALO DO ART.3844 DACLTT NÃO OBSERVADO. DIREITO A SEU PAGAMENTO COMO HORA EXTRA. 1. O art. 384 da CLT, por meio do qual foi concedida à mulher proteção especial em decorrência de sua fisiologia, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, decisão do Tribunal Pleno desta Corte Processo: IIN-RR - 1540/2005-046-12-00.5 Data de Julgamento: 17/11/2008, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 13/2/2009. 2. No que se refere às consequências do desrespeito a esse intervalo, entende este Corte Superior que não se trata de mera infração administrativa, devendo ser deferido o seu pagamento como extra, aplicando-se, por analogia, o art. 71, § 4.º, da CLT. Recurso de revista a que se dá provimento. (...) (RR - 218-02.2010.5.09.0002, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 21/10/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015)

Frise-se, ainda, que a Constituição da República autoriza, expressamente, tratamento diferenciado em benefício da mulher trabalhadora, mas não o inverso (art. , XX, CF), no contexto do princípio geral da isonomia (art. 5º, caput e I, CF/88).

Por fim, as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento do Reclamado.

B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. ENQUADRAMENTO NA HIPÓTESE DO ART. 224, § 2º, DA CLT. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/TST RELATIVAMENTE AOS FATOS EXPLICITADOS NO ACÓRDÃO

O Tribunal Regional, quanto ao tema, assim decidiu:

"MÉRITO

RECURSO DAS PARTES

HORAS EXTRAS - CARGO DE CONFIANÇA

O Banco-réu insurge-se em face da jornada arbitrada em primeira instância, apregoando a fidelidade dos controles de ponto.

A reclamante, por sua vez, não se conforma com o indeferimento do pagamento de horas extras a partir da sexta diária. Alega que não possuía poderes de mando e de gestão, nem subordinados. Argumenta que o recebimento de gratificação de função não basta para o enquadramento no § 2º do artigo 224 da CLT.

A Súmula 102, I, do TST determina que a configuração ou não do exercício do cargo de confiança a que se refere o artigo 224, § 2º, da CLT depende de prova das reais atribuições do empregado para que o bancário, que recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário, já tenha remuneradas as duas horas excedentes da sexta diária.

A confiança bancária, cuja fidúcia diverge daquela prevista no artigo 62, inciso II, da CLT, não exige que o empregado seja o alter ego do empregador, não se fazendo necessária a existência de amplos poderes de mando ou gestão. No entanto, para que seja enquadrado na regra do artigo 224, § 2º, da CLT, é imprescindível a comprovação de responsabilidade superior àquela própria do contrato de trabalho, acrescida do pagamento de gratificação não percebida pelos demais funcionários.

Passando à análise da prova oral produzida nos autos, verifico que a autora confessou que tinha acesso a arquivos de níveis gerenciais - depoimento de f. 775 - atribuição que obviamente não é dada aos bancários comuns. Por outro lado, recebia a reclamante gratificação de função não inferior a 1/3 de seu salário, fato este sequer questionado pela obreira.

Verifica-se, portanto, que, não obstante as alegações da autora, as atividades por ela desempenhadas eram gerenciais, autorizando seu enquadramento como exercente de cargo de confiança, nos moldes da exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT, visto que, embora não possuísse subordinados, não há dúvidas do desempenho de função com maior fidúcia.

Cumpre esclarecer que a Súmula 287 do TST estabelece uma espécie de presunção no sentido de que o bancário ocupante do cargo de gerência está sujeito à jornada de oito horas. Confira-se, a propósito, o teor do referido verbete:

"A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida peio art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Evidentemente, esse entendimento baseia-se na constatação do que, ordinariamente, ocorre nos estabelecimentos bancários, lastreado em vasta gama de precedentes no mesmo sentido. Considerando que, no caso em apreço, há comprovação de que a autora era subordinada ao gerente-geral, é de se presumir que, efetivamente, nessa função, ela exercia encargos gerenciais, nos termos do art. 224, § 22 da CLT, estando sujeita à jornada de oito horas.

Mantenho, portanto, a r. decisão de primeiro grau, no aspecto."

Em sede de embargos de declaração, assim se manifestou o Regional:

"MÉRITO

O reclamado afora os presentes Embargos de Declaração, com fulcro no art. 535 do CPC, alegando a existência de omissões no v. Acórdão prolatado por esta e. TRJF, que devem ser suprimidas pelo julgamento desses embargos, quanto ao divisor aplicável.

A reclamante, por sua vez, pretende o revolvimento de fatos e provas devidamente enfrentados por ocasião do julgamento colegiado, insistindo na transcrição do depoimento da preposta do réu.

Analisa-se.

Inicialmente, sobreleva ressaltar que o manejo dos embargos declaratórios não constitui meio hábil para que as partes, inconformadas com a decisão embargada, possam reacender inconformismo com o que foi decidido, não se prestando, tampouco, a via eleita, para compelir o Juízo ao revolvimento da prova ou para obrigá-lo a reexaminar, ponto por ponto, qualquer controvérsia já devidamente analisada e fundamentadamente decidida.

Insta frisar, ademais, que o julgador não está obrigado a enfrentar expressamente todas as teses trazidas pelas partes, tendo apenas o dever constitucional de fundamentar sua decisão (art. 93, IX, CRFB/88 e art. 832, da CLT), o que, no particular, foi prontamente observado.

In casu, há teses explícitas na decisão proferida por esta egrégia Turma, expondo de forma motivada e fundamentada as razões que levaram ao convencimento deste Órgão Julgador.

Com efeito, em relação ao divisor aplicável, a matéria restou sedimentada pela e. SDI-1/TST, que analisando cláusula convencional de âmbito nacional idêntica a existente nos autos, decidiu: AGRAVO. EMBARGOS NÂO ADMITIDOS. DIVISOR 150. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCÁRIO. SÚMULA/TST NB 124. NORMA COLETIVA PREVENDO SÁBADO. COMO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DESPROVIMENTO. Não merece reforma decisão que denega seguimento a Embargos quando a decisão da c. Turma encontra-se em harmonia com a Súmula n. 124, I, a, do c. TST. Agravo desprovido. (Ag-E-ED-RR - 52100- 40.2009.5.09.0195, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 12/12/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 19/12/2013)

Ressalto, ainda, que não há falar em aplicação retroativa de súmula ou OJ, porquanto não se tratam de lei ou ato normativo. Destarte, os verbetes apenas sedimentam um entendimento jurídico pacificado sobre a matéria, não se sujeitando às regras de aplicação da lei no tempo.

Quanto à inserção da reclamante na exceção do art. 224, § 2º, da CLT, fato que indiscutivelmente deveria ser comprovado pelo Banco-réu, consoante art. 818/CLT c/c art. 333, II, CPC, tratando-se de fato impeditivo do direito pleiteado.

Não obstante, a prova dos autos favoreceu a tese empresária, comprovando a correta inserção da reclamante na hipótese prevista no art. 224, § 2º, da CLT.

Veja-se que a reclamante confessou que tinha acesso a arquivos de níveis gerenciais - depoimento de f. 775 - atribuição que obviamente não é dada aos bancários comuns. Destaca-se que a existência ou não de subordinados, ou mesmo ausência de poderes para admitir ou demitir funcionário - confessados pela preposta do Banco-réu à f. 775 - em nada modifica o convencimento adotado.

Data venia, o Colegiado motivou, à saciedade, a adoção da tese com a qual não se conforma a embargante, que deve manejar os meios processuais adequados à exteriorização de sua insurgência, e não da estreita via dos declaratórios.

Sendo assim, encontrando-se a decisão motivada e a matéria já suficientemente prequestionada para fins da Súmula 297/TST.

Provimento negado."(destacamos)

A Reclamante, em suas razões recursais, pugna pela reforma do acórdão recorrido, quanto ao tema em epígrafe.

Todavia, sem razão.

O cargo de confiança, no Direito do Trabalho, recebeu explícita tipificação legal, quer no padrão amplo do art. 62, II, da CLT, quer no tipo jurídico específico bancário do art. 224, § 2º, da Consolidação.

Para se enquadrar o empregado nas disposições contidas no art. 224, § 2º, da CLT, é necessário ficar comprovado que o Obreiro exercia efetivamente função de confiança e, ainda, que ela se revestia de fidúcia especial, que extrapola aquela básica, inerente a qualquer empregado.

Por outro lado, o enquadramento do bancário nas disposições do art. 62, II, da CLT, além da fidúcia específica do art. 224, § 2º, da CLT, pressupõe o exercício de cargo de gestão, que, nos termos da Súmula 287/TST, seriam aquelas atividades exercidas pelo gerente geral de agência ou outros cargos por equiparação.

Na hipótese, o Tribunal Regional, com alicerce no conjunto fático-probatório produzido nos autos, consignou que, "não obstante as alegações da autora, as atividades por ela desempenhadas eram gerenciais, autorizando seu enquadramento como exercente de cargo de confiança, nos moldes da exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT, visto que, embora não possuísse subordinados, não há dúvidas do desempenho de função com maior fidúcia".

Agregou ainda o TRT: "Considerando que, no caso em apreço, há comprovação de que a autora era subordinada ao gerente-geral, é de se presumir que, efetivamente, nessa função, ela exercia encargos gerenciais, nos termos do art. 224, § 2º, da CLT, estando sujeita à jornada de oito horas", considerando evidenciada, portanto, a hipótese retratada na Súmula 287/TST.

Diante desses dados fáticos, constata-se que realmente a Reclamante exercia típico cargo de confiança, nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT.

Ademais, para que se pudesse chegar, se fosse o caso, a conclusão fática diversa, seria necessário o revolvimento do conteúdo fático-probatório constante dos autos, o que fica inviabilizado nesta instância recursal, nos termos das Súmulas 102, I e 126/TST.

"Nº 102 BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos."

"Nº 126 RECURSO. CABIMENTO (MANTIDA) - Res. 121/2003
Incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, b, da CLT) para reexame de fatos e provas".

Importante consignar, ainda, que a distribuição do ônus da prova não representa um fim em si mesmo, sendo útil ao julgador quando não há prova adequada e suficiente ao deslinde da controvérsia. Se há prova demonstrando determinado fato ou relação jurídica, como na hipótese, prevalece o princípio do convencimento motivado insculpido no art. 131 do CPC/1973 (art. 371 do CPC/2015), segundo o qual ao Magistrado cabe eleger a prova que lhe parecer mais convincente.

Citam-se, a título exemplificativo, os seguintes julgados desta Corte, na mesma diretriz ora traçada:

(...) B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. 1. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. ENQUADRAMENTO NA HIPÓTESE EXCEPTIVA DO ART. 62, II, DA CLT. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/TST RELATIVAMENTE AOS FATOS EXPLICITADOS NO ACÓRDÃO. 2. ADICIONAL NOTURNO. SÚMULA 126/TST. O cargo de confiança, no Direito do Trabalho, recebeu explícita tipificação legal, quer no padrão amplo do art. 62, II, da CLT, quer no tipo jurídico específico bancário do art. 224, § 2º, da Consolidação. Para se enquadrar o empregado nas disposições contidas no art. 224, § 2º, da CLT, é necessário ficar comprovado que o Obreiro exercia efetivamente função de confiança e, ainda, que ela se revestia de fidúcia especial, que extrapola aquela básica, inerente a qualquer empregado. Por outro lado, o enquadramento do bancário nas disposições do art. 62, II, da CLT, além da fidúcia específica do art. 224, § 2º, da CLT, pressupõe o exercício de cargo de gestão, que, nos termos da Súmula 287/TST, seriam aquelas atividades exercidas pelo gerente geral de agência ou outros cargos por equiparação. Na hipótese, a Corte de origem foi clara ao consignar que"O autor era, sim, a autoridade máxima de seu departamento, estando até mesmo em posição hierárquica superior à dos diretores que, segundo confessou, fiscalizava e auditava, sendo mais até do que um simples chefe de departamento (o que já o excluiria da abrangência do capítulo de duração do trabalho), conforme indicado no artigo 62, II, consolidado". Assim sendo, afirmando a Instância Ordinária, quer pela sentença, quer pelo acórdão, que o Obreiro estava inserido na hipótese do art. 62, II, da CLT, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conjunto probatório constante dos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST. Em síntese, não cabe ao TST, diante dos dados fáticos explicitados pelo acórdão, concluindo pela improcedência do pleito de horas extras, abrir o caderno processual e examinar, diretamente, o conjunto probatório, chegando a conclusão diversa. Limites processuais inarredáveis da mencionada Súmula 126 da Corte Superior Trabalhista. Recurso de revista não conhecido nos temas. (...) (RR - 10681-05.2013.5.01.0007 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 02/08/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/08/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. REEXAME. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. Tendo as instâncias ordinárias e soberanas na análise da prova decidido que restou caracterizado o exercício do cargo de confiança - gerente geral, emerge como obstáculo à admissibilidade do recurso de revista a diretriz consubstanciada na Súmula 126 do TST. Nessa esteira, revelam-se insubsistentes as indigitadas violações legais, bem como a divergência jurisprudencial, pois para acolher a tese do reclamante seria forçosa a alteração do quadro fático delineado pela d. Turma regional, procedimento incabível em sede extraordinária. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 11661-77.2015.5.15.0043, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 09/08/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/08/2017)

Ademais, afirmando a Instância Ordinária, quer pela sentença, quer pelo acórdão, a presença dos elementos configuradores do exercício de cargo de confiança, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conteúdo probatório constante dos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST.

Ressalte-se, também aqui, que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento do Reclamante.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento aos agravos de instrumento.

Brasília, 25 de outubro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-2136-56.2014.5.03.0038



Firmado por assinatura digital em 25/10/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.