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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
DEJT 27/10/2017
Julgamento
18 de Outubro de 2017
Relator
Cláudio Mascarenhas Brandão
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_235004320125170013_842b6.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

7ª Turma

CMB/htgp/aps/fsp

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DECISÃO DENEGATÓRIA. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA. GUIA DE CUSTAS PROCESSUAIS DO RECURSO ORDINÁRIO. FOTOCÓPIA NÃO AUTENTICADA E SEM A DECLARAÇÃO DE AUTENTICIDADE FIRMADA PELO ADVOGADO. NÃO OCORRÊNCIA. Não pode a Corte a quo conhecer do recurso ordinário e, posteriormente, denegar seguimento ao recurso revista com fundamento na irregularidade das guias juntadas na interposição daquele recurso, visto que é necessário assegurar a manutenção de situações processuais já consolidadas, sob pena de contrariedade à Teoria de Isolamento dos Atos Processuais. Afastado o óbice da decisão agravada, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista, com esteio na Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1 desta Corte.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA. O exame das razões recursais revela que a recorrente se limita a arguir, genericamente, a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, em razão de a Corte a quo não ter sanado as omissões indicadas nos embargos de declaração. Em nenhum momento especifica quais seriam essas omissões, tampouco se dedica a demonstrar que realmente teriam ocorrido. Tal conduta não se coaduna com a natureza especial do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

CARÊNCIA DA AÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Configura-se a impossibilidade jurídica do pedido quando na ordem jurídica há vedação expressa à pretensão deduzida em juízo, hipótese que não se constata na espécie. No caso, existe previsão legal no ordenamento jurídico do pedido postulado, bem assim está presente o trinômio necessidade - utilidade - adequação, caracterizador do interesse de agir, e a ação está sendo exercida pelo titular do interesse afirmado nas pretensões iniciais. Coexistem, portanto, as condições da ação. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. A oposição dos embargos declaratórios, com a finalidade de obter pronunciamento judicial, acerca de questão devidamente apreciada, não se amolda às disposições dos artigos 535 do CPC/1973 e 897-A da CLT. Não tendo havido omissão, contradição, nem obscuridade na decisão embargada, mostra-se pertinente a aplicação da multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC/1973. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

REQUISITOS PARA O CADASTRAMENTO NO OGMO. ILEGALIDADE DA RESTRIÇÃO AO ACESSO. O trabalho portuário era, ao tempo da presente lide, disciplinado pela Lei nº 8.630/93, que, em seus artigos 27 e 28, autorizou a celebração de norma coletiva para tratar do registro e da seleção dos trabalhadores avulsos. Silenciou, porém, sobre o procedimento de cadastramento, que é justamente a primeira etapa da contratação. Sabe-se, ainda, que qualquer restrição de direito só pode ser autorizada por lei e, no caso, o edital lançado pelo recorrente, ao exigir experiência prévia dos candidatos ao cadastramento, impôs limitação indevida ao acesso às demais fases da contratação (seleção e registro). Trata-se, portanto, de exigência ilegal, que não poderia ter sido estabelecida nem mesmo por norma coletiva, ante a falta de previsão na lei. Nesse contexto, não prospera a alegação de afronta ao artigo 28 da Lei nº 8.630/93. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-23500-43.2012.5.17.0013, em que é Agravante ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - OGMO e Agravado MARLON FIRME MAURÍCIO.

O réu, não se conformando com o despacho do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (fls. 394/395) que negou seguimento ao recurso de revista, interpõe o presente agravo de instrumento (fls. 400/406). Sustenta que foram preenchidos todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele recurso.

Contraminuta e contrarrazões ausentes, conforme certidão à fl. 413.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

Inicialmente, destaco que o presente apelo será apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei nº 13.015/2014, uma vez que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos - acórdão regional publicado em 28/01/2013 (fl. 368).

Pela mesma razão, incidirá, em regra, o CPC de 1973, exceto em relação às normas procedimentais, que serão aquelas do Diploma atual (Lei nº 13.105/2015), por terem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso (artigo 1046).

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

DECISÃO DENEGATÓRIA - DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA - GUIA DE CUSTAS PROCESSUAIS DO RECURSO ORDINÁRIO - FOTOCÓPIA NÃO AUTENTICADA E SEM A DECLARAÇÃO DE AUTENTICIDADE FIRMADA PELO ADVOGADO - NÃO OCORRÊNCIA

O agravante pretende o processamento do recurso de revista às fls. 370/391. Sustenta, em síntese, que o seu recurso de revista não se encontra deserto, uma vez que declarou autêntica a guia GRU e a guia de custas. Alega que o Tribunal Regional conheceu e proveu o recurso ordinário, sem qualquer menção à eventual irregularidade. Aponta violação dos artigos , LIV e LV, da Constituição Federal; 830 da CLT; 365, 544, § 1º, IV, do Código de Processo Civil e 225 do Código Civil.

Eis a decisão recorrida:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (ciência da decisao em 28/01/2013 - fl. 326; petição recursal apresentada em 04/02/2013 - fl. 327).

Regular a representação processual - fl (s.) 137-138.

Contudo, o recurso de revista interposto encontra-se deserto, considerando que o recorrente juntou aos autos somente a fotocópia não autenticada da guia GRU (fl. 297), a qual se mostra imprestável como prova do preparo, nos termos do disposto no artigo 830 da CLT.

Ressalte-se, a propósito, apenas para resguardar posterior insurgência, que não obstante a nova redação do referido artigo celetário, no sentido de que 'o documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal', verifica-se que o ilustre subscritor do apelo, in casu, assim não procedeu quanto à referida guia juntada quando da interposição do recurso ordinário.

A declaração de autenticidade proferida pelo advogado, à fl. 328, limita-se às cópias anexas à petição de Recurso de Revista, das quais a guia de pagamento das custas (fl. 297), não faz parte e cujo original não veio aos autos.

Insta informar, ainda, que o conhecimento do recurso ordinário não vincula a admissibilidade do recurso de revista ora em análise.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista." (fls. 394/395)

Pois bem.

O Juízo de origem arbitrou à condenação o valor de R$ 10.000,00 e R$ 200,00 a título de custas processuais (fl. 286). Na interposição do recurso ordinário, o réu juntou fotocópias não autenticadas e sem a declaração de autenticidade firmada pelo advogado dos comprovantes do recolhimento das custas (fl. 325) e do depósito recursal (fl. 356).

O Tribunal Regional conheceu e negou provimento ao recurso (fls. 347/356).

O réu efetuou o depósito de R$ 6.290, 00 ao interpor o recurso ordinário, e de R$ 3.752,00 (fl. 392), em sede de recurso de revista.

Não pode o Tribunal de origem conhecer do recurso ordinário e, posteriormente, denegar seguimento ao recurso revista com fundamento na irregularidade das guias juntadas na interposição daquele recurso, visto que é necessário assegurar a manutenção de situações processuais já consolidadas, sob pena de contrariedade à Teoria de Isolamento dos Atos Processuais.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"EMBARGOS. INTEMPESTIVIDADE DE RECURSO DE ADMISSIBILIDADE VINCULADA AO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO PRAZO RECURSAL POR TURMA DO TST. DEVIDO PROCESSO LEGAL. É certo que os embargos de declaração não conhecidos, por intempestividade, não tem o condão de interromper o prazo para interposição do recurso de revista. Também se verifica da redação da Súmula 385 do c. TST ser ônus da parte demonstrar eventual existência de feriado local ou de suspensão do expediente forense. Da redação da Súmula também sobressai que tal determinação está vinculada ao recurso que é interposto. A C. Turma, ao declarar a intempestividade dos Embargos de Declaração, inovatoriamente, estendeu a interpretação da Súmula, se imiscuindo na competência da Corte Regional, considerando vício não declarado pela Corte a quo, imputando a parte, no ato da interposição do recurso de revista, o ônus de demonstrar que houve feriado local ou suspensão de expediente na data da interposição dos embargos de declaração. Tal entendimento traduz violação ao princípio do devido processo legal, na medida em que a parte, que já teve decisão de mérito é surpreendida em instância superior com a declaração de intempestividade de apelo que já fora declarado tempestivo, em desrespeito à coisa julgada, à ampla defesa e ao contraditório. Embargos conhecidos e providos." (E-ED-RR - 77800-42.2007.5.03.0005 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 11/02/2010, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/02/2010);

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA. RECOLHIMENTO DO DEPÓSITO RECURSAL RELATIVO AO RECURSO ORDINÁRIO. NÃO UTILIZAÇÃO DA GUIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS E INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL - GFIP. TEORIA DO ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS. DESERÇÃO AFASTADA. A Vice-Presidência da Corte de origem negou seguimento ao recurso de revista da Reclamada, por deserção, com fundamento na Súmula 426/TST. No caso, embora a Reclamada tenha efetuado o depósito recursal relativo ao recurso ordinário em guia para depósito judicial comum, considerando que a Corte de origem conheceu do seu recurso ordinário, consumou-se o ato processual de modo válido, sobre o qual não poderá haver discussão futura. Com efeito, reputado válido o recolhimento do depósito recursal relativo ao recurso ordinário, o qual, reitere-se, foi conhecido pelo Tribunal Regional, a Vice-Presidência da Corte de origem não poderia levantar o óbice da suposta irregularidade do depósito, em face de ter sido recolhido em guia imprópria. Ressalte-se que a jurisprudência da SBDI-1 desta Corte firmou-se no sentido de não caber ao Tribunal Superior do Trabalho, de ofício, a revisão da admissibilidade de recurso interposto e já julgado pelo Tribunal Regional, sob pena de afronta ao princípio do isolamento dos atos processuais que fundamenta a preclusão quanto ao preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso ordinário. Assim, sob pena de invasão da competência da Corte a quo e afronta ao princípio do devido processo legal, a parte que já tivera decisão de mérito do seu recurso ordinário não pode ser surpreendida com a declaração superveniente da invalidade da guia de depósito recursal a ele alusiva, quando da análise dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista pela Vice-Presidência da Corte de origem. Assim, diante de todo o exposto, não se constata a deserção do recurso de revista, de maneira que resta superado o óbice apontado pela Vice-Presidência do Tribunal Regional da 1ª Região para denegar seguimento ao recurso. Ante os termos da Orientação Jurisprudencial 282 da SBDI-1/TST, passa-se ao exame dos demais pressupostos do recurso de revista.(...)"(AIRR - 1974-15.2011.5.01.0461 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 16/12/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015)

Assim, constatado o equívoco, afasto o óbice da decisão agravada e passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do agravo de instrumento, com esteio na Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1 desta Corte.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - ALEGAÇÃO GENÉRICA

O agravante pretende o processamento do recurso de revista às fls. 370/391. Argui a nulidade do acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, por negativa de prestação jurisdicional, sob o argumento de que não foram examinados tópicos relevantes do recurso de revista. Aponta violação dos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 458 do CPC/1973 e 832 da CLT.

Pois bem.

O exame das razões recursais revela que a recorrente se limita a arguir, genericamente, a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, em razão de a Corte a quo não ter sanado as omissões indicadas nos embargos de declaração. Em nenhum momento especifica quais seriam essas omissões, tampouco se dedica a demonstrar que realmente teriam ocorrido. Tal conduta não se coaduna com a natureza especial do recurso de revista.

Nego provimento.

CARÊNCIA DA AÇÃO - NÃO CARACTERIZAÇÃO

A ré alega, em síntese, que o autor interpôs a ação somente após a conclusão do processo seletivo. Afirma que não pode reabrir a seleção. Sustenta que há impossibilidade material da existência do pedido. Aponta violação dos artigos 3º e 267, VI, do CPC/1973. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Eis a decisão recorrida:

"O recorrente levanta a hipótese de carência da ação, por ausência de interesse de agir, alegando que o recorrido estaria a impugnar edital de processo seletivo já encerrado quando do ajuizamento da presente demanda.

Diz, ademais, que a procedência do pedido, materializada na anulação da exigência de experiência profissional prévia, não representaria qualquer utilidade ao autor, considerando-se ainda assim o autor não se classificaria dentro do número de vagas previstas no edital.

Sem razão, contudo.

O interesse de agir consiste no binômio utilidade-necessidade de obter a tutela jurisdicional para atingir o bem da vida pleiteado.

O que, sem rodeios jurídicos, significa que a pretensão do autor, justa ou injusta, licita ou ilícita, não está sendo satisfeita espontaneamente.

Ora, se o autor requer seja declarada a nulidade do edital regulador de processo seletivo, com vistas a prosseguir nas demais etapas do certame, e o réu não lhe atende, de forma espontânea, eis o interesse.

Ademais, sem a pretensão de enfrentar o mérito, é curial observar que mesmo que o autor não venha a se classificar dentro do limite de vagas o interesse subsiste, pois, segundo o edital impugnado, o exame seletivo visa ao 'provimento de vagas e formação de cadastro de reserva...', consoante previsto no item 1.2 (fl.47).

Nesses termos, rejeito a preliminar."(fls. 329)

Pois bem.

O Tribunal Regional consignou que "o autor requer seja declarada a nulidade do edital regulador de processo seletivo, com vistas a prosseguir nas demais etapas do certame". Registrou, ainda, que "mesmo que o autor não venha a se classificar dentro do limite de vagas o interesse subsiste, pois, segundo o edital impugnado, o exame seletivo visa ao 'provimento de vagas e formação de cadastro de reserva...'".

Configura-se a impossibilidade jurídica do pedido quando na ordem jurídica há vedação expressa à pretensão deduzida em juízo, hipótese que não se constata na espécie.

Com efeito, no caso, existe previsão legal no ordenamento jurídico do pedido postulado, nos moldes do artigo 27, § 1º e 28 da Lei nº 8.630/93, que vigia à época, bem assim está presente o trinômio necessidade-utilidade-adequação, caracterizador do interesse de agir, e a ação está sendo exercida pelo titular do interesse afirmado nas pretensões iniciais. Coexistem, portanto, as condições da ação.

Ilesos os artigos indicados como violados.

Os arestos colacionados às fls. 387/388 desservem à comprovação de dissenso pretoriano, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST, por não refletirem as premissas fáticas das quais partiu o acórdão recorrido.

Nego provimento.

MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS CONHECIMENTO

Argumenta a ré que não se há de falar em multa por embargos de declaração com intuito protelatório, tendo em vista que seu objetivo era apenas prequestionar a matéria e sanar omissões no julgado. Aponta violação do artigo 538, parágrafo único, do CPC/73. Transcreve arestos para o confronto de teses.

O Tribunal Regional, em sede de embargos de declaração, assim se manifestou:

"OMISSÃO - PROCESSO SELETIVO PARA INGRESSO NO CADASTRO DO OGMO - PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO Alega o órgão embargante que a Turma não teceu considerações expressas quanto ao Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, o que a levou, de forma equivocada, a manter a sentença de Origem, que havia determinado a imediata submissão do autor às demais fases do processo seletivo de ingresso no OGMO, embora à míngua da comprovação dos requisitos exigidos no edital regulador do certame.

Todavia, razão não lhe assiste.

Da narrativa do aresto percebe-se a análise de todos os fatos noticiados pelas partes, incontroversos por sinal: o autor, submetido a processo seletivo para ingresso no cadastro do OGMO, deixou de cumprir um dos requisitos previstos no edital regulador do concurso, referente à comprovação de experiência profissional prévia, e assim foi eliminado do pleito.

Em verdade, a controvérsia abateu-se sobre a validade ou não da referida cláusula editalícia, sobretudo a partir de seu cotejo com a Lei de Modernização dos Portos (Lei nº 8.630), o que evidencia o cunho eminentemente jurídico do tema suscitado nos embargos.

Portanto, devidamente postos os fatos, refuta-se a hipótese de omissão capaz de obstaculizar a apreciação de eventual recurso interposto perante a instância extraordinária.

E, ainda assim não fosse, observa-se que o acórdão enfrentou o tema evocado pelo embargante de forma expressa, ainda que por fundamentos divergentes de sua tese, verbis (f. 318):

'[...] Logo, se as partes convenentes nada estabeleceram acerca dos requisitos para o cadastramento dos portuários, a exigência de experiência prévia, prevista unicamente no edital regulador do certame, carece de fundamento normativo de subsistência.

Vale frisar que o OGMO tem por competência o gerenciamento e a intermediação de mão-de-obra avulsa nos portos brasileiros, atividade esta de inegável interesse público, o que sinaliza para observância, pelo edital regulador do certame, dos requisitos previstos em lei, tal como ocorre com os concursos [...]'.

É evidente, portanto, o mero inconformismo da parte com o resultado do julgado, o que reclama a interposição de recurso próprio, ante os estreitos limites do art. 535 do CPC.

Nego provimento.

2.2.2. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS Uma leitura atenta da decisão em contraponto com a suposta omissão apontada nos embargos expõe a fragilidade dos argumentos defendidos pelo embargante, revelando o caráter meramente protelatório da medida, o que atrai a aplicação do parágrafo único do art. 538 do CPC.

Não se trata de obstaculizar o direito dos advogados de opor embargos de declaração, mas tão somente de aplicar recursos pedagógicos previstos em lei, com o objetivo de evitar o abuso dessa ferramenta, ajustando o seu exercício à necessidade de se entregar ao jurisdicionado uma prestação jurisdicional não apenas de qualidade, mas dentro de um prazo razoável (art. , LXXVIII, CF/88).

Logo, impõe-se a aplicação da multa por embargos protelatórios no importe de 1% sobre o valor da causa, cujo valor será revertido ao reclamante (artigo 538, parágrafo único, do CPC)."(fls. 365/366)

Ao exame.

Verifica-se que, de fato, os aludidos embargos de declaração recaíram sobre matéria devidamente apreciada.

A oposição dos embargos declaratórios, com a finalidade de obter pronunciamento judicial, acerca de questão devidamente apreciada, não se amolda às disposições dos artigos 535 do CPC/1973 e 897-A da CLT. Não tendo havido omissão, contradição, nem obscuridade na decisão embargada, mostra-se pertinente a aplicação da multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC/1973.

Não se verifica, portanto, a violação do dispositivo invocado.

Os arestos colacionados às fls. 383/384 desservem à comprovação de dissenso pretoriano, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST, por não refletirem as premissas fáticas das quais partiu o acórdão recorrido.

Nego provimento.

REQUISITOS PARA O CADASTRAMENTO NO OGMO

O agravante sustenta, em síntese, que a norma coletiva, em sua cláusula 17ª, I, § 2º, conferiu ao edital o poder de regulamentar os critérios e condições do processo seletivo. Alega que não é razoável exigir que a convenção coletiva disponha sobre todos os requisitos para o cadastramento. Aponta violação do artigo 28 da Lei nº 8.630/93.

Eis a decisão recorrida:

"2.3.1. REQUISITOS EXIGIDOS PARA O CADASTRAMENTO NO OGMO - PREVISÃO EXCLUSIVA NO EDITAL REGULADOR DO CERTAME

Relatou o autor ter sido injustamente eliminado do processo seletivo voltado à formação de cadastro de reserva no cargo de TPA Multifuncional, por não ter preenchido requisito ilícito, previsto unicamente no edital regulador do concurso (item 1.3), consistente na comprovação de experiência profissional prévia.

Reza a norma impugnada:

1.3. O processo seletivo privado será realizado em quatro etapas, a saber:

a) exames de conhecimento aferidos por meio de aplicação da prova objetiva e comprovação de experiência profissional, etapa esta que é eliminatória e classificatória, observando os critérios de pontuação e mínimo exigidos nos termos dos itens seguintes e específicos;

b) prova de aptidão física, de caráter unicamente eliminatório.

c) avaliação psicológica, de caráter unicamente eliminatório;

d) exames médicos, de caráter unicamente eliminatório.

Os itens 7 e 11, com as alterações promovidas pelos editais de retificação, trazem os seguintes critérios de pontuação e classificação (fls. 71-73):

7.1- Serão considerados, para aprovação e classificação nesta etapa, os seguintes critérios:

7.1.1. - Será considerado aprovado nesta etapa o candidato que, no somatório da prova objetiva e a comprovação de experiência profissional, obtiver nota mínima 50 (cinquenta).

7.1.2. - Tendo em vista os pesos atribuídos a cada prova, e tendo em vista que a nota de cada uma delas será de 0 (zero) a 100 (cem), para apuração da nota final de cada candidato será considerada a seguinte fórmula:

(NPO x 7) + (NEP x 3) = Nota Final 10

Onde: NPO - Nota da Prova Objetiva

NEP - Nota da Comprovação de Experiência Profissional

7.2 - A nota mínima para aprovação nesta etapa do presente processo seletivo é 50 (cinquenta), dependendo da classificação de cada candidato e da existência de vagas a serem preenchidas.

...

11.6. Será considerado REPROVADO na primeira etapa, que consiste na prova objetiva e na comprovação de experiência profissional, e ELIMINADO do processo seletivo privado o candidato que obtiver nota somatória na prova objetiva e comprovação de experiência profissional inferior a 50 (cinqüenta pontos)

Por sua vez, o item 6.2 delimita as atividades aceitas a título de experiência profissional, quais sejam: Auxiliar de Serviços Operacionais na movimentação manual de cargas soltas; Operador de Empilhadeira; Operador de Guindaste; Operador de Pá-Carregadeira; Operador de Ponte Rolante; Operador de Trator; Trabalhador de Empresas de Bloco; Trabalhador de Peação e Despeação de carga.

In casu, por não pontuar no quesito experiência, o autor sequer atingiu a marca dos 50 pontos exigidos no edital, e assim foi eliminado do certame.

A seu ver, a exigência de experiência prévia ofende o princípio constitucional da igualdade, por dissimular a formação de 'reserva de mercado', além de denotar afronta ao princípio da legalidade, considerando-se que, diante do interesse público inerente às atividades do OGMO, somente lei formal poderia estabelecer os requisitos de admissão no cargo pretendido.

Nesse contexto, requereu o autor a invalidação das cláusulas do edital supra transcritas e, por conseguinte, sua imediata convocação para participar das demais fases do certame, não se computando a nota atribuída à experiência profissional para efeito de classificação.

O pedido foi deferido na sentença recorrida, mas somente pelo segundo fundamento.

Sem perder de vista a eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais sobre as relações privadas, salientou o magistrado que no específico caso dos autos a exigência de experiência prévia não revelaria injusto descrímen.

Como bem alegado pelo Decisor, e aqui antecipo meu voto para anuir à tese sufragada, a alegação da 'reserva de mercado' não poderia subsistir, sobretudo porque a experiência exigida seria a comum, e não específica dos portuários, verbis (fl. 260):

Em resumo, a distinção criada pelo item 1.3 do Edital n. 002/2011-OGMO/ES deve ser racionalmente justificada, e ela se explicaria, segundo a antítese da parte passiva, nos fatos de o mercado de trabalho privado promover o mesmo tipo de exigência e de a exigência não tratar de uma reserva de mercado, porque a experiência prévia exigida seria comum, e não específica dos portuários. Nem mesmo podia ser diferente, já que o trabalho portuário propriamente dito somente pode ser exercido por trabalhadores avulsos cadastrados ou registrados, após prévia aprovação seletiva.

Com efeito, o item 6.2 do mesmo Edital menciona expressamente os tipos de experiência profissional que os candidatos deviam reunir na primeira etapa do certame, e nenhum deles pode ser considerado como de trabalho específico ou mesmo exclusivo de portuários, e que tampouco somente podia ser adquirido apenas após a seleção, com o treinamento a ser ministrado pelo Réu. Afinal, a movimentação, o carregamento e o descarregamento de cargas e as operações de empilhadeira, guindaste, pá-carregadeira, de ponte rolante e de trator são trabalhos típicos das mais diversas categorias profissionais e tornam os trabalhadores que os dominam cobiçados no mercado privado de emprego precisamente porque não precisam ser posteriormente treinados para tais misteres. E isso justifica racionalmente o maior valor que eles devem ter num processo seletivo, no qual sejam comparados com outros pretendentes.

Desse modo, a pretensão autoral não pode se sustentar exclusivamente no direito fundamental à igualdade, que, embora eficaz na relação privada mantida com o Réu, não permite confirmar a tese esgrimida.

No mesmo sentido são os apontamentos exarados pelo d. MPT nos autos dos processos REP 000690.2011.17.000/0 e 001019.2011.17.000/6, no sentido de que 'a experiência profissional exigida nos cargos descritos na cláusula 6ª é no sentido amplo, ou seja, não está adstrita ao exclusivamente ao setor portuário, podendo ser advinda de outros setores econômicos tanto na iniciativa privada como do serviço público, inexistindo, pois, qualquer conduta discriminatória no setor portuário...'.

Sendo assim, irretocável a decisão de origem quanto à inexistência de ofensa ao princípio constitucional da igualdade.

No que toca ao P. da Legalidade, entendeu o Juiz de Origem, com supedâneo no art. 28 da Lei 8630/93, que apenas a própria Lei ou os instrumentos coletivos poderiam disciplinar os requisitos para ingresso no OGMO, motivo pelo qual reputou inválida a exigência da experiência profissional prevista única e exclusivamente no edital regulador do certame.

Ato contínuo, determinou o MM. Juiz:

1) a imediata submissão do autor às demais fases do certame (prova de aptidão física, avaliação psicológica e exames médicos); e

2) uma vez aprovado nessas fases, sua reclassificação na ordem dos candidatos, com base nos seguintes critérios:

a) reclassificação, num primeiro momento, de todos os candidatos já aprovados (com exclusão dos reprovados que não ajuizaram idêntica ação), com aplicação do percentual de 100% dos pontos da prova objetiva e com a exclusão dos pontos antes destinados à experiência profissional;

b) cálculo da pontuação final, somando à etapa anterior os resultados das demais etapas (prova de aptidão física, avaliação psicológica e exame médico) Inconformado, sustenta o órgão recorrente, em síntese, que a aplicação do princípio da vinculação aos termos do edital impõe a reforma da sentença, quanto mais por versar a demanda sobre processo seletivo privado, e não sobre concurso público.

Vejamos.

O artigo 27 e incisos, da Lei 8.630/93 - denominada Lei de Modernização dos Portos -, deixam claro que o OGMO organiza e mantém cadastro e registro dos trabalhadores portuários avulsos, sendo que os 'trabalhadores portuários cadastrados' são inscritos dependendo, exclusivamente, de prévia habilitação profissional, mediante treinamento realizado em entidade indicada pelo órgão gestor de mão-de-obra (§ 1º), e os 'trabalhadores portuários registrados' ingressam dependendo de prévia seleção e respectiva inscrição como 'trabalhadores portuários cadastrados', obedecendo disponibilidade de vagas e ordem de inscrição no cadastro.

Como se nota, o cadastramento e o registro são etapas distintas e sucessivas, de modo que apenas o trabalhador cadastrado tem aptidão para concorrer ao registro, submetendo-se, somente então, à realização de processo seletivo.

Tal se dá em virtude da própria dinâmica do trabalho portuário, em que os trabalhadores inscritos no cadastro apenas 'complementam' a força de trabalho daqueles inscritos no registro, a depender da necessidade de serviço. É o que consta do 4º da Lei dos Portuários, de seguinte teor:

Art. 4º É assegurado ao trabalhador portuário avulso cadastrado no órgão gestor de mão-de-obra o direito de concorrer à escala diária complementando a equipe de trabalho do quadro dos registrados.

Portanto, segundo previsão legal, os trabalhadores habilitados após treinamento promovido por entidade indicada pelo OGMO ingressam no cadastro de reserva, e, diante da necessidade de serviço, são convocados pelo órgãos gestores, podendo, após aprovação em processo seletivo, ingressarem definitivamente no registro do trabalho portuário.

Na prática, contudo, devido ao elevado número de interessados ao cadastramento, in casu 5499 numa disputa por 234 vagas, os órgãos gestores acabam por realizar processo seletivo como etapa anterior até mesmo à habilitação dos TPAs, nada obstante inexistir previsão legal nesse sentido.

Diante de tal lacuna legislativa, é medida de rigor a adoção da mesma regra prevista para o concurso de ingresso no registro, na forma como estabelecido no art. 28 da Lei de regência, segundo o qual:

Art. 28. A seleção e o registro do trabalhador portuário avulso serão feitos pelo órgão de gestão de mão-de-obra avulsa, de acordo com as normas que forem estabelecidas em contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Na hipótese dos autos, consoante se extrai do Edital (fl. 47) o processo seletivo promovido pelo OGMO observa as normas previstas na Convenção Coletiva de Trabalho, de 2008/2010 (fls. 186-221), mas tal instrumento silencia-se a respeito dos requisitos para o ingresso do trabalhador portuário avulso ao cadastro no OGMO, prevendo regras apenas para o ingresso no registro:

Cláusula 17ª - DO INGRESSO NO REGISTRO E NO CADASTRO

O ingresso no registro e no cadastro, no OGMO/ES, será realizado nos termos das Leis 8.630/93 e 9.719/98 e em conformidade com as normas e critérios ajustados neste instrumento, devendo o número de vagas ser fixado pelo Conselho de Supervisão do OGMO/ES na forma estabelecida para dimensionamento dos quadros, prevista neste instrumento.

Parágrafo 1º - DO INGRESSO NO REGISTRO

(...)

CLÁUSULA 18ª (...)

Logo, se as partes convenentes nada estabeleceram acerca dos requisitos para o cadastramento dos portuários, a exigência de experiência prévia, prevista unicamente no edital regulador do certame, carece de fundamento normativo de subsistência.

Vale frisar que o OGMO tem por competência o gerenciamento e a intermediação de mão-de-obra avulsa nos portos brasileiros, atividade esta de inegável interesse público, o que sinaliza para a observância, pelo edital regulador do certame, dos requisitos previstos em lei, tal como ocorre com os concursos públicos.

A propósito, em recente julgado, a 1ª Turma do STF sedimentou o entendimento de que as etapas do concurso não precisam estar previstas expressamente em lei, podendo constar apenas do edital de ingresso, desde que haja nexo de causalidade com as atribuições do cargo.

Todavia, quanto aos requisitos do cargo, entendeu a Corte Suprema pela necessidade de previsão em lei formal e material, como consta do didático voto proferido pelo ministro relator, in verbis:

É descabida a leitura literal do disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, conforme pretendido pela impetrante, a implicar a necessidade de previsão legal de cada exigência a ser formulada em concurso público.

Os requisitos de acesso ao cargo devem estar versados em lei, como estão na hipótese, consoante o artigo 6º da Lei nº 11.415/2006, mas isso não se estende a todas as etapas do processo seletivo. Descabe transferir ao legislador a tarefa de esmiuçar o percurso do certame, sob pena de consagrar-se o que vem sendo denominado pela doutrina de 'orgia legiferante', que desprestigia tanto a atividade legislativa como a administrativa.(Primeira Turma. MS 30177/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 24.4. 2012).

Mutatis mutandis, era imprescindível, no caso dos autos, que o requisito da experiência profissional prévia recebesse tratamento nas normas coletivas da categoria, a teor do art. 28 da Lei nº 6.830, o que não ocorreu.

Sendo assim, os itens do Edital impugnados pela recorrida eivam-se de vício formal intransponível, motivo pelo qual mantém-se, nesta instância, a invalidade declarada na Origem.

Nega-se provimento."(fls. 349/356 - destaquei)

O Tribunal Regional, soberano na análise das provas, consignou que "Na hipótese dos autos, consoante se extrai do Edital (fl. 47) o processo seletivo promovido pelo OGMO observa as normas previstas na Convenção Coletiva de Trabalho, de 2008/2010 (fls. 186-221), mas tal instrumento silencia-se a respeito dos requisitos para o ingresso do trabalhador portuário avulso ao cadastro no OGMO, prevendo regras apenas para o ingresso no registro".

Pois bem.

Como bem explicado pelo Tribunal Regional, os candidatos ao trabalho avulso devem se cadastrar no OGMO e, em seguida, proceder à habilitação profissional em entidade por ele indicada para, só depois, passarem à seleção e ao registro.

O trabalho portuário era, ao tempo da presente lide, disciplinado pela Lei nº 8.630/93, que, em seus artigos 27 e 28, autorizou a celebração de norma coletiva para tratar do registro e da seleção dos trabalhadores avulsos. Silenciou, porém, sobre o procedimento de cadastramento, que, como visto, é justamente a primeira etapa da contratação.

Sabe-se, ainda, que qualquer restrição de direito só pode ser autorizada por lei e, no caso, o edital lançado pelo recorrente, ao exigir experiência prévia dos candidatos ao cadastramento, impôs limitação indevida ao acesso às demais fases da contratação.

Trata-se, portanto, de exigência ilegal, que não poderia ter sido estabelecida nem mesmo por norma coletiva, ante a falta de previsão na lei.

Nesse contexto, não prospera a alegação de afronta ao artigo 28 da Lei nº 8.630/93.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 18 de outubro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-23500-43.2012.5.17.0013



Firmado por assinatura digital em 19/10/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/514456134/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-235004320125170013/inteiro-teor-514456159

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