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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
DEJT 27/10/2017
Julgamento
25 de Outubro de 2017
Relator
José Roberto Freire Pimenta
Documentos anexos
Inteiro TeorTST__216460920145040012_56989.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/mc/vm/ac

IN 40/2016

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. FUNDAMENTO DO DESPACHO DENEGATÓRIO DESCONSTITUÍDO. ARTIGO 896, § 1º-A, INCISOS II E III, DA CLT. IMPUGNAÇÃO ANALÍTICA OBSERVADA.

Constata-se que, a despeito do consignado no despacho em que se denegou seguimento ao recurso de revista, a parte demonstrou, analiticamente, as razões pelas quais entendeu que ficaram configuradas a apontada violação dos artigos , inciso II, da Constituição Federal, 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, 477 e 818 da CLT, 373, inciso I, do CPC de 2015 e 3º e 4º da Lei nº 7.998/90 e a contrariedade à Súmula nº 331, itens IV e V, do TST, de forma a atender à exigência contida no artigo 896, § 1º-A, incisos II e III, da CLT. Assim, tem-se que as exigências incluídas pela Lei nº 13.015/2014 foram atendidas no caso em análise, razão pela qual se passa à análise do mérito do recurso de revista denegado, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SbDI-1 deste Tribunal.

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTIGOS 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. 8º da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: "SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (grifou-se). Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, com base no conjunto probatório, consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação.

Agravo de instrumento desprovido.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA.

A jurisprudência desta Corte pacificou-se no entendimento de que a responsabilização subsidiária, prevista na Súmula nº 331, item IV, do TST, implica o pagamento da totalidade dos débitos trabalhistas, inclusive as multas legais ou convencionais e verbas rescisórias ou indenizatórias. Esse entendimento acabou sendo consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, que, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011, decidiu inserir o item VI na Súmula nº 331 da Corte, por intermédio da Resolução nº 174/2011 (decisão publicada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011), com a seguinte redação: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas".

Agravo de instrumento desprovido.

NÃO FORNECIMENTO DAS GUIAS DE SEGURO-DESEMPREGO À RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. SÚMULA Nº 389, ITEM II, DO TST.

No caso, o Regional, ao confirmar a sentença na qual se condenou o reclamado ao pagamento da indenização substitutiva do seguro-desemprego, decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 389, item II, do TST, segundo a qual "o não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização. (ex-OJ nº 211 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)" (destacou-se). Assim, por estar a decisão regional em harmonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte, fica afastada a indicação de afronta aos artigos 3º e 4º da Lei nº 7.998/90, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT.

Agravo de instrumento desprovido.

RECURSO DE REVISTA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARTE NÃO ASSISTIDA POR SINDICATO DE SUA CATEGORIA PROFISSIONAL.

Não é devido o deferimento de honorários advocatícios à parte não assistida por seu sindicato, consoante o disposto no item I da Súmula nº 219 do TST, que assim dispõe: "Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I)".

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-21646-09.2014.5.04.0012, em que é Agravante e Recorrente HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S.A. e são Agravadas e Recorridas ANA MARIA DUTRA PACHECO e CLINSUL MÃO DE OBRA E REPRESENTAÇÃO LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por meio do acórdão de págs. 1.090-1.110, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo segundo reclamado, Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A.

Quanto ao recurso ordinário adesivo da reclamante, deu-lhe provimento para acrescer à condenação o pagamento da verba honorária.

Inconformado, o segundo reclamado interpõe recurso de revista, às págs. 1.102-1.132, com fundamento no artigo 896, alíneas a e c, da CLT.

O recurso de revista foi admitido em relação aos honorários advocatícios e, quanto à responsabilidade subsidiária, à abrangência e à indenização relativa ao seguro-desemprego teve o seguimento denegado, consoante despacho exarado às págs. 1.135-1.137.

Contra o despacho de págs. 1.135-1.137, o segundo reclamado interpõe agravo de instrumento, às págs. 1.142-1.147, com vistas a viabilizar o processamento do apelo, no tocante aos temas "Responsabilidade Subsidiária", "Abrangência" e "Indenização relativa ao Seguro-Desemprego".

Contraminuta e contrarrazões apresentadas pela reclamante às págs. 1.155-1.163.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

A Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região denegou seguimento ao recurso de revista do segundo reclamado, Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., com os seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS / MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

Não admito o recurso de revista nos itens.

A teor do disposto no art. 896, § 1º-A, III, da CLT, é inadmissível o recurso pois a parte não estabeleceu o confronto analítico entre os fundamentos da decisão recorrida e suas alegações de violação a dispositivos de lei e da Constituição Federal, divergência jurisprudencial e contrariedade a súmula.

Destaco o referido pelo Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, no ED-RR-919-65.2013.5.23.0002 (DEJT 22/05/2015):"No que se refere ao cotejo analítico, é necessário que a parte recorrente realize o confronto entre todos os fundamentos da decisão regional acerca da matéria, com cada uma das violações indicadas, contrariedades apontadas, e divergências jurisprudenciais transcritas. Para isso é necessário que a parte indique o trecho da decisão regional (inciso I), aponte a contrariedade a dispositivo de lei ou divergência jurisprudencial (inciso II), e realize a comparação entre os fundamentos da decisão recorrida e os motivos pelos quais a decisão incorre na contrariedade referida, expondo as razões de reforma (inciso III). Não é suficiente, assim, enumerar uma série de artigos tipo por violados nas razões recursais, sendo imprescindível delinear os motivos pelos quais os fundamentos adotados pela Corte Regional violam cada um dos dispositivos indicados, contrariam cada uma das súmulas apontadas, ou divergem de cada um dos paradigmas indicados para demonstração do dissenso, e as razões de reforma da decisão recorrida, conforme exigência dos incisos I, II, e IIIdo § 1º-A, do art. 896 da CLT."- destaquei.

Nestes termos, nego seguimento ao recurso quanto aos tópicos responsabilidade subsidiária, multa do artigo 477 da CLT e indenização substitutiva do seguro-desemprego" (pág. 1136).

Constata-se que, a despeito do consignado no despacho em que se denegou seguimento ao recurso de revista, a parte demonstrou, analiticamente, as razões pelas quais entendeu que ficaram configuradas a apontada violação dos artigos , inciso II, da Constituição Federal, 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, 477 e 818 da CLT, 373, inciso I, do CPC de 2015 e 3º e 4º da Lei nº 7.998/90 e a contrariedade à Súmula nº 331, itens IV e V, do TST, de forma a atender à exigência contida no artigo 896, § 1º-A, incisos II e III, da CLT.

Assim, tem-se que as exigências incluídas pela Lei nº 13.015/2014 foram atendidas no caso em análise, razão pela qual se passa à análise do mérito do recurso de revista denegado, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SbDI-1 deste Tribunal.

Nas razões de recurso de revista, o segundo reclamado, Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., pugna pela exclusão da sua responsabilidade subsidiária, ante a aplicação do disposto no artigo 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade fora declarada por meio da ADC nº 16 do STF.

Defende a inexistência de previsão legal a amparar a sua responsabilização subsidiária e, por isso, aponta ofensa ao artigo , inciso II, da Constituição Federal.

Afirma que a responsabilização subsidiária do ente estatal sem a efetiva demonstração de culpa implica afronta aos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC de 2015 e contrariedade aos itens IV e V da Súmula nº 331 do TST.

Razão não lhe assiste.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região confirmou a sentença na qual se imputou a responsabilidade subsidiária ao reclamado, mediante os seguintes fundamentos:

"MÉRITO

1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA

1.1 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A segunda reclamada, Grupo Hospitalar Conceição, insurge-se sustentando que foi comprovado nos autos que mantinha contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, Clinsul Mão-de-Obra e Representação Ltda.. Sustenta que não há qualquer indício de fraude na relação entre as sociedades empresárias, requisito indispensável à configuração da responsabilidade subsidiária. Acrescenta que, não tendo sido verificada má-fé, ato ilícito ou fraude, a responsabilidade subsidiária não tem amparo fático ou legal. Invoca o entendimento do STF no sentido de que o Estado não pode ser sempre responsabilizado subsidiariamente quando a empresa terceirizada inadimplir as verbas trabalhistas de seus empregados.

Invoca, também, entendimento do TST no sentido de que a declaração de responsabilidade subsidiária exige a constatação de conduta culposa por parte da Administração Pública e sustenta a inexistência de culpa em relação ao caso dos autos, seja in eligendo ou in vigilando, uma vez que contratou a primeira reclamada por meio de pregão, e que fiscalizou o cumprimento do contrato de prestação de serviços.

Afirma que a decisão recorrida viola o artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93. Colaciona jurisprudência.

Requer seja absolvida da condenação subsidiária.

Ao exame.

A reclamante, na petição inicial, afirmou que foi contratada pela primeira reclamada, Clinsul, em 04/12/2012, para a exercer a função de auxiliar serviços gerais para a segunda reclamada - Grupo Hospitalar Conceição - tendo sido dispensada sem justa causa em 10.04.2014.

A primeira reclamada é revel e confessa quanto à matéria fática (ID 16ade93).

O segundo reclamado afirmou, em defesa, que manteve contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, Clinsul, para a prestação de serviços de recepção hospitalar e ascensoristas, assim como de higienização. Alegou que o contrato foi firmado na forma da lei, mediante pregão. Sustentou, também, que os responsáveis pela fiscalização do contrato solicitavam mensalmente a lista dos profissionais que laboravam na instituição, os comprovantes de pagamento de salários, do recolhimento do FGTS, e outros comprovantes de quitação de obrigações trabalhistas.

É incontroversa a prestação de serviços da reclamante para o segundo réu, por meio de contrato firmado com a primeira.

A responsabilidade do tomador de serviços integrante da Administração Pública frente à integralidade dos créditos do trabalhador empregado de empresa terceirizada decorre da sua culpa in vigilando, diante do dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços junto a seus empregados, relativamente aos encargos decorrentes da relação de trabalho da qual foi beneficiário direto.

O art. 71 da Lei nº 8.666/93 - que dispõe que o contratado é o responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato - não é hábil a eximir a entidade integrante da Administração Pública da responsabilização imposta, quando ela não cumpre o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas, porquanto a responsabilidade, consoante já aludido, decorre de sua culpa na vigilância, ou seja, do descuido na execução do dever de vigilância.

O artigo 67 da Lei de Licitações, assim estabelece:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Releva notar que a responsabilidade subsidiária do ente público decorre de dois fundamentos: o aproveitamento da força de trabalho da reclamante e a culpa do reclamado, esta quanto a dois aspectos: a má escolha da empresa contratada (culpa in eligendo) e a falta de fiscalização da execução dos contratos de trabalho por esta celebrados (culpa in vigilando).

Nesse particular, o ônus da prova da isenção da culpa era do ente público, porque quem contrata e tem o dever de fiscalizar a execução do contrato é que tem os meios hábeis a comprovar o cumprimento da obrigação.

No caso presente, os documentos acostados aos autos demonstram que o Hospital tomador notificou a prestadora, inclusive a advertindo, no que diz respeito ao não cumprimento de obrigações contratuais, sendo que, em sua grande maioria, se referem à efetiva execução do contrato celebrado entre as reclamadas e não com relação ao descumprimento de obrigações trabalhistas.

Além disso, verifica-se que a constituição de Comissão Especial para acompanhamento da execução do contrato celebrado com a Clinsul, tem por objetivo fiscalizar o andamento do serviço e se os trabalhos estão sendo desenvolvidos conforme o estipulado no contrato (ID 2d6ad31), o que também não se refere ao cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora com seus empregados.

De outra sorte, embora se verifique algumas cobranças do tomador com relação ao não adimplemento de vale transporte e alimentação aos funcionários da prestadora, constato que a rescisão do contrato entre as rés só se efetivou quando da entrada do pedido de recuperação judicial da Clinsul, sendo que, em correspondência datada de 12.3.2014, a prestadora concordou com a rescisão unilateral do contrato (ID c418dbb).

Desse modo, embora se verifique ações do Hospital reclamado, tentando contatar com a empresa prestadora para que se manifestasse a respeito das irregularidades apontadas por seus empregados, conclui-se que as mesmas não foram suficientes para inibir a reincidência nessas irregularidades.

Cumpre destacar, ainda, que os depósitos efetuados em Juízo pelo recorrente, na ação ajuizada pelo Sindicato de classe contra as rés, decorreram do cumprimento de sua obrigação contratual para com a prestadora de serviços até a rescisão efetivada, valores esse que foram convertidos para pagamento de parte das verbas devidas aos empregados da empresa prestadora. A propósito, a sentença de origem autorizou a dedução dos valores já pagos na ação referida, nas mesmas rubricas e períodos, desde que comprovados os pagos à parte autora nos autos.

Diante disso, entendo que, no caso em exame, não se desonerou o segundo demandado do encargo de demonstrar suficiente fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira demandada.

Destaca-se, ainda, a orientação jurisprudencial consubstanciada na Súmula nº 11 deste Egrégio:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI Nº 8.666/93. A norma do art. 71, parágrafo 1º, da lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, das tomadoras dos serviços.

Não se está transferindo à Administração Pública encargo trabalhista decorrente de inadimplência da prestadora, nem declarando inconstitucional o artigo 71 da Lei de Licitações, tampouco afastando a sua incidência ao caso. O fundamento da responsabilidade do recorrente, aqui, frise-se, é civil, com origem no artigo 186 do Código Civil - culpa, na modalidade in vigilando e in eligendo, porque não fiscalizou com eficiência o adimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços com quem contratou e escolheu por contratar com empresa financeiramente inidônea.

Impende ressaltar, ainda, que a responsabilidade subsidiária engloba todas as obrigações (principais e acessórias) decorrentes do contrato de trabalho, consoante dispõe o item VI da Súmula 331 do C. TST:

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

A responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pela satisfação da dívida da primeira ré com a demandante resta evidenciada no caso em apreço por aplicação da orientação jurisprudencial cristalizada por meio dos itens IV e V da Súmula nº 331 do TST, os quais sofreram alteração a partir do julgamento pelo STF da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Ve-se, portanto, que a decisão de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não rechaçou toda e qualquer possibilidade de responsabilização do ente público quanto aos créditos trabalhistas devidos àqueles que lhe prestam serviço.

Afigura-se oportuna, a propósito, a lição de Francisco Antonio de Oliveira quanto ao tema:

O que deverá fazer (o tomador) é exigir da empresa que lhe oferece a mão-de-obra que comprove mensalmente que registrou os trabalhadores e que vem cumprindo as obrigações trabalhistas e previdenciárias. É que, em sendo tomadora da força da mão-de-obra, terá responsabilidade subsidiária com suporte na culpa 'in vigilando' e 'in eligendo' (art. 159 do Código Civil), já que o crédito trabalhista é super privilegiado. E se assim não for, o trabalhador ficará completamente desprotegido e será parte prejudicada, enquanto a empresa interposta recebe a paga e não a repassa e a tomadora engloba no seu patrimônio a força do trabalho. (in Comentários aos Enunciados do TST, 5ª ed., 2001, Editora Revista dos Tribunais, p. 878).

Analisada a subsidiariedade do ente público sob égide da responsabilidade subjetiva, como já dito, permanece hígida a caracterização do elemento culposo, pois há prova nos autos de que o tomador dos serviços descuidou-se do dever de vigilância em relação à prestação de serviços contratada.

Esta Turma julgadora assim já se pronunciou:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Aplicável aos órgãos públicos a orientação jurisprudencial contida nos itens IV e V da Súmula nº 331 do TST, que estabelecem sua responsabilidade subsidiária pelos créditos do trabalhador que lhe presta serviços por intermédio de empresa contratada, cujos serviços lhe beneficiem diretamente, quando evidenciada a conduta culposa do ente público. Inexistência de infração ao art. 71 da Lei nº 8.666/93. Apelo da reclamante provido. Processo 0000693-94.2012.5.04.0561(RO), deste Relator, julgado em 04.7.2013, em que atuaram o Des. Francisco Rossal de Araújo e a Juíza convocada Angela Rosi Almeida Chapper.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. COOPERATIVAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Insere-se dentre os deveres da administração a fiscalização da execução dos contratos, seja em relação ao seu objeto principal, seja em relação à observância dos direitos previstos em favor dos trabalhadores empregados da prestadora de serviços. Não demonstrada a observância desta obrigação, resta evidente a conduta culposa do ente público, na forma da Súmula n. 331, V, do TST, a autorizar sua responsabilização subsidiária. Recurso provido. (TRT da 04ª Região, 8a. Turma, 0000234-79.2010.5.04.0006 RO, em 13/12/2012, Juíza Convocada Angela Rosi Almeida Chapper - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Juraci Galvão Júnior, Desembargador Francisco Rossal de Araújo)

No mesmo sentido, contra o mesmo reclamado, já se posicionou este Tribunal:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Súmula nº 331, item V, do TST. (TRT da 4ª Região, 4ª Turma, 0020487-58.2014.5.04.0003 RO, em 01/04/2016, Desembargador Joao Pedro Silvestrin)

RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO (HOSPITAL CONCEIÇÃO). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Inadimplente a empregadora direta (Clinsul) da autora em relação às verbas devidas em virtude do contrato de trabalho, cumpre ao hospital réu, tomador dos serviços e real beneficiário da força de trabalho da reclamante, responder subsidiariamente pelo respectivo pagamento, nos termos da Súmula 331, itens IV a VI, do TST, mesmo que a contratação tenha se efetivado mediante regular processo de licitação. Evidenciada, no caso em tela, a culpa do ente público, determinante para o inadimplemento das verbas trabalhistas, razão pela qual subsiste o aludido entendimento sumulado, a teor, inclusive, da decisão do Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC n. 16. Apelo negado. (TRT da 4ª Região, 2ª Turma, 0020934-80.2014.5.04.0024 RO, em 23/11/2015, Desembargador Alexandre Correa da Cruz) Responsabilidade subsidiária. Ente público tomador dos serviços. O ente público, na condição de tomador dos serviços, responde subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas de responsabilidade da empresa prestadora de serviços, verificada a sua culpa in vigilando na execução do contrato de prestação de serviços, consoante entendimento consubstanciado na Súmula 331, inciso V, do TST. (TRT da 4ª Região, 7ª Turma, 0021467-51.2014.5.04.0020 RO, em 31/03/2016, Desembargadora Denise Pacheco - Relatora)

Diante do exposto, nega-se provimento ao apelo, no item" (págs. 1.093-1.097, destacou-se).

No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, é preciso, antes de tudo, estabelecer se, como alega o ente público reclamado, é suficiente para afastar sua condenação como responsável subsidiário por estas obrigações trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95), no sentido de que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo, e sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento.

Como se sabe, há muito a jurisprudência consolidada desta Corte, por meio do item IV de sua Súmula nº 331 (cuja redação atual resultou do que se decidiu na Sessão do Tribunal Pleno de 11/9/2000, por ocasião do julgamento unânime do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96), consagrou o entendimento de que, apesar daquele artigo da Lei de Licitações ali expressamente citado, a responsabilidade subsidiária existirá quando houver o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público tenha participado da relação processual e, em consequência, tenha sido incluído no título executivo judicial.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua sessão de 24/11/2010, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), de considerar constitucional o citado art. 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante da empresa fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas devidos por esta última, na condição de empregadora dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da correspondente licitação. Porém, como se demonstrará a seguir, esse julgamento não impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continue a ser condenada a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

Com efeito, como se extrai da transcrição dos votos dos Senhores Ministros proferidos naquela sessão (vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em http://videos.tvjustiça.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA, Márcio Túlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos, "Terceirização - aspectos gerais - a última decisão do STF e a Súmula nº 331 - novos enfoques", LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita das atividades meio da Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento daquelas obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal - o empregador contratado.

Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do Ministro Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:

"Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração".

Dando prosseguimento ao debate da questão, o mesmo Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstâncias, responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelos seguintes fundamentos:

"Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO NÃO GERE RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...)" (grifou-se).

Na mesma ocasião e seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:

"Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de CONSIDERAR A MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA É DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE HÁ CULPA OU NÃO. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, ESTÁ CLARAMENTE CONFIGURADA A 'CULPA IN VIGILANDO' E 'IN ELIGENDO' DA ADMINISTRAÇÃO, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666."(grifou-se).

Essa mesma preocupação com as consequências desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma absoluta e automática toda e qualquer responsabilidade do ente público pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso não fiscalizado por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu na ocasião, in verbis:

"Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O SERVIÇO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, MAS QUE HAJA ESSA 'CULPA IN VIGILANDO' É FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SÃO OS ÓRGÃOS CONTRATANTES, e depois os órgãos fiscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ ATÉ UMA EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALÁRIO, O RECOLHIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO FGTS." (grifou-se).

No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal atribuir responsabilidade à Administração Pública pelo pagamento desses débitos trabalhistas diante da literalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa possibilidade, sob certas circunstâncias concretas, verificadas caso a caso:

"V. Exa. está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. É ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO É A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei."(grifou-se).

Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua composição plenária, a ADC nº 16-DF, com um único voto vencido, realmente considerou constitucional o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e também considerou contrário à sua Súmula Vinculante nº 10 e ao art. 97 da Constituição o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos arts. 480 a 482 do CPC/73), vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à Administração Pública contratante responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação, em relação aos empregados deste último fornecidos ao ente público. Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública.

Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução daquele contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento daquelas obrigações trabalhistas.

Em consequência, absolutamente não foi descartado, naquele julgamento - tendo sido, na verdade, expressamente salientado - que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público tomador daqueles serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária por aquelas obrigações inadimplidas por seu devedor principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples omissão do ente público de, no curso e ao término da execução daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir aquela inadimplência).

O que, então, decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal foi que o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderá, automaticamente, ser considerado o devedor principal daqueles trabalhadores.

Porém, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, através do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique que lhe seja atribuída responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.

Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficácia vinculante a casos como este, é preciso, antes de mais nada, afirmar que a decisão condenatória em que se atribui responsabilidade subsidiária ao ente público contratante pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua manutenção, da aplicação da antiga redação do item IV da Súmula nº 331 deste Tribunal Superior, o que ora se afasta, em direto cumprimento do que foi decidido na ADC nº 16-DF.

Como, porém, as súmulas não vinculantes como a ora citada não constituem fontes autônomas de Direito, mas sim mera consolidação do entendimento jurisprudencial predominante do Tribunal que as tenham editado a respeito da interpretação e da aplicação das normas do ordenamento jurídico aplicáveis às lides delas objeto, é forçoso concluir que continua sendo perfeitamente possível examinar o dissídio individual em questão, à luz das normas constitucionais e legais que lhe sejam pertinentes, como se fará a seguir.

Antes disso, contudo, é indispensável repelir enfaticamente a alegação, por vezes utilizada pelos entes públicos demandados em ações trabalhistas como esta, de que sua condenação a responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas dos particulares por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados significaria afronta ao artigo 5º da Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro (nova denominação dada pela Lei nº 12.376/2010 à Lei de introdução ao Código Civil brasileiro) e ao art. , caput, in fine, da CLT, por pretensamente privilegiar os interesses meramente privados e patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do interesse público de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada, pela Justiça do Trabalho, a suportar novamente um custo que já estaria embutido no preço dos serviços contratados por meio do correspondente contrato administrativo. Nada mais equivocado, no entanto!

É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no art. 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias. Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente daquele pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá - e deverá - ajuizar contra o devedor principal por ela contratado).

Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho desses trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte. À luz dos valores e princípios em tensão, não se pode afirmar, diante do paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente adotado em nosso país a partir de 1988, que o interesse público primário da Administração Pública, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados - muito ao contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento dessas obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratada para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e de valorização do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988.

Se se entender, como aqui se sustenta expressamente, que o ente público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária, autorizada pelo parágrafo único do citado art. 8º da CLT, dos arts. 186 e 927, caput, do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva) de ato lícito, in verbis:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

(...)

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Nesta mesma linha também se pronuncia o Procurador do Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no já citado artigo que elaborou em conjunto com os Professores Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado):

"A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, caput), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. ) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência." (Terceirização - aspectos gerais - a última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST - novos enfoques, LTr 75-03/292)

Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais aplicáveis à contratação, pela Administração Pública e após regular procedimento licitatório, de uma empresa para, por intermédio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar serviços a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato administrativo, fiscalizar, não apenas a execução daqueles serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento daquelas obrigações trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite concluir em sentido afirmativo.

A princípio, os artigos 54, § 1º, e 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):

"Art. 54. (...)

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam.

(...)".

"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".

"Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial". (grifou-se).

A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório - dentre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

(...)".

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados" (grifou-se).

Por sua vez, o art. 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que "a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento". O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual "o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução" - o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de suas obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.

Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o multicitado art. 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009, do mesmo Ministério.

A esse respeito, pronuncia-se com acerto o Procurador do Trabalho Helder Santos Amorim, demonstrando que essas normas federais também servem de parâmetro para o dever de fiscalização dos entes públicos das demais esferas da Federação, nos seguintes termos:

"Enquanto a Lei de Licitações traça regras gerais sobre o dever de fiscalização contratual, a IN nº 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas regras, instituindo um padrão fiscalizatório comprometido com a eficiência das técnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados,(...), levando em consideração a realidade do gerenciamento contratual, os riscos decorrentes das práticas contratuais e os direitos e deveres da Administração Pública perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais como os trabalhadores terceirizados.

Isto porque a procedimentalização da fiscalização no âmbito dos contratos de terceirização não constitui matéria própria para disciplina legislativa, sendo tema reservado às normas regulamentadoras.

Este padrão fiscalizatório federal vincula a Administração Pública em todos os âmbitos federativos, por força do princípio da predominância do interesse, tendo em conta que, sendo privativa da União a competência para legislar sobre normas de licitações e contratos, aos estados e municípios incumbe complementar esta legislação com respeito às diretrizes nacionais.

Nessa linha de princípio federativo, embora as regras de fiscalização previstas na IN nº 2/2008 do MPOG tenham incidência estrita à órbita da Administração Pública federal, suas diretrizes para uma fiscalização eficaz sobre os contratos de terceirização em matéria trabalhista acabam por orientar os demais entes federativos na implementação de suas normas internas acerca da matéria, em face da legítima expectativa constitucional de uma Administração Pública comprometida com a higidez legal e com a eficiência dos mecanismos de controle da atividade administrativa (Constituição, art. 37)."(grifou-se - VIANA, DELGADO e AMORIM, op. cit, LTr 75-03/292-293).

Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo, nos seguintes termos:

"a) desde a seleção da empresa no procedimento de licitação, na medida em que o Edital de Licitação já deverá prever que"a execução completa do contrato só acontecerá quando o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigações trabalhista referente à mão de obra utilizada", nos casos de contratação de serviço continuado, com dedicação exclusiva de mão de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN nº 2/2008), e que o contratado deverá apresentar garantia, com validade de três meses após o término da vigência contratual, com previsão expressa de que essa garantia somente será liberada diante da comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e de que essa garantia, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento daquele contrato, será usada para o pagamento direto, pela Administração, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados (inciso XIX da IN nº 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN, acrescentado pela IN nº 3/2009);

b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatória, a Administração deve verificar se os preços propostos pelas empresas licitantes são compatíveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob pena de desclassificação da proposta por inexequibilidade (art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, § 3º, da IN nº 2/2008);

c) por ocasião da elaboração e celebração do contrato administrativo com a empresa vencedora no certame licitatório, devendo esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condições de habilitação previstas no edital e a todas as condições contidas na proposta vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, que compõem o preço dos serviços contratados, cabendo ao ente público contratante especificar, no contrato administrativo, a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus próprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de custos por ela apresentada; como lógica e automática consequência, caberá à Administração contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral destas obrigações (conforme os já citados arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93)."

Também aqui é acertada a conclusão de Helder Santos Amorim, à luz dessas premissas:

"Em face desta vinculação, exsurge que a execução contratual, no modelo da Lei nº 8.666/93, vai além do cumprimento de seu estrito objeto, para abranger todos os aspectos que constituam premissa à satisfação deste objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada (cujos custos integram o preço do serviço), sob pena de violação direta da proposta vencedora, das condições de habilitação e, portanto, do próprio contrato administrativo".

Regulamentando o já citado art. 67, caput e seu § 1º, da Lei nº 8.666/93, o art. 34 da IN nº 2/2008 do MPOG determina que, na fiscalização do "cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada" seja exigida a comprovação de: a) regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de salários no prazo previsto em lei, referente ao mês anterior; c) fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação, quando cabível; d) pagamento do 13º salário; e) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional; f) realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei; h) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho, e de cumprimento de todas as demais obrigações estabelecidas na legislação laboral em relação aos empregados vinculados ao contrato administrativo.

Para assegurar a efetividade dessa fiscalização pelo ente público contratante, o art. 36 desta Instrução Normativa exige que a Administração, no ato do pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado pelo art. 19-A da IN nº 2/2008 (acrescentado pela IN nº 3/2009), que permite que o ente público, mediante previsão constante do edital licitatório e do contrato administrativo, receba autorização prévia do contratado para promover ordinariamente o provisionamento e a retenção de valores relativos ao preço do contrato para esse pagamento direto, relativo a férias, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a Resolução nº 98/2009 do Conselho Nacional de Justiça traz previsão idêntica em relação aos contratos de prestação de serviços terceirizados de forma contínua celebrados no âmbito do Poder Judiciário), bem como efetue descontos nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas que vierem a ser insatisfeitos pelo contratado.

Por sua vez, o parágrafo único do art. 31 da IN nº 2/2008 estabelece que a fiscalização contratual dos serviços continuados pelo ente público contratante deverá seguir o disposto no anexo IV da citada Instrução Normativa, o qual, de sua parte, institui um "Guia de Fiscalização dos Contratos de Terceirização", que esquematiza e detalha a fiscalização do cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro momentos distintos:

"a) a fiscalização inicial (momento em que a terceirização é iniciada), quando deve ser elaborada uma planilha com discriminação de todos os empregados terceirizados que prestam serviços ao ente público contratante, com a conferência de todas as anotações em suas CTPSs e a verificação dos valores dos salários a eles pagos, para que não sejam inferiores aos previstos no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles aplicáveis, bem como da existência de obrigações trabalhistas adicionais, estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condições de trabalho insalubres ou perigosas;

b) a fiscalização mensal (feita antes do pagamento da fatura), que implica a elaboração de uma planilha mensal com indicação de todos os empregados terceirizados, a função exercida, os dias efetivamente trabalhados e eventuais horas extras prestadas, férias, licenças, faltas e ocorrências, na exigência de que a empresa contratada apresente cópias das folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrônico ou por meio que não seja padronizado (nos termos da Súmula nº 338 do TST), devendo haver glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma ocasião mensal, deverá ser exigida a apresentação, pelo contratado, dos comprovantes de pagamento dos salários, vales-transporte e, se houver, auxílio-alimentação dos empregados, efetuando-se a retenção e o depósito do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prévia autorização da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovação do recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais;

c) a fiscalização diária, por meio da conferência, a cada dia, de quais empregados terceirizados estão prestando serviços, em quais funções e se esses estão cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se uma rotina para autorização de realização de horas extras por terceirizados;

d) a fiscalização especial, que implica a análise da data-base da categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de trabalho a eles aplicável, para verificar o dia e o percentual nela previstos, bem como no controle das férias e licenças desses empregados e de suas eventuais estabilidades provisórias."

Por fim, para não deixar mais nenhuma dúvida sobre constituir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado, em relação a seus próprios empregados terceirizados para a Administração Pública, uma grave infração do contrato administrativo de prestação de serviços e ser a rigorosa fiscalização de seu cumprimento um dever essencial do ente público contratante, os arts. 34, § 4º, e 34-A da IN nº 2/2008 impõem, de forma obrigatória, a rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços, por iniciativa do ente público contratante, caso tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada e não tenha havido a regularização imediata da situação no prazo oferecido pela Administração:

"Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.

Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação".

É preciso lembrar, ainda, que o princípio da legalidade administrativa impõe ao ente público contratante de mão de obra terceirizada para lhe prestar serviços de natureza contínua a sua completa e rigorosa observância, não lhe sendo dado, discricionariamente, decidir se e quando irá fazê-lo, de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade manifestamente inaplicáveis nessas situações.

Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui longamente exposto, ao invés, resulta a inarredável conclusão de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente público que contratou este último, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos arts. 186 e 927, caput, do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos.

Ressalta-se ser exclusivamente do ente público contratante o ônus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitações e nas suas normas regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitação por meio dos mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela retenção dos valores a ele devidos, para pagamento direto, aos trabalhadores terceirizados, de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma também nelas prevista, aquele empregador inadimplente - afinal, trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos arts. 333, inciso II, do CPC/73 e 818 da CLT.

Ademais, também por direta aplicação do princípio da aptidão para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em determinado litígio judicial, deverá ser atribuído o onus probandi de determinado fato controvertido, não pode haver nenhuma dúvida de que esse encargo, em casos como este, só pode mesmo recair sobre a Administração Pública demandada, que terá que demonstrar haver praticado todos os atos administrativos de fiscalização do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados.

Do contrário, a única alternativa para esse entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossível encargo de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não praticou os atos fiscalizatórios a que estava obrigado por lei - prova negativa e de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. À falta dessa demonstração de que esses atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando.

Ao assim se decidir, é preciso advertir, com todas as letras, que não se estará responsabilizando a Administração Pública contratante dos serviços terceirizados pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, nem, muito menos, negando-se vigência ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na citada Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16-DF).

Tudo o até aqui afirmado, aliás, acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:

"SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." (grifou-se)

Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, com base no conjunto probatório, consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação.

O Tribunal Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido, a existência de culpa in vigilando do ente público, nos termos seguintes:

"Desse modo, embora se verifique ações do Hospital reclamado, tentando contatar com a empresa prestadora para que se manifestasse a respeito das irregularidades apontadas por seus empregados, conclui-se que as mesmas não foram suficientes para inibir a reincidência nessas irregularidades.

(...)

Diante disso, entendo que, no caso em exame, não se desonerou o segundo demandado do encargo de demonstrar suficiente fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira demandada.

(...)

Não se está transferindo à Administração Pública encargo trabalhista decorrente de inadimplência da prestadora, nem declarando inconstitucional o artigo 71 da Lei de Licitações, tampouco afastando a sua incidência ao caso. O fundamento da responsabilidade do recorrente, aqui, frise-se, é civil, com origem no artigo 186 do Código Civil - culpa, na modalidade in vigilando e in eligendo, porque não fiscalizou com eficiência o adimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços com quem contratou e escolheu por contratar com empresa financeiramente inidônea.

Impende ressaltar, ainda, que a responsabilidade subsidiária engloba todas as obrigações (principais e acessórias) decorrentes do contrato de trabalho, consoante dispõe o item VI da Súmula 331 do C. TST:

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

A responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pela satisfação da dívida da primeira ré com a demandante resta evidenciada no caso em apreço por aplicação da orientação jurisprudencial cristalizada por meio dos itens IV e V da Súmula nº 331 do TST, os quais sofreram alteração a partir do julgamento pelo STF da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Ve-se, portanto, que a decisão de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não rechaçou toda e qualquer possibilidade de responsabilização do ente público quanto aos créditos trabalhistas devidos àqueles que lhe prestam serviço.

(...)

Analisada a subsidiariedade do ente público sob égide da responsabilidade subjetiva, como já dito, permanece hígida a caracterização do elemento culposo, pois há prova nos autos de que o tomador dos serviços descuidou-se do dever de vigilância em relação à prestação de serviços contratada" (págs. 1.095- e 1.096, destacou-se).

Desse modo, constatada a culpa in vigilando do reclamado, não há falar em afronta aos artigos 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818 CLT e 373, inciso I, do CPC de 2015 nem em contrariedade à Súmula nº 331, itens IV e V, do TST.

Salienta-se, ademais, que a invocação genérica de violação do artigo , inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o processamento do recurso de revista com base na previsão da alínea c do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.

O reclamado alega que a responsabilidade subsidiária não abarca a multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT. Colaciona divergência jurisprudencial.

Razão não lhe assiste.

No tocante à abrangência da responsabilidade subsidiária, assim decidiu o Regional:

"1.2 PARCELAS RESCISÓRIAS, FGTS E MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

A sentença deferiu o pagamento das verbas rescisórias, multa do artigo 477, § 8º da CLT e valores referentes ao FGTS em relação a todo o período contratual da autora, bem como à indenização compensatória de 40%.

A recorrente pretende a reforma da sentença no tópico, sustentando que, ainda que se admita a sua responsabilidade subsidiária, tal entendimento não se aplica em relação às parcelas rescisórias, que são devidas unicamente pela real empregadora da recorrida. Quanto ao FGTS, sustenta, também, que não deu causa à inexistência de recolhimento do FGTS. Requer a absolvição.

Analisa-se.

Conforme exposto no item anterior, reconhecida a responsabilidade subsidiária, esta engloba todas as obrigações, sejam principais ou acessórias, decorrentes do contrato de trabalho, consoante dispõe o item VI da Súmula 331 do C. TST:

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O tomador dos serviços não fica exonerado das multas e obrigações de fazer atribuídas ao empregador, como orienta, inclusive, a Súmula 47 deste Tribunal:

MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público.

Assim, não merece reforma a sentença.

Nega-se provimento" (págs. 1.097 e 1.098).

A jurisprudência desta Corte entende que a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal, inclusive as multas e verbas rescisórias ou indenizatórias, consoante os precedentes citados:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. MULTA PREVISTA NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. 1. A terceirização da realização de serviços pela Administração Pública, ainda que precedida de regular processo licitatório, não exime a tomadora de serviços da responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços aos empregados que os executaram e deram cumprimento ao contrato celebrado entre aquela e esta. Assim, na hipótese de inadimplemento pela empresa prestadora de serviços, a tomadora responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, desde que haja integrado a relação processual e figure no título executivo judicial. Inteligência do item IV da Súmula 331 do TST. 2. Incluindo-se as multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT dentre as verbas inadimplidas pela prestadora, e não havendo nenhuma ressalva na Súmula 331 do TST acerca do alcance da responsabilidade nela regulamentada, as referidas parcelas se inserem na responsabilidade subsidiária prevista na citada Súmula. Recurso de Embargos de que não se conhece." (E-RR-199/2004-014-10-00, DJ 16/3/2007, Rel. Min. Brito Pereira)

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. SÚMULA 331, IV DO C. TST. O entendimento desta Corte Superior, consubstanciado no inciso IV, da Súmula nº 331 do c. TST, não restringe a responsabilidade subsidiária das empresas tomadoras de serviços, como quer a embargante. Ao contrário, determina, expressamente, que em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, não havendo que se cogitar de exclusão das parcelas de índole indenizatórias. Tal abrangência tem razão de ser tendo em vista a culpa in eligendo e in vigilando da tomadora de serviços, não podendo o trabalhador arcar com os prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, cuja contratação e fiscalização não lhe competiam. Embargos não conhecidos." (E-ED-RR-215/2004-014-10-00, Ac. SBDI-1, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 24/11/2006)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALCANCE . O Regional decidiu a controvérsia em consonância com a Súmula n.º 331, IV, do TST, que autoriza a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do Empregador, inclusive quanto aos órgãos da Administração Direta, das Autarquias, das Fundações Públicas, das Empresas públicas e das Sociedades de Economia Mista, quando demonstrada culpa in vigilando. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que em recente decisão (ADC 16 -24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que constatada a culpa in vigilando, isto é, a omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos sociais, gera a responsabilidade da União. De acordo com a jurisprudência remansosa desta Corte, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária faz com que o tomador de serviços se torne responsável pelo adimplemento de todas as verbas da condenação, multas convencionais , inclusive quanto à multa de 40% do FGTS. Agravo de Instrumento não provido." (Processo: AIRR - 3170-19.2010.5.14.0000, data de julgamento: 11/5/2011, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, data de publicação: DEJT 20/5/2011)

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).- Inteligência da Súmula 331, IV, do TST. Óbice do § 4º do art. 896 da CLT. 3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . ALCANCE . RETIFICAÇÃO DAS ANOTAÇÕES DA CTPS. PENALIDADES DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. DIFERENÇAS DE FGTS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. MULTAS CONVENCIONAIS . A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços alcança todos os direitos trabalhistas assegurados pelo ordenamento jurídico (...)"(Processo: AIRR - 183400-79.2009.5.12.0054, data de julgamento: 27/4/2011, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, data de publicação: DEJT 6/5/2011)

"(...) 2. LIMITES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O acórdão regional encontra-se em consonância com a jurisprudência reiterada desta Corte no sentido de que a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas não adimplidas pelo devedor principal, inclusive as multas convencionais e dos arts. 467 e 477 da CLT, uma vez que se trata de verbas vinculadas ao contrato de trabalho. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (Processo: AIRR - 100400-31.2009.5.09.0325, data de julgamento: 6/4/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, data de publicação: DEJT 8/4/2011)

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LIMITAÇÃO. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, § 8º, DA CLT. MULTAS CONVENCIONAIS. PROVIMENTO. A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços advém do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, real empregadora. Decorre, então, a condenação subsidiária de culpa in eligendo (na escolha da contratada) e in vigilando (na vigilância da prestação de serviços e cumprimento das obrigações pela contratada), implicando responsabilidade pela totalidade dos créditos devidos ao empregado. Essa é a exegese do item IV da Súmula nº 331 desta C. Corte, do qual se dessume a inexistência de qualquer restrição ao alcance da responsabilidade subsidiária do tomador, nela estando compreendida toda e qualquer obrigação trabalhista inadimplida pelo efetivo empregador, inclusive as multas previstas no artigo 467 e no § 8º do artigo 477, ambos da CLT, e as multas convencionais . Precedentes da SBDI-1 deste c. TST. Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR - 154100-89.2009.5.12.0016, data de julgamento: 30/3/2011, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, data de publicação: DEJT 8/4/2011)

Verifica-se, portanto, que a Súmula nº 331, item IV, do TST não faz nenhuma ressalva, ou seja, não exclui da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços nenhuma verba deferida ao trabalhador.

Essa abrangência se justifica tendo em vista as culpas in eligendo e in vigilando da tomadora de serviços, não podendo o trabalhador arcar com os prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, cuja contratação e fiscalização não lhe competiam.

Assim, se a prestadora de serviços não efetuar o pagamento do crédito da reclamante, essa responsabilidade é transferida in totum à tomadora de serviços, responsável subsidiária.

Esse entendimento, aliás, acabou sendo consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, que, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011, decidiu inserir o item VI na Súmula nº 331 da Corte, por intermédio da Resolução nº 174/2011 (decisão publicada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011), com a seguinte redação: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas".

Assim, por estar a decisão regional em harmonia com o entendimento sumulado da Corte, fica afastada a indicação de afronta ao artigo 477 da CLT e da divergência jurisprudencial colacionada, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT.

O reclamado afirma que a reclamante não tem direito à percepção da indenização relativa ao seguro-desemprego, pois não teria observado os pressupostos consubstanciados nos artigos 3º e 4º da Lei nº 7.998/90, haja vista que "o reclamante não estava percebendo salário nos 6 meses anteriores a data da extinção do contrato de trabalho, já que estava com o seu contrato de trabalho suspenso, em gozo de benefício previdenciário" (pág. 1.128).

Razão não lhe assiste.

Quanto ao tema, assim decidiu o Regional:

"1.3. DA INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO SEGURO-DESEMPREGO

A reclamada refere que a reclamante não comprovou as condições dos artigos 3º e 4º da Lei 7.998 de 11.01.90 para a percepção do seguro desemprego.

A sentença assim dispôs:

Improcede, todavia, a expedição de alvará para encaminhamento do seguro-desemprego, pois o lapso temporal transcorrido desde a extinção do contrato obstaria o recebimento do benefício. Como não há informação nos autos acerca deste, caso a reclamante comprove, em liquidação, a não percepção do benefício em decorrência de fato imputado exclusivamente à reclamada, desde já, condeno os réus ao pagamento da indenização equivalente, a ser calculada também em liquidação.

Analisa-se.

Foi constatada a ausência de expedição de alvará para encaminhamento do seguro-desemprego, ante à confissão ficta da primeira reclamada, o que induz ao deferimento de indenização substitutiva, estando esgotado o prazo do art. 14 da Resolução nº 467/05 do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador - CODEFAT, aplica-se o entendimento da Súmula 389 do TST:

SEGURO-DESEMPREGO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR NÃO LIBERAÇÃO DE GUIAS. (...)

II - O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização.

Nega-se provimento" (págs. 1.098 e 1.099).

No caso, o Regional, ao confirmar a sentença na qual se condenou o reclamado ao pagamento da indenização substitutiva do seguro-desemprego, decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 389, item II, do TST, segundo a qual "o não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização. (ex-OJ nº 211 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)" (destacou-se).

Assim, por estar a decisão regional em harmonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte, fica afastada a indicação de afronta aos artigos 3º e 4º da Lei nº 7.998/90, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT.

Salienta-se, ademais, que não houve, por parte do Regional, emissão de pronunciamento explícito de tese acerca do não recebimento de salários pela reclamante nos seis meses que antecederam a rescisão contratual, tampouco foi a Corte a quo instada a fazê-lo mediante a interposição de embargos de declaração, o que atrai à hipótese a aplicação do teor da Súmula nº 297, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

RECURSO DE REVISTA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARTE NÃO ASSISTIDA POR SINDICATO DE SUA CATEGORIA PROFISSIONAL

I - CONHECIMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região reformou a sentença para condenar o reclamado ao pagamento de honorários advocatícios, em decisão assim fundamentada:

"2. DO RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE

2.1. DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

A reclamante pleiteia os honorários assistenciais, na forma da Súmula 61 deste Tribunal.

Com razão.

Releva notar que não se tem desconhecimento quanto às alterações introduzidas pelo NCPC em relação à Lei 1060/50, todavia, adoto, por política judiciária, o teor da Súmula 61 deste Regional como razão de decidir: Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional.

Dito isso, no caso concreto, embora inexistente credencial sindical, presente a declaração de hipossuficiência econômica (ID 3897bb2), o que torna devida a verba pleiteada, a qual deve ser calculada sobre o valor bruto da condenação a teor do que dispõe a Súmula nº 37 deste Tribunal.

Dá-se provimento ao recurso adesivo da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais em 15% sobre o valor bruto da condenação" (págs. 1.100, destacou-se).

O segundo reclamado sustenta serem indevidos os honorários advocatícios, pois a autora não está representada pela entidade sindical, na forma exigida pelos artigos 14 e 16 da Lei nº 5.584/70 e pelas Súmulas nos 219 e 329 do TST. Colaciona divergência jurisprudencial.

Razão assiste ao segundo reclamado.

A jurisprudência desta Corte, sedimentada na Súmula nº 219, item I, interpretando o artigo 14 da Lei nº 5.584/70, estabelece os requisitos para o deferimento de honorários advocatícios, nos seguintes termos:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I)."

Verifica-se, portanto, que o deferimento de honorários advocatícios se sujeita à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da Justiça gratuita e a assistência da reclamante por sindicato de sua categoria profissional.

A Súmula nº 329 consagra o entendimento de que, na Justiça do Trabalho, mesmo após a promulgação da atual Constituição Federal, permanece válido o disposto na Lei nº 5.584/70.

Dessa forma, concluindo o Regional que a concessão da verba honorária é devida mesmo quando a parte não está assistida por sindicato representante de categoria profissional a que integra, tem-se por contrariado o item I da Súmula nº 219 do TST, o qual condiciona o deferimento da verba honorária ao preenchimento de ambos os requisitos da Lei nº 5.584/70.

Diante do exposto, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 219, item I, do TST.

II - MÉRITO

A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 219, item I, do TST é o seu provimento.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista para restabelecer a sentença de págs. 1.033-1.043, na qual foram indeferidos os honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento e conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 219, item I, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença de págs. 1.033-1.043, na qual foram indeferidos os honorários advocatícios.

Brasília, 25 de outubro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-21646-09.2014.5.04.0012



Firmado por assinatura digital em 26/10/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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