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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
DEJT 27/10/2017
Julgamento
25 de Outubro de 2017
Relator
José Roberto Freire Pimenta
Documentos anexos
Inteiro TeorTST__24103820145170003_7d029.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/mc/vm/ac

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELOS RECLAMANTES.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.


HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA.

Na hipótese, o Regional, com amparo no conjunto probatório dos autos, mais especificamente as provas testemunhal e documental, concluiu pela inexistência de horas extraordinárias a serem pagas, inclusive aquelas decorrentes da concessão irregular do intervalo intrajornada, porquanto evidenciada a correta quitação do labor em sobrejornada. Dessa forma, diante da conclusão firmada na decisão recorrida, cumpre salientar que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova do fato controvertido nos autos, arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que ficou efetivamente provada a quitação das horas laboradas em sobrejornada, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há reconhecer ofensa aos artigos 818 da CLT e 373, inciso II, do CPC/2015. De mais a mais, para se chegar a entendimento diverso, como pretendem os reclamantes, seria necessário o reexame da valoração do conjunto fático-probatório feita pelas instâncias ordinárias, procedimento vedado a esta Corte recursal de natureza extraordinária, conforme os termos da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho.

Agravo de instrumento desprovido.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO RECLAMADO.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTIGOS 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. 8º da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: "SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (grifou-se). Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, com base no conjunto probatório, consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação.

Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-2410-38.2014.5.17.0003, em que são Agravantes e Recorridos PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E OUTROS e é Agravado e Recorrente ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e é Agravada e Recorrida FÊNIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA.

Os reclamantes interpõem agravo de instrumento, às págs. 658-663, contra o despacho de págs. 608-613, pelo qual se negou seguimento ao recurso de revista, porque não preenchidos os requisitos do artigo 896 da CLT.

O Estado reclamado apresentou contraminuta e contrarrazões, às págs. 670-675 e 677-682, respectivamente.

O reclamado interpõe recurso de revista, às págs. 546-568, com fundamento no artigo 896, alíneas a e c, da CLT.

O recurso de revista do Estado reclamado foi admitido por meio do despacho exarado às págs. 608-613.

O Ministério Público do Trabalho manifesta-se pelo desprovimento do agravo de instrumento dos reclamantes e pelo conhecimento e provimento do recurso de revista do ente público.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELAOS RECLAMANTES

A Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região denegou seguimento ao recurso de revista dos reclamantes, com os seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 338 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 74; artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso II.

- violação do artigo 373, II, do CPC/2015

Insurge-se contra o v. acórdão, em que foi reformada a sentença de origem, para excluir da condenação as horas extras realizadas em plantões e pela supressão do intervalo intrajornada.

Consta do v. acórdão:

"2.2.3. HORAS EXTRAS

A sentença deferiu as horas extras postuladas na petição inicial, nos seguintes termos:

(...)

O segundo reclamado recorre da sentença reiterando que o regime de escala de 12x60 implica na compensação da jornada, já que o trabalhador cumpre jornada de trabalho por meio de escalas.

Com razão.

Inicialmente, observo que embora não tenha sido colacionada aos autos a norma coletiva que supostamente autoriza a jornada praticada pelo reclamante, não está em discussão as horas excedentes a 8ª ou 10ª diária, mas sim às horas extraordinárias realizadas nos plantões, na quantidade de duas a quatro por dia de plantão.

Nesse aspecto, observo que a primeira reclamada, em contestação, não refuta o labor extraordinário dos dias de plantão, argumentando apenas que o labor excedente a 12ª hora estaria automaticamente compensado em razão da escala de 12 x 60.

Não há dúvida de que a prorrogação da jornada de trabalho, ainda que o labor seja em escala, enseja o direito ao pagamento das horas extras acrescidas do adicional legal ou convencional, a teor do disposto no art. , XIII, da Constituição Federal.

Ocorre que a única testemunha ouvida disse, claramente, que o labor extraordinário no plantão era registrado em livro próprio e pago pela empresa reclamada.

Os contracheques acostados nos ids. 0b5a665 e segs. corroboram essas alegações, demonstrando o pagamento de horas extras.

Assim, dou provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado para excluir a condenação ao pagamento de horas extras.

2.2.4. INTERVALO INTRAJORNADA

O segundo reclamado requer a reforma da sentença que deferiu o intervalo intrajornada, ao argumento de que os contracheques colacionados demonstram o pagamento da parcela.

Com razão.

Os contracheques acostados nos ids. 0b5a665 e segs. comprovam o pagamento das horas intervalares sob a rubrica "Hora Extra Intervalo".

Dou provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado para excluir da condenação o pagamento do intervalo intrajornada".

Este Regional não adotou tese explícita acerca dos fundamentos concernentes à discussão do ônus da prova, tornando impossível aferir suposta violação aos artigos 818, da CLT ou 333, II, do CPC/1973 (art. 373, II, do CPC/2015) ou, ainda, contrariedade à Súmula 338, do C. TST.

A C. Turma assentou que a prorrogação da jornada de trabalho, ainda que o labor seja em escala, enseja o pagamento das horas extras. Constou do v. acórdão que, no caso, a única testemunha ouvida disse que o labor extraordinário era registrado e pago, decidindo, assim, por excluir a condenação, no aspecto. Quanto ao intervalo intrajornada, entendeu a C. Turma que os contracheques comprovam o pagamento, sob a rubrica" Hora Extra Intervalo ". Ante o exposto, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea c do artigo 896 Consolidado.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista" (págs. 612 e 613).

Na minuta de agravo de instrumento, os reclamantes refutam o despacho denegatório do seguimento do recurso de revista e renovam a tese de serem devidas as horas extras pleiteadas, haja vista que a reclamada não teria se desvencilhado do encargo de provar o correto pagamento do labor em sobrejornada, ônus esse que lhe pertencia, na forma prevista nos artigos 818 da CLT e 373, inciso II, do CPC/2015.

Alegam que "a 1ª reclamada não juntou aos autos contracheques relativos a alguns meses do contrato de trabalho, impondo-se a reforma do acórdão para reconhecer a jornada apontada na inicial para esses interstícios e determinar o pagamento das correspondentes horas extras, bem como do intervalo intrajornada, ambos com reflexos, restabelecendo, destarte, a sentença primeva" (pág. 662).

Afirmam, ainda, que "restou consignado pela testemunha que afirmou existir livro de registro, mas a ré não os apresentou. Não o fazendo é o caso de incidência das disposições contidas na Súmula nº 338 do C, TST, inclusive quanto ao intervalo intrajornada" (pág. 662).

Razão não lhe assiste.

O Regional reformou a sentença para afastar a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras, inclusive aquelas relativas ao intervalo intrajornada, de acordo com os seguintes fundamentos:

"2.2.3. HORAS EXTRAS

A sentença deferiu as horas extras postuladas na petição inicial, nos seguintes termos:

Afirmam os autores que o falecido não gozava de intervalo para almoço e descanso e que a empresa não pagava as horas extras, realizadas em média, de 02 a 04 por plantão.

A reclamada afirma que a escala 12x60 não comporta o pagamento de horas extras.

Completamente sem razão a tese apresentada pela reclamada.

A não observância do horário de trabalho, ainda que na escala de 12x60 comporta o pagamento da hora trabalhada, acrescida do adicional convencional ou, em sua falta, no adicional de 50%.

A prova oral conforma a tese autoral.

Defiro os pedidos g e h da inicial.

O segundo reclamado recorre da sentença reiterando que o regime de escala de 12x60 implica na compensação da jornada, já que o trabalhador cumpre jornada de trabalho por meio de escalas.

Com razão.

Inicialmente, observo que embora não tenha sido colacionada aos autos a norma coletiva que supostamente autoriza a jornada praticada pelo reclamante, não está em discussão as horas excedentes a 8ª ou 10ª diária, mas sim às horas extraordinárias realizadas nos plantões, na quantidade de duas a quatro por dia de plantão.

Nesse aspecto, observo que a primeira reclamada, em contestação, não refuta o labor extraordinário dos dias de plantão, argumentando apenas que o labor excedente a 12ª hora estaria automaticamente compensado em razão da escala de 12 x 60.

Não há dúvida de que a prorrogação da jornada de trabalho, ainda que o labor seja em escala, enseja o direito ao pagamento das horas extras acrescidas do adicional legal ou convencional, a teor do disposto no art. , XIII, da Constituição Federal.

Ocorre que a única testemunha ouvida disse, claramente, que o labor extraordinário no plantão era registrado em livro próprio e pago pela empresa reclamada.

Os contracheques acostados nos ids. 0b5a665 e segs. corroboram essas alegações, demonstrando o pagamento de horas extras.

Assim, dou provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado para excluir a condenação ao pagamento de horas extras.

2.2.4. INTERVALO INTRAJORNADA

O segundo reclamado requer a reforma da sentença que deferiu o intervalo intrajornada, ao argumento de que os contracheques colacionados demonstram o pagamento da parcela.

Com razão.

Os contracheques acostados nos ids. 0b5a665 e segs. comprovam o pagamento das horas intervalares sob a rubrica" Hora Extra Intervalo ".

Dou provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado para excluir da condenação o pagamento do intervalo intrajornada" (págs. 518-520).

Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração interpostos pelos reclamantes, assim se manifestou o Regional:

"2.2. MÉRITO

2.2.1. CONTRADIÇÃO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. PREQUESTIONAMENTO

A embargante aduz que há contradição no v. acórdão, no tocante às horas extras e ao intervalo intrajornada.

Aduz que esta C. Turma fundamentou a exclusão do pagamento de horas extras e do intervalo intrajornada, nos contracheques de Id's. 0b5a665 e seguintes, contudo, os referidos documentos" não demonstram a totalidade dos pagamentos das horas extras e do intervalo intrajornada "(Id. 4715e45 - Pág. 3).

Pugna pela manutenção da sentença, bem como pelo prequestionamento da matéria.

Sem razão.

Os embargos de declaração, a teor do art. 1.022, do novo CPC e do art. 897-A, da CLT, prestam-se a sanar contradição, obscuridade, omissão, erro material ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do apelo.

Constata-se, que o julgado embargado enfrentou a matéria e estabeleceu tese clara e fundamentada, como se observa in verbis:

"2.2.3. HORAS EXTRAS

[...]

Inicialmente, observo que embora não tenha sido colacionada aos autos a norma coletiva que supostamente autoriza a jornada praticada pelo reclamante, não está em discussão as horas excedentes a 8ª ou 10ª diária, mas sim às horas extraordinárias realizadas nos plantões, na quantidade de duas a quatro por dia de plantão.

Nesse aspecto, observo que a primeira reclamada, em contestação, não refuta o labor extraordinário dos dias de plantão, argumentando apenas que o labor excedente a 12ª hora estaria automaticamente compensado em razão da escala de 12 x 60.

Não há dúvida de que a prorrogação da jornada de trabalho, ainda que o labor seja em escala, enseja o direito ao pagamento das horas extras acrescidas do adicional legal ou convencional, a teor do disposto no art. , XIII, da Constituição Federal.

Ocorre que a única testemunha ouvida disse, claramente, que o labor extraordinário no plantão era registrado em livro próprio e pago pela empresa reclamada.

Os contracheques acostados nos ids. 0b5a665 e segs. corroboram essas alegações, demonstrando o pagamento de horas extras.

Assim, dou provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado para excluir a condenação ao pagamento de horas extras.

2.2.4. INTERVALO INTRAJORNADA O segundo reclamado requer a reforma da sentença que deferiu o intervalo intrajornada, ao argumento de que os contracheques colacionados demonstram o pagamento da parcela.

Com razão.

Os contracheques acostados nos ids. 0b5a665 e segs. comprovam o pagamento das horas intervalares sob a rubrica "Hora Extra Intervalo".

Dou provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado para excluir da condenação o pagamento do intervalo intrajornada. (grifei)

Assim, as alegações da ora embargante, demonstram somente o seu inconformismo com o que foi decidido por esta C. Turma, restando evidente o seu intuito de rever o decisório regional, o que não se admite pela estreita via dos embargos de declaração, que não se prestam, de modo algum, ao novo julgamento da matéria.

Dessa forma, destaco que inexiste qualquer vício a macular o julgado, no aspecto.

Cumpre salientar que, nos moldes da OJ nº 118 da SDI-I e Enunciado nº 297 do E. TST, quando a decisão recorrida adotar tese explícita sobre a matéria, tal como ocorreu na hipótese vertente, é desnecessária a oposição de embargos declaratórios para fim de prequestionamento.

Nego provimento"(págs. 589 e 590).

Na hipótese, o Regional, com amparo no conjunto probatório dos autos, mais especificamente as provas testemunhal e documental, concluiu pela inexistência de horas extraordinárias a serem pagas, inclusive aquelas decorrentes da concessão irregular do intervalo intrajornada, porquanto evidenciada a correta quitação do labor em sobrejornada.

Dessa forma, diante da conclusão firmada na decisão recorrida, cumpre salientar que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova do fato controvertido nos autos, arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que ficou efetivamente provada a quitação das horas laboradas em sobrejornada, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há reconhecer ofensa aos artigos 818 da CLT e 373, inciso II, do CPC/2015.

Salienta-se, ademais, que não houve, por parte do Regional, emissão de pronunciamento explícito de tese acerca do disposto na Súmula nº 338 do TST, tampouco foi a Corte a quo instada a fazê-lo por ocasião da interposição dos embargos de declaração, o que atrai à hipótese a aplicação do teor da Súmula nº 297, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho.

De mais a mais, para se chegar a entendimento diverso, como pretendem os reclamantes, seria necessário o reexame da valoração do conjunto fático-probatório feita pelas instâncias ordinárias, procedimento vedado a esta Corte recursal de natureza extraordinária, conforme os termos da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO RECLAMADO

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTIGOS 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região confirmou a sentença na qual se reconheceu a responsabilidade subsidiária do Estado reclamado, conforme a fundamentação a seguir transcrita:

"2.2. MÉRITO

2.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Sustenta o segundo reclamado que não deve ser reconhecida a sua responsabilidade subsidiária. Argumenta que, no presente caso, sua imputação encontra óbice no artigo 71, da Lei nº 8.666/93, no artigo 173 da CF/88 e em vários outros dispositivos legais.

Assevera que agiu corretamente na fiscalização do contrato, empreendendo todos os esforços possíveis para resguardar o escorreito cumprimento do contrato, bem como assegurar os legítimos interesses dos trabalhadores envolvidos.

Sustenta que não há qualquer prova de que tenha agido com culpa in vigilando ou in eligendo, não se enquadrando nas hipóteses previstas na súmula 331, do C. TST.

Não lhe assiste razão.

O de cujus foi admitido pela primeira reclamada no dia 01/09/2013 como enfermeiro, para atendimento/remoção de pacientes de urgência, viagens e deslocamentos para fora da região metropolitana, inclusive no interior do Estado, e veio a óbito no dia 02/09/2014, quando da colisão da ambulância em que trabalhava, juntamente com um motorista e um médico que também veio a óbito, sendo que durante todo o lapso contratual prestou serviços em benefício do Estado do Espírito Santo, por força de contrato de prestação de serviços firmado entre os reclamados para remoção de pacientes em veículo tipo ambulância, conforme se infere do id. 05028d4.

A questão referente à responsabilidade subsidiária do ente público vem sendo objeto de grande discussão tanto na doutrina quanto na jurisprudência pátria, notadamente diante da previsão contida no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi recentemente debatida pelo Supremo Tribunal Federal.

O mencionado dispositivo possui a seguinte redação:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".

Quando da análise da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do dispositivo em questão, asseverando que, em síntese, que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos.

Em contrapartida, o STF consignou que tal entendimento não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar alguma responsabilidade, asseverando apenas que a tendência da justiça do trabalho era de reconhecer a responsabilidade de forma irrestrita, com base no enunciado nº 331, do TST, sem, contudo, analisar se no caso concreto estaria configurada a omissão apta a ensejar a responsabilidade.

Conforme noticiado pelo Presidente do próprio STF, isso "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa" , eis que "o STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público".

Logo, o fato do STF ter reconhecido a constitucionalidade do dispositivo, por si só, não afasta a possibilidade da Justiça do Trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público pelos encargos devidos pelas empresas privadas contratadas, desde que a análise seja realizada de acordo com cada situação peculiar, mormente se restar caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização, v.g, se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais, etc.

Assim, constata-se que a própria Corte Suprema ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado.

O E. TST acrescentou à Súmula 331 os incisos V e VI, que assim dispõem:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Esse entendimento é corroborado com a previsão expressa na Lei de Licitações que impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se pode extrai de uma interpretação sistemática dos arts. 58, III, c/c art. 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, senão vejamos:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

Sendo assim, a fiscalização pelo Ente Público do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora é medida que se impõe, notadamente porque é notório que, à medida que o tempo passa, as empresas prestadoras de serviço, após terem vencido o procedimento de escolha, passam a não cumprir suas obrigações inerentes ao contrato.

É dever do Ente Público, em observância aos princípios constitucionais da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público, quando celebra um contrato, fiscalizar a sua execução, sob pena de restar caracterizada a culpa in vigilando.

Partindo dessa premissa e compatibilizando o entendimento com os princípios aplicáveis à justiça do trabalho, o Colendo TST tem decidido que "compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei".

E prossegue o Tribunal Superior que "caso o ente público não se desvencilhe desse encargo processual, na forma dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, restará caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever legal de fiscalização da execução do contrato administrativo. Trata-se de hipótese em que o ônus probatório é transferido ao ente público em face do princípio da aptidão para a prova, cuja incidência, no Processo do Trabalho, resulta da maior vulnerabilidade processual e material do trabalhador"(AIRR - 23000-17.2009.5.18.0251 , Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 04/05/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: 06/05/2011).

Sendo assim, mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71 § 1º, da Lei 8.666/94, é possível a Justiça do Trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público caso fique caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização (culpa in vigilando), cujo encargo probatório recairá sobre a própria administração, ou seja, caberá ao ente público apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, já que pela vulnerabilidade processual e material do trabalhador, é a parte que possui maior aptidão para a produção da prova.

Tecidas tais considerações, resta analisar se no caso vertente a administração se desincumbiu do ônus de demonstrar que cumpriu todas as obrigações previstas em lei.

No presente caso, os documentos anexados aos autos não acusam a adoção de providências eficazes do segundo reclamado no tocante ao efetivo acompanhamento da conduta da prestadora dos serviços, em especial no que tange às obrigações trabalhistas, não havendo dúvidas acerca da sua culpa in vigilando e, por consequência, da sua responsabilidade subsidiária.

É relevante salientar que exigir da empresa contratada os comprovantes de regularidade fiscal e previdenciária, de recolhimento do FGTS, o balanço patrimonial, o demonstrativo contábil do exercício social anterior e a declaração de outras empresas atestando ser a empresa contratada cumpridora de suas obrigações, não é suficiente para infirmar a ausência de fiscalização, mormente quando a alegação inicial é de sonegação de diversos direitos trabalhistas.

Com efeito, embora o contrato de prestação de serviços tenha recebido alguma fiscalização do ente público, os documentos acostados pelo segundo reclamado aos presentes autos revelam que tal fiscalização foi deficiente.

Diante de tais documentos, há que se concluir que o segundo reclamado não fiscalizava efetivamente se a prestadora de serviço cumpria com suas obrigações trabalhistas, razões pelas quais não há como afastar a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado (Estado do Espírito Santo).

Por fim, frise-se que a responsabilidade subsidiária abrange todas as parcelas deferidas ao reclamante, inclusive as multas, consoante exegese da Súmula n. 331, IV, do Egrégio TST.

Por conseguinte, nego provimento ao recurso" (págs. 512-516, destacou-se).

Nas razões de recurso de revista, o Estado reclamado pugna pela exclusão da sua responsabilidade subsidiária, com amparo em afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8666/93, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16.

Sustenta que os autores não teriam se desvencilhado do encargo de provar que o ente público fiscalizou a prestadora de serviços de forma deficitária, ônus esse que lhes pertencia, na forma prevista nos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/1973.

Afirma não terem sido constatadas as culpas in eligendo e in vigilando, motivo pelo qual deve ser afastada a responsabilidade subsidiária do ente público.

Aduz que "é inexorável que aos Atos da Administração Pública são concedidas as presunções de legitimidade e veracidade, prerrogativas decorrentes do próprio regime jurídico administrativo, fazendo incidir, assim, a regra do art. 334 do CPC" (pág. 551).

Assevera que, além de não ser possível a imputação de culpa ao ente público com amparo no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, a aplicação do entendimento previsto na Súmula nº 331 desta Corte acaba por afrontar os artigos 2º e 5º, inciso II, da Constituição Federal.

Argumenta que foi vulnerado o artigo 97 da Constituição Federal e contrariada a Súmula Vinculante nº 10 do STF, por ter sido afastada a incidência do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 sem se obedecer à cláusula de reserva de plenário.

Além disso, ressalta que a responsabilização subsidiária do ente estatal implica afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e, por isso, incide o disposto na Súmula nº 363 do TST. Traz arestos em apoio à sua tese recursal.

Razão não lhe assiste.

No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, é preciso, antes de tudo, estabelecer se, como alega o ente público reclamado, é suficiente para afastar sua condenação como responsável subsidiário por estas obrigações trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95), no sentido de que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo, e sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento.

Como se sabe, há muito a jurisprudência consolidada desta Corte, por meio do item IV de sua Súmula nº 331 (cuja redação atual resultou do que se decidiu na Sessão do Tribunal Pleno de 11/9/2000, por ocasião do julgamento unânime do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96), consagrou o entendimento de que, apesar daquele artigo da Lei de Licitações ali expressamente citado, a responsabilidade subsidiária existirá quando houver o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público tenha participado da relação processual e, em consequência, tenha sido incluído no título executivo judicial.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua sessão de 24/11/2010, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), de considerar constitucional o citado art. 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante da empresa fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas devidos por esta última, na condição de empregadora dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da correspondente licitação. Porém, como se demonstrará a seguir, esse julgamento não impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continue a ser condenada a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

Com efeito, como se extrai da transcrição dos votos dos Senhores Ministros proferidos naquela sessão (vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em http://videos.tvjustiça.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA, Márcio Túlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos, "Terceirização - aspectos gerais - a última decisão do STF e a Súmula nº 331 - novos enfoques", LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita das atividades meio da Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento daquelas obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal - o empregador contratado.

Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do Ministro Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:

"Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração".

Dando prosseguimento ao debate da questão, o mesmo Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstâncias, responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelos seguintes fundamentos:

"Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO NÃO GERE RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...)" (grifou-se).

Na mesma ocasião e seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:

"Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de CONSIDERAR A MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA É DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE HÁ CULPA OU NÃO. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, ESTÁ CLARAMENTE CONFIGURADA A 'CULPA IN VIGILANDO' E 'IN ELIGENDO' DA ADMINISTRAÇÃO, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666."(grifou-se).

Essa mesma preocupação com as consequências desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma absoluta e automática toda e qualquer responsabilidade do ente público pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso não fiscalizado por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu na ocasião, in verbis:

"Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O SERVIÇO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, MAS QUE HAJA ESSA 'CULPA IN VIGILANDO' É FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SÃO OS ÓRGÃOS CONTRATANTES, e depois os órgãos fiscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ ATÉ UMA EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALÁRIO, O RECOLHIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO FGTS." (grifou-se).

No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal atribuir responsabilidade à Administração Pública pelo pagamento desses débitos trabalhistas diante da literalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa possibilidade, sob certas circunstâncias concretas, verificadas caso a caso:

"V. Exa. está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. É ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO É A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei."(grifou-se).

Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua composição plenária, a ADC nº 16-DF, com um único voto vencido, realmente considerou constitucional o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e também considerou contrário à sua Súmula Vinculante nº 10 e ao art. 97 da Constituição o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos arts. 480 a 482 do CPC), vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à Administração Pública contratante responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação, em relação aos empregados deste último fornecidos ao ente público. Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública.

Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução daquele contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento daquelas obrigações trabalhistas.

Em consequência, absolutamente não foi descartado, naquele julgamento - tendo sido, na verdade, expressamente salientado - que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público tomador daqueles serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária por aquelas obrigações inadimplidas por seu devedor principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples omissão do ente público de, no curso e ao término da execução daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir aquela inadimplência).

O que, então, decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal foi que o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderá, automaticamente, ser considerado o devedor principal daqueles trabalhadores.

Porém, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, através do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique que lhe seja atribuída responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.

Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficácia vinculante a casos como este, é preciso, antes de mais nada, afirmar que a decisão condenatória em que se atribui responsabilidade subsidiária ao ente público contratante pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua manutenção, da aplicação da antiga redação do item IV da Súmula nº 331 deste Tribunal Superior, o que ora se afasta, em direto cumprimento do que foi decidido na ADC nº 16-DF.

Como, porém, as súmulas não vinculantes como a ora citada não constituem fontes autônomas de Direito, mas sim mera consolidação do entendimento jurisprudencial predominante do Tribunal que as tenham editado a respeito da interpretação e da aplicação das normas do ordenamento jurídico aplicáveis às lides delas objeto, é forçoso concluir que continua sendo perfeitamente possível examinar o dissídio individual em questão, à luz das normas constitucionais e legais que lhe sejam pertinentes, como se fará a seguir.

Antes disso, contudo, é indispensável repelir enfaticamente a alegação, por vezes utilizada pelos entes públicos demandados em ações trabalhistas como esta, de que sua condenação a responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas dos particulares por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados significaria afronta ao artigo 5º da Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro (nova denominação dada pela Lei nº 12.376/2010 à Lei de introdução ao Código Civil brasileiro) e ao art. , caput, in fine, da CLT, por pretensamente privilegiar os interesses meramente privados e patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do interesse público de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada, pela Justiça do Trabalho, a suportar novamente um custo que já estaria embutido no preço dos serviços contratados por meio do correspondente contrato administrativo. Nada mais equivocado, no entanto!

É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no art. 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias. Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente daquele pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá - e deverá - ajuizar contra o devedor principal por ela contratado).

Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho desses trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte. À luz dos valores e princípios em tensão, não se pode afirmar, diante do paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente adotado em nosso país a partir de 1988, que o interesse público primário da Administração Pública, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados - muito ao contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento dessas obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratada para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e de valorização do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988.

Se se entender, como aqui se sustenta expressamente, que o ente público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária, autorizada pelo parágrafo único do citado art. 8º da CLT, dos arts. 186 e 927, caput, do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva) de ato lícito, in verbis:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

(...)

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Nesta mesma linha também se pronuncia o Procurador do Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no já citado artigo que elaborou em conjunto com os Professores Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado):

"A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, caput), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. ) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência." (Terceirização - aspectos gerais - a última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST - novos enfoques, LTr 75-03/292)

Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais aplicáveis à contratação, pela Administração Pública e após regular procedimento licitatório, de uma empresa para, por intermédio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar serviços a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato administrativo, fiscalizar, não apenas a execução daqueles serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento daquelas obrigações trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite concluir em sentido afirmativo.

A princípio, os artigos 54, § 1º, e 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):

"Art. 54. (...)

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam.

(...)".

"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".

"Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial". (grifou-se).

A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório - dentre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

(...)".

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados" (grifou-se).

Por sua vez, o art. 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que "a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento". O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual "o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução" - o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de suas obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.

Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o multicitado art. 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009, do mesmo Ministério.

A esse respeito, pronuncia-se com acerto o Procurador do Trabalho Helder Santos Amorim, demonstrando que essas normas federais também servem de parâmetro para o dever de fiscalização dos entes públicos das demais esferas da Federação, nos seguintes termos:

"Enquanto a Lei de Licitações traça regras gerais sobre o dever de fiscalização contratual, a IN nº 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas regras, instituindo um padrão fiscalizatório comprometido com a eficiência das técnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados,(...), levando em consideração a realidade do gerenciamento contratual, os riscos decorrentes das práticas contratuais e os direitos e deveres da Administração Pública perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais como os trabalhadores terceirizados.

Isto porque a procedimentalização da fiscalização no âmbito dos contratos de terceirização não constitui matéria própria para disciplina legislativa, sendo tema reservado às normas regulamentadoras.

Este padrão fiscalizatório federal vincula a Administração Pública em todos os âmbitos federativos, por força do princípio da predominância do interesse, tendo em conta que, sendo privativa da União a competência para legislar sobre normas de licitações e contratos, aos estados e municípios incumbe complementar esta legislação com respeito às diretrizes nacionais.

Nessa linha de princípio federativo, embora as regras de fiscalização previstas na IN nº 2/2008 do MPOG tenham incidência estrita à órbita da Administração Pública federal, suas diretrizes para uma fiscalização eficaz sobre os contratos de terceirização em matéria trabalhista acabam por orientar os demais entes federativos na implementação de suas normas internas acerca da matéria, em face da legítima expectativa constitucional de uma Administração Pública comprometida com a higidez legal e com a eficiência dos mecanismos de controle da atividade administrativa (Constituição, art. 37)."(grifou-se - VIANA, DELGADO e AMORIM, op. cit, LTr 75-03/292-293).

Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo, nos seguintes termos:

"a) desde a seleção da empresa no procedimento de licitação, na medida em que o Edital de Licitação já deverá prever que"a execução completa do contrato só acontecerá quando o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigações trabalhista referente à mão de obra utilizada", nos casos de contratação de serviço continuado, com dedicação exclusiva de mão de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN nº 2/2008), e que o contratado deverá apresentar garantia, com validade de três meses após o término da vigência contratual, com previsão expressa de que essa garantia somente será liberada diante da comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e de que essa garantia, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento daquele contrato, será usada para o pagamento direto, pela Administração, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados (inciso XIX da IN nº 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN, acrescentado pela IN nº 3/2009);

b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatória, a Administração deve verificar se os preços propostos pelas empresas licitantes são compatíveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob pena de desclassificação da proposta por inexequibilidade (art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, § 3º, da IN nº 2/2008);

c) por ocasião da elaboração e celebração do contrato administrativo com a empresa vencedora no certame licitatório, devendo esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condições de habilitação previstas no edital e a todas as condições contidas na proposta vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, que compõem o preço dos serviços contratados, cabendo ao ente público contratante especificar, no contrato administrativo, a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus próprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de custos por ela apresentada; como lógica e automática consequência, caberá à Administração contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral destas obrigações (conforme os já citados arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93)."

Também aqui é acertada a conclusão de Helder Santos Amorim, à luz dessas premissas:

"Em face desta vinculação, exsurge que a execução contratual, no modelo da Lei nº 8.666/93, vai além do cumprimento de seu estrito objeto, para abranger todos os aspectos que constituam premissa à satisfação deste objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada (cujos custos integram o preço do serviço), sob pena de violação direta da proposta vencedora, das condições de habilitação e, portanto, do próprio contrato administrativo".

Regulamentando o já citado art. 67, caput e seu § 1º, da Lei nº 8.666/93, o art. 34 da IN nº 2/2008 do MPOG determina que, na fiscalização do "cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada" seja exigida a comprovação de: a) regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de salários no prazo previsto em lei, referente ao mês anterior; c) fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação, quando cabível; d) pagamento do 13º salário; e) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional; f) realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei; h) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho, e de cumprimento de todas as demais obrigações estabelecidas na legislação laboral em relação aos empregados vinculados ao contrato administrativo.

Para assegurar a efetividade dessa fiscalização pelo ente público contratante, o art. 36 desta Instrução Normativa exige que a Administração, no ato do pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado pelo art. 19-A da IN nº 2/2008 (acrescentado pela IN nº 3/2009), que permite que o ente público, mediante previsão constante do edital licitatório e do contrato administrativo, receba autorização prévia do contratado para promover ordinariamente o provisionamento e a retenção de valores relativos ao preço do contrato para esse pagamento direto, relativo a férias, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a Resolução nº 98/2009 do Conselho Nacional de Justiça traz previsão idêntica em relação aos contratos de prestação de serviços terceirizados de forma contínua celebrados no âmbito do Poder Judiciário), bem como efetue descontos nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas que vierem a ser insatisfeitos pelo contratado.

Por sua vez, o parágrafo único do art. 31 da IN nº 2/2008 estabelece que a fiscalização contratual dos serviços continuados pelo ente público contratante deverá seguir o disposto no anexo IV da citada Instrução Normativa, o qual, de sua parte, institui um "Guia de Fiscalização dos Contratos de Terceirização", que esquematiza e detalha a fiscalização do cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro momentos distintos:

"a) a fiscalização inicial (momento em que a terceirização é iniciada), quando deve ser elaborada uma planilha com discriminação de todos os empregados terceirizados que prestam serviços ao ente público contratante, com a conferência de todas as anotações em suas CTPSs e a verificação dos valores dos salários a eles pagos, para que não sejam inferiores aos previstos no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles aplicáveis, bem como da existência de obrigações trabalhistas adicionais, estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condições de trabalho insalubres ou perigosas;

b) a fiscalização mensal (feita antes do pagamento da fatura), que implica a elaboração de uma planilha mensal com indicação de todos os empregados terceirizados, a função exercida, os dias efetivamente trabalhados e eventuais horas extras prestadas, férias, licenças, faltas e ocorrências, na exigência de que a empresa contratada apresente cópias das folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrônico ou por meio que não seja padronizado (nos termos da Súmula nº 338 do TST), devendo haver glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma ocasião mensal, deverá ser exigida a apresentação, pelo contratado, dos comprovantes de pagamento dos salários, vales-transporte e, se houver, auxílio-alimentação dos empregados, efetuando-se a retenção e o depósito do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prévia autorização da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovação do recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais;

c) a fiscalização diária, por meio da conferência, a cada dia, de quais empregados terceirizados estão prestando serviços, em quais funções e se esses estão cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se uma rotina para autorização de realização de horas extras por terceirizados;

d) a fiscalização especial, que implica a análise da data-base da categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de trabalho a eles aplicável, para verificar o dia e o percentual nela previstos, bem como no controle das férias e licenças desses empregados e de suas eventuais estabilidades provisórias."

Por fim, para não deixar mais nenhuma dúvida sobre constituir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado, em relação a seus próprios empregados terceirizados para a Administração Pública, uma grave infração do contrato administrativo de prestação de serviços e ser a rigorosa fiscalização de seu cumprimento um dever essencial do ente público contratante, os arts. 34, § 4º, e 34-A da IN nº 2/2008 impõem, de forma obrigatória, a rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços, por iniciativa do ente público contratante, caso tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada e não tenha havido a regularização imediata da situação no prazo oferecido pela Administração:

"Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.

Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação".

É preciso lembrar, ainda, que o princípio da legalidade administrativa impõe ao ente público contratante de mão de obra terceirizada para lhe prestar serviços de natureza contínua a sua completa e rigorosa observância, não lhe sendo dado, discricionariamente, decidir se e quando irá fazê-lo, de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade manifestamente inaplicáveis nessas situações.

Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui longamente exposto, ao invés, resulta a inarredável conclusão de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente público que contratou este último, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos arts. 186 e 927, caput, do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos.

Ressalta-se ser exclusivamente do ente público contratante o ônus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitações e nas suas normas regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitação por meio dos mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela retenção dos valores a ele devidos, para pagamento direto, aos trabalhadores terceirizados, de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma também nelas prevista, aquele empregador inadimplente - afinal, trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos arts. 333, inciso II, do CPC e 818 da CLT.

Ademais, também por direta aplicação do princípio da aptidão para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em determinado litígio judicial, deverá ser atribuído o onus probandi de determinado fato controvertido, não pode haver nenhuma dúvida de que esse encargo, em casos como este, só pode mesmo recair sobre a Administração Pública demandada, que terá que demonstrar haver praticado todos os atos administrativos de fiscalização do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados.

Do contrário, a única alternativa para esse entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossível encargo de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não praticou os atos fiscalizatórios a que estava obrigado por lei - prova negativa e de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. À falta dessa demonstração de que esses atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando.

Ao assim se decidir, é preciso advertir, com todas as letras, que não se estará responsabilizando a Administração Pública contratante dos serviços terceirizados pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, nem, muito menos, negando-se vigência ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na citada Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16-DF).

Tudo o até aqui afirmado, aliás, acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:

"SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." (grifou-se)

Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, com base no conjunto probatório, consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação.

O Tribunal Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido, a existência de culpa in vigilando do Estado reclamado, nos termos seguintes:

"No presente caso, os documentos anexados aos autos não acusam a adoção de providências eficazes do segundo reclamado no tocante ao efetivo acompanhamento da conduta da prestadora dos serviços, em especial no que tange às obrigações trabalhistas, não havendo dúvidas acerca da sua culpa in vigilando e, por consequência, da sua responsabilidade subsidiária.

É relevante salientar que exigir da empresa contratada os comprovantes de regularidade fiscal e previdenciária, de recolhimento do FGTS, o balanço patrimonial, o demonstrativo contábil do exercício social anterior e a declaração de outras empresas atestando ser a empresa contratada cumpridora de suas obrigações, não é suficiente para infirmar a ausência de fiscalização, mormente quando a alegação inicial é de sonegação de diversos direitos trabalhistas.

Com efeito, embora o contrato de prestação de serviços tenha recebido alguma fiscalização do ente público, os documentos acostados pelo segundo reclamado aos presentes autos revelam que tal fiscalização foi deficiente.

Diante de tais documentos, há que se concluir que o segundo reclamado não fiscalizava efetivamente se a prestadora de serviço cumpria com suas obrigações trabalhistas, razões pelas quais não há como afastar a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado (Estado do Espírito Santo)" (pág. 516).

Desse modo, constatada a culpa in vigilando do Estado reclamado, não há falar em afronta aos artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/1973.

Por outro lado, no que concerne à alegação de violação do artigo 97 da Carta Magna e de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, porque não respeitado o princípio da reserva de plenário, observa-se que o Regional não fundamentou sua decisão na declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, tampouco declarou sua inconstitucionalidade no caso, mas apenas o interpretou com outros dispositivos do ordenamento jurídico pátrio, também aplicáveis à hipótese, conforme exposto anteriormente.

Em relação à invocação de ofensa ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, há que se destacar que o Regional não fundamentou a responsabilidade subsidiária do recorrente na responsabilidade objetiva, prevista no citado dispositivo, mas na existência de culpa in vigilando daquele, pelo que permanece incólume o dispositivo constitucional citado.

Também não há falar em vulneração do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e da Súmula nº 363 do TST, porque não se reconheceu, no caso, o vínculo com o ente público, mas tão somente a sua responsabilidade subsidiária, decorrente da contratação de empresa inidônea, mediante terceirização, para a prestação de serviços.

Salienta-se, ademais, que, no caso específico do item IV da Súmula nº 331, esta Corte nada mais fez do que interpretar as disposições contidas no artigo 71 da Lei nº 8.666/93, não se tratando, portanto, de usurpação de competência, sendo incólume o artigo 2º da Constituição Federal.

Ademais, a invocação genérica de violação do artigo , inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento deste recurso com base na previsão da alínea c do artigo 896 da CLT, visto que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.

Destaca-se, por importante, que não houve, por parte do Regional, emissão de pronunciamento explícito de tese acerca do disposto no artigo 334 do CPC/1973, tampouco foi a Corte a quo instada a fazê-lo mediante a interposição de embargos de declaração, o que atrai à hipótese a aplicação do teor da Súmula nº 297, itens I e II, do Tribunal Superior do Trabalho.

A alegada divergência jurisprudencial, por outro lado, também não ficou demonstrada, na medida em que os arestos válidos trazidos para cotejo carecem da especificidade a que alude a Súmula nº 296, item I, desta Corte, pois não tratam da hipótese em que ficou provada a existência de culpa in vigilando do ente estatal.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista do Estado reclamado.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento dos reclamantes e não conhecer do recurso de revista do Estado reclamado.

Brasília, 25 de outubro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-2410-38.2014.5.17.0003



Firmado por assinatura digital em 26/10/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/514440807/arr-24103820145170003/inteiro-teor-514440831