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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 27/10/2017
Julgamento
13 de Setembro de 2017
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_3426007420055090013_74a15.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/vm/ac

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE.

"SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO (alegação de violação aos artigos 199, I, do Código Civil e 260 do RITST e divergência jurisprudencial). Decisão regional proferida em total consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 375 da SbDI-1 do TST, segundo a qual "A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário". Recurso de revista não conhecido.

SOBREAVISO (alegação de violação ao artigo 244, § 2º, da CLT e divergência jurisprudencial). "Sobreaviso. aplicação analógica do art. 244, § 2º da CLT. I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante"(Súmula nº 428 do TST). Recurso de revista não conhecido.

COMPENSAÇÃO DE VALORES JÁ QUITADOS MÊS A MÊS (alegação de violação ao artigo 459 da CLT e divergência jurisprudencial). Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 415, da SBDI-1 desta Corte, " A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho ". Recurso de revista não conhecido."

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL.

Muito embora não esteja o julgador obrigado ao exame de todos os argumentos expendidos pela parte, em face do princípio do convencimento, consubstanciado no artigo 131 do Código de Processo Civil/73, sobreleva o dever de examinar as questões que possam ser úteis ou indispensáveis para que se possa acolher, total ou parcialmente, a pretensão recursal, bem assim a rejeitar os fundamentos deduzidos por qualquer uma das partes. A obrigação de efetivar a tutela jurisdicional de forma completa e fundamentada, sob a cominação de nulidade, é dever do Estado-juiz e garantia do cidadão. A resistência injustificada do julgador, ao ser a tanto instado pela parte interessada por embargos de declaração, à explicitação de ponto relevante ao desfecho da controvérsia, conduz a vício de atividade (error in procedendo) e impede a viabilização do recurso de revista sobre a matéria, em face da inexistência de explicitação no julgado de origem de elementos necessários à perfeita compreensão dos temas controvertidos. No caso, constata-se que o Tribunal Regional, mesmo após ter sido instado a se manifestar por meio de embargos de declaração, não explicitou se a condenação dos reclamados ao pagamento de reflexos das diferenças salariais na complementação do auxílio-doença estava ou não limitada ao prazo de 24 meses, conforme previsto na Convenção Coletiva de Trabalho 2004/2005, por ele admitido, em decisão anterior, que era a norma vigente por ocasião do afastamento do empregado em decorrência de doença profissional equiparada a acidente de trabalho. Ao não se pronunciar de forma clara sobre a limitação temporal do pagamento dos reflexos das diferenças salariais na complementação do auxílio-doença, em face do texto normativo pertinente, incorreu em negativa de prestação jurisdicional, configurando-se a afronta ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-342600-74.2005.5.09.0013, em que são Recorrentes LUIZ CARLOS BREY e BANCO ITAÚ S.A. E OUTROS e Recorridos OS MESMOS.

Adoto o relatório formulado pelo Relator originário do feito, conforme aprovado em sessão de julgamento:

"O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 1363/1387, complementado pelo de fls. 1396/1401 decidiu"...por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS das partes, bem como das contra-razões apresentadas. No mérito, por maioria de votos, parcialmente vencido o Exmo. Juiz Archimedes Castro Campos Júnior, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da parte reclamada para, nos termos da fundamentação: a) determinar que, para as horas extras laboradas aos sábados, seja observado o adicional convencional aplicado nos demais dias úteis da semana, ou na sua falta, o legal de 50%; b) autorizar compensação de valores pagos pelo total. Sem divergência de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da parte reclamante, nos termos da fundamentação".

Inconformado, o reclamante, Luiz Carlos Brey, interpõe recurso de revista às fls. 1403/1413. Postula a reforma do decidido quanto aos seguintes temas: 1. Suspensão da prescrição, por violação aos artigos 199, I, do Código Civil e 260 do RITST e divergência jurisprudencial; 2. Sobreaviso, por violação ao artigo 244, § 2º, da CLT e divergência jurisprudencial; 3. Compensação de valores já quitados mês a mês, por violação ao artigo 459 da CLT e divergência jurisprudencial.

Os reclamados, Banco Itaú S/A e outros, também interpuseram recurso de revista, às fls. 469/476. Postulam a reforma do decidido quanto aos seguintes temas: 1. Nulidade por negativa de prestação jurisdicional, por violação aos artigos , XXXV e LV e 93, IX, da CF/88, 832, da CLT e 458 e 535 do CPC e contrariedade às Súmulas nºs 378 e 297 do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1 do TST; 2. Nulidade da v. decisão regional por ausência de saneamento da contrariedade indicada quando da oposição dos embargos de declaração, por violação dos artigos5º, XXXV e LV e 93, IX, da CF/88, 832, da CLT e 458 e 535 do CPC e contrariedade às Súmulas nºs 378 e 297 do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1 do TST; 3. Prescrição - condição de bancário, por contrariedade à Súmula nº 294 do TST e divergência jurisprudencial; 4. Condição de bancário, por contrariedade à Súmula nº 239 do TST e divergência jurisprudencial; 5. Cargo de confiança - horas extras, por violação ao artigo 224, § 2º, da CLT; contrariedade aos itens II e IV da Súmula nº 102 do TST e divergência jurisprudencial; 6. Horas extras e reflexos - acordo de compensação de jornada, por violação ao artigo , XIII, da CF/88, contrariedade à Súmula nº 85 do TST e divergência jurisprudencial; e, 7. Limitação temporal à complementação do auxílio acidente, por violação aos artigos 611 da CLT e 7º, XXVI, da CF/88 e divergência jurisprudencial.

Ambos os apelos foram admitidos pelo r. despacho de fls. 1434/1436.

Foram apresentadas contrarrazões pelo reclamante às fls. 1443/1448 e pelo reclamado às fls. 1437/1442.

Sem remessa dos autos à d. Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório."

V O T O

Adoto, quanto ao julgamento do recurso de revista do reclamante, como razões de decidir, os fundamentos do relator originário do feito, conforme aprovado em sessão de julgamento, nos seguintes termos:

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

1 - SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO

CONHECIMENTO

Alega o reclamante que "inequivocamente a doença profissional é causa de suspensão de eficácia do contrato de emprego, salvo o cômputo de tempo de serviço (parágrafo único do artigo 4º da CLT)". Sustenta que "estando suspenso o contrato de trabalho, em virtude do autor ter sido acometido de doença profissional, com percepção de auxílio previdenciário, o que também ocorre com a concessão de auxílio por doença de qualquer natureza, opera-se a correlata suspensão do prazo para ajuizamento de ação trabalhista". Requer a reforma da r. sentença,"...para ser o marco prescricional computado a partir da suspensão do contrato de trabalho ocorrida em 10.01.2005, sendo devidas todas as verbas exigíveis anteriormente a esta data". Aponta violação aos artigos 199, I, do Código Civil e 260, do RITST e divergência jurisprudencial.

O Egrégio Tribunal Regional, ao analisar o tema, deixou consignando, in verbis (fls. 1378/1379):

"SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO - AFASTAMENTO POR DOENÇA

O reclamante requer que o marco prescricional seja computado a partir da suspensão do contrato de trabalho ocorrida em 10/01/2005, sendo devidas todas as verbas exigíveis anteriores a essa data. Alega que a doença profissional é causa de suspensão da eficácia do contrato de emprego, salvo o cômputo do tempo de serviço, nos termos do § único do artigo 4º da CLT.

A prescrição se define como modo pelo qual se extingue o direito de ação, de reparação a lesão de um direito, dada a inércia do titular desse. Logo, inicia-se assim que violado o direito e, para sua interrupção, há necessidade de ato do titular do direito, vindicando esse. A partir deste momento, o trabalhador tem o prazo de cinco anos para acionar a empresa na Justiça do Trabalho até o limite de dois anos da extinção do contrato de trabalho (artigo , XXIX, da CF).

Efetivamente, o recebimento do auxílio-doença a partir do 16º dia de afastamento, suspende o curso do contrato de trabalho, por força do artigo 476 da CLT. Contudo, a suspensão do contrato de trabalho não leva a suspensão do prazo prescricional. Isto porque, durante o período de afastamento, o empregado não está impedido de produzir os atos relativos ao ajuizamento da ação.

Ressalte-se que a norma citada (art. 476 da CLT) somente prevê que o referido afastamento é causa de suspensão do contrato de trabalho, nada mencionando quanto à prescrição. Tratam-se de institutos de naturezas diversas, não se podendo confundir as causas que originam um e outro, sendo, inaplicável, pois, o artigo 199, I, do CCB/2002 mencionado pelo recorrente.

A propósito a ementa a seguir transcrita:

"PRESCRIÇÃO - SUSPENSÁO DO CONTRATO DE TRABALHOAUXÍLIO- DOENÇA - 1. A suspensão do contrato de trabalho, em virtude do afastamento do empregado do serviço por motivo de saúde, não é causa suspensiva do fluxo do prazo prescricional, à falta de amparo legal. Tal situação não se assimila em nada a do ato jurídico pendente de condição suspensiva, fator legalmente determinante da paralisação do prazo prescricional (art. 199. inciso I, do Código Civil de 20 (2). 2. Recurso de revista de que não se conhece". (TST - RR 57392/2002-900-12-00.7 - 1ª T. - Rel. Min. João Oreste Dalazen - DJU 20.05.2(05).

Não merece, portanto, qualquer reparo a r. decisão recorrida.

Mantenho".

Tem-se, inicialmente que a alegação de afronta ao artigo 260 do RITST não se presta a fundamentar o presente apelo, nos termos do artigo 896 da CLT.

De outra parte, não se vislumbra a apontada violação ao artigo 199, inciso I, do Código Civil de 2002 (artigo 170, inciso I, do Código Civil de 1916), como exige a alínea c do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Note-se que o Egrégio Tribunal Regional entendeu que "o recebimento do auxílio-doença a partir do 16º dia de afastamento, suspende o curso do contrato de trabalho, por força do artigo 476 da CLT. Contudo, a suspensão do contrato de trabalho não leva a suspensão do prazo prescricional". Ademais, ressaltou que, no caso, "durante o período de afastamento, o empregado não está impedido de produzir os atos relativos ao ajuizamento da ação". Assim, concluiu que "a norma citada (art. 476 da CLT) somente prevê que o referido afastamento é causa de suspensão do contrato de trabalho, nada mencionando quanto à prescrição. Tratam-se de institutos de naturezas diversas, não se podendo confundir as causas que originam um e outro, sendo, inaplicável, pois, o artigo 199, I, do CCB/2002 mencionado pelo recorrente".

Com efeito, a suspensão do contrato de trabalho em decorrência da concessão de auxílio doença não tem o condão de suspender o prazo prescricional. Não há dúvida de que, na hipótese de percebimento de auxílio doença pelo reclamante, ocorre a suspensão do contrato de trabalho. Entretanto, não se pode afirmar que, suspenso o contrato de trabalho, ocorra, igualmente, a suspensão do fluxo prescricional, porque este caso não está contemplado na lei como interruptivo ou suspensivo do instituto prescricional, e o artigo 199 do Código Civil não contempla interpretação extensiva ou analógica para a inclusão de outras causas de suspensão não previstas pelo legislador ordinário.

Ademais, a matéria de prescrição é de ordem pública, estando todas as suas possibilidades devidamente indicadas nos dispositivos legais e constitucionais. No caso de suspensão do contrato de trabalho em razão de concessão do auxílio doença, nenhuma previsão é encontrada no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, é a Orientação Jurisprudencial nº 375 da SBDI-1 desta Corte, a saber:

"AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM. A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário."

Assim, tendo a v. decisão regional sido proferida em total consonância com a atual, notória e iterativa jurisprudência desta Colenda Corte consubstanciada na Orientação Jurisprudencial acima transcrita, não prospera a alegação de divergência jurisprudencial ante o óbice contido na Súmula nº 333 do TST c/c artigo 896, § 4º, da CLT.

Pelo exposto, não conheço do recurso de revista, quanto ao tema.

2 - SOBREAVISO

CONHECIMENTO

Afirma o reclamante que "restou incontroverso que o autor ficava à disposição do banco reclamado em período fora da jornada de trabalho, via BIP, sendo constantemente chamado para resolver problemas no sistema de automação bancária, que poderiam ocorrer em qualquer momento, inclusive fora do expediente". Aduz o recorrente que"o entendimento da E. Turma para excluir o pagamento de diferenças de horas de sobreaviso firmou-se no argumento de que é indispensável à comprovação de que o empregado fique em casa aguardando eventual chamada", sendo certo que"o autor indubitavelmente ficava à disposição dos réus em tempo diverso do horário de trabalho. Permanecer exclusivamente em casa é fator irrelevante, vez que provado que o autor tinha tolhida sua plena liberdade de locomoção". Aponta violação ao artigo 244, § 2º, da CLT e divergência jurisprudencial.

O Egrégio Tribunal Regional, ao analisar o tema, deixou consignando. In verbis (fls. 1385/1386):

"HORAS DE SOBREAVISO

O reclamante alega ter direito a percepção das horas de sobreaviso por determinação expressa em acordo coletivo de trabalho da categoria. Aduz que permanecia em regime de sobreaviso em duas semanas por mês, havendo escala de plantão elaborada pelo próprio reclamado. Requer a condenação do reclamado ao pagamento das horas de sobreaviso por 15 dias ao mês, pelo período de 24 horas diárias.

O pagamento de horas de sobreaviso, consoante aplicação analógica do disposto no § 2º, do art. 244, da CLT, é reservada ao "empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço". Neste sentido, inclusive, é o precedente jurisprudencial nº 49 da SDI do E. TST.

Embora se reconheça a possibilidade de aplicação analógica desse dispositivo a outras categorias de trabalhadores, a situação fática logicamente deve se amoldar ao descrito na norma, sob pena de se conceder mais à situação similar do que àquela concretamente descrita e exigida pela norma. Logo, em primeiro lugar deve se verificar a obrigação do empregado, de permanecer em casa, não sendo suficiente, para esse fim, a utilização de aparelho BIP ou celular. Na presente hipótese, restou comprovado pelo depoimento da única testemunha trazida aos autos, que o autor, não tinha a obrigação de permanecer em sua residência aguardando chamadas da empresa, na medida em que podia ser localizado pelo uso do BIP: '... na realidade havia a possibilidade de locomoção desde que o bip ou o celular funcionassem, pelo que embora o funcionário de sobreaviso não costumasse se deslocar de Curitiba, se quisesse deslocar-se até cidades da região metropolitana ou ir a um compromisso pessoal ou jogo de futebol, poderiam fazê-lo desde que pudessem ser localizados...' (fl. 1252).

Inaplicável, pois, à situação do autor, que não tinha a obrigação de permanecer em sua residência aguardando chamadas da empresa, na medida em que podia ser localizado pelo uso do BIP.

Não se cogite, portanto, de diferenças de sobreaviso, sendo que o pagamento devido a este título somente é aquele que já foi feito pelo empregador, conforme recibos de pagamento (fl. 671/685) nos estritos termos das normas coletivas da categoria (v.g. cláusula 8ª do ACT 00/01- fl. 955). Observe-se que em momento algum foi demonstrada hipótese de pagamento incorreto considerando estritamente a aplicação de tais normas, sendo inviável o deferimento de qualquer diferença a este título (inteligência do art. 818 da CLT c/c parágrafo único do art. 460 do CPC).

Mantenho".

Não se vislumbra violação ao artigo 224, § 2º, da CLT, como exige a alínea c do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. É que a par dos contornos nitidamente fático probatórios que envolvem a questão relativa à caracterização das horas de sobreaviso e que inviabilizam o seguimento do recurso de revista, na forma preconizada pela Súmula nº 126 desta Corte, o Egrégio Tribunal Regional constatou, com base na prova dos autos, que o autor "não tinha a obrigação de permanecer em sua residência aguardando chamadas da empresa, na medida em que podia ser localizado pelo uso do BIP", assim, concluiu que a reclamante não faz jus às horas de sobreaviso.

Por conseguinte, o Egrégio Tribunal Regional decidiu em consonância com a Súmula nº 428 desta Corte, a saber:

"SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante".

Com efeito, trata-se de aparelho de comunicação móvel, o qual permite que o empregado se locomova, livremente, em área de alcance, não obrigando o trabalhador a permanecer à disposição do empregador. A mobilidade decorrente da possibilidade de comunicação, via BIP, lhe proporciona afastar-se de sua residência, sem o comprometimento dos serviços que deve prestar quando solicitado.

Assim sendo, tendo a v. decisão regional sido proferida em total consonância com a atual, notória e iterativa jurisprudência desta Colenda Corte consubstanciada na Súmula nº 428 do TST, não prospera a alegação de divergência jurisprudencial ante o óbice contido na Súmula nº 333 do TST c/c artigo 896, § 4º, da CLT.

Destarte, não conheço do recurso de revista, também quanto a este tópico.

3 - COMPENSAÇÃO DE VALORES JÁ QUITADOS MÊS A MÊS

CONHECIMENTO

Alega o reclamante que " o abatimento de valores deve levar em conta os valores pagos dentro do próprio mês, em razão da simetria lógica que deve haver entre direito e pagamento ". Portanto, afirma que "... as horas extras pagas estão adstritas ao mês a que se refere o pagamento. Refoge ao princípio da razoabilidade e, até mesmo da primazia da realidade, que o empregador pague quaisquer valores além daqueles devidos no mês". Sustenta que"... incumbe ao empregador efetuar prova efetiva de tal fato, sob pena de eventual pagamento a maior, em algum mês, ser considerado mera quitação de horas extras trabalhadas no próprio mês". Aponta violação ao artigo 459 da CLT e divergência jurisprudencial.

O Egrégio Tribunal Regional, ao analisar o tema, deixou consignando. In verbis (fls. 1376):

"Limitação da Compensação de Valores Pagos à Título de Horas Extras - Enriquecimento sem causa do reclamante

Requer o reclamado seja determinada a compensação dos valores pagos a título de horas extras pela totalidade dos valores pagos e não mês a mês, para evitar o enriquecimento sem causa do reclamante.

Com razão.

Em que pese entendimento diverso, a maioria desta E. Turma perfilha entendimento de que o abatimento de valores pagos sob títulos idênticos procede-se pela forma global, sobre a totalidade do crédito, independente do mês de pagamento, a fim de evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes.

Reformo, portanto, para autorizar compensação de valores pagos pelo total".

O entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal Regional encontra-se em perfeita consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 415, da SBDI-1 desta Corte, cuja redação segue transcrita. In verbis:

"HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO/ABATIMENTO DOS VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho."

Neste passo, estando a v. decisão recorrida em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial transcrita, não há se falar em dissenso jurisprudencial, diante dos óbices do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 desta Corte.

Também, não prospera a alegação de violação do artigo 459 da CLT, apontada no recurso de revista, uma vez que foi analisado quando da edição da referida Orientação Jurisprudencial.

Diante de todo o exposto, não conheço amplamente do recurso de revista do reclamante."

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

I - CONHECIMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio do acórdão de págs. 1.363-1.387, negou provimento ao recurso ordinário do reclamante e deu provimento parcial ao recurso ordinário dos reclamados para determinar que, para as horas extras laboradas aos sábados, fosse observado o adicional convencional aplicado nos demais dias úteis da semana, ou, na sua falta, o legal de 50%, bem como autorizar compensação de valores pagos pelo total.

Entretanto, em relação ao tema "Reflexos na Complementação do Auxílio-Doença - Limitação Temporal", o Tribunal Regional, apesar de consignar que "a complementação somente é devida no período em que o reclamante vem percebendo o auxílio-doença, observando-se, ainda, os limites previstos na convenção das partes" (fl. 1.378), negou provimento ao recurso ordinário dos reclamados e manteve a sentença em que não se determinou limitação temporal dos reflexos das diferenças salariais na complementação do auxílio doença.

Eis os fundamentos da Corte a quo:

"REFLEXOS NA COMPLEMENTAÇÃO DO AUXÍLIO DOENÇA - LIMITAÇÃO TEMPORAL

O reclamado pugna pela exclusão dos reflexos das verbas deferidas em complementação de auxílio doença, visto que a norma coletiva limita o pagamento somente até o 18º mês. Alega, também, a impossibilidade da complementação ao empregado que não contribuiu mensalmente a maior, pois não há fonte de custeio na previdência privada.

Conforme previsão inserta nas próprias convenções coletivas de trabalho, a complementação salarial, em caso de auxílio-doença, importa na diferença entre a importância recebida do INSS e o somatório das verbas fixas recebidas mensalmente (v.g. cláusula 26 da CCT 2000/2001, fl. 281).

Logo, as diferenças salariais determinadas em juízo, tais como horas extras e reflexos, por alteração da base de cálculo, devem integrar o cálculo da complementação do auxílio-doença no período.

No tocante a alegação de não haver fonte de custeio, também não merece acolhimento a pretensão, vez que o reclamado sequer colacionou aos autos os documentos dos quais embasou as suas argumentações, citando artigos" do Estatuto "," do Regulamento "que não apresentou. Por certo que a Fundação Banestado de Seguridade Social, em sua constituição e funcionamento, tem previsão normativa interna para solucionar e responder por possíveis prejuízos, pois não é tão incomum a ocorrência de casos como o da presente hipótese, sendo indubitável o direito do reclamante às diferenças pleiteadas.

No entanto, a complementação somente é devida no período em que o reclamante vem percebendo o auxílio-doença, observando-se, ainda, os limites previstos na convenção das partes. O reclamado requereu a limitação fixada no Acordo Coletivo de Trabalho da categoria 2000/2001 (cláusula 25), ou seja, pelo período máximo de 18 (dezoito) meses.

Ocorre que por ocasião do afastamento do reclamante por acidente de trabalho, em 10/01/2005, não mais vigia o referido acordo coletivo, e sim a Convenção Coletiva de Trabalho 2004/2005 (vigência 01.09.2004 a 31.08.2005, fls.1097), cuja cláusula 26ª , § 1º, a dispõe que"será devida pelo período máximo de 24 (vinte e quatro) meses, para cada licença concedida a partir de 1º.09.2004 (...)"

Mantenho" (fls. 1.376-1.378).

Os reclamados interpuseram embargos de declaração às fls. 1.391-1.393, em que, quanto à limitação dos reflexos das diferenças salariais na complementação do auxílio-doença, suscitaram a existência de omissão no acórdão de julgamento do recurso ordinário, pois a Corte de origem, apesar de considerar não ser possível a limitação do aludido benefício no período de 18 meses, não se manifestou sobre a limitação temporal da complementação do auxílio-doença em 24 meses imposta na CCT 2004/2005, vigente à época do afastamento do reclamante por acidente do trabalho.

Os reclamados pleitearam também o pronunciamento do Tribunal Regional "(...) sobre a possibilidade de outorga de efeito modificativo ao julgado, na forma da Súmula2788 do C. TST, para se limitar as diferenças em complemento de auxílio-doença aos 24 meses posteriores ao afastamento, tendo em vista a previsão expressa da norma coletiva" (fl. 1.393).

Contudo, a Corte de origem, por meio do acórdão de fls. 1.396-1.401, negou provimento aos embargos de declaração dos reclamados, nos seguintes termos:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE BANCO ITAU S.A. E OUTROS (3)

CONDIÇÃO DE BANCÁRIO / COMPLEMENTAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA

Insurge-se o reclamado por motivos de prequestionamento, alegando haver omissões no v. acórdão e pleiteando que o Juízo responda diversos questionamentos acerca dos temas" condição de bancário - prescrição total - ausência de labor exclusivo ao banco "e" complementação de auxílio-doença ". Requer, ainda, a outorga de efeito modificativo ao julgado.

Não se vislumbra nas razões de embargos da reclamante quaisquer das hipóteses previstas nos artigos 535 do CPC e 897-A da CLT a ensejar a oposição do remédio processual em questão.

As razões de decidir relativas à prescrição total encontram-se expressamente abordadas pelo v. acórdão às fl. 1364/1365. Ademais, em relação ao período anterior à 1992, somente foi discutido o reconhecimento da condição de bancário do autor, não tendo sido deferidas diferenças respectivas a esse lapso, como se observa da fundamentação às fls. 1365/1366. No que se refere à complementação do auxílio-doença, restou expressamente consignado no v. acórdão à fl. 1378 que por ocasião do afastamento do reclamante em 10/01/2005, vigia a CCT 2004/2005, na qual a cláusula nº 26 dispunha o prazo máximo de '24 meses' para cada licença concedida a partir de 01/09/2004, não havendo nada mais a acrescentar.

Resta evidente, portanto, o inconformismo do embargante à decisão contrária à sua expectativa. As postulações recursais foram disciplinadas nos limites da insurgência das partes, não sendo possível reanálise, por ampliação de insurgência suscitada em embargos declaratórios.

O que discute a embargante não é questão vinculada à integração do julgado, e sim oposição de tese diversa daquela adotada no v. acórdão, segundo interpretação jurídica exposta no mesmo.

Adotada 'tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este' (OJ 118, SDI -1, TST), não cabendo análise a respeito de pretendidas violações a disposições legais que a parte assim interpreta (hipótese evidente de reforma do julgado, e assim pretensão recursal), e menos ainda de orientações jurisprudenciais, sumuladas ou não, que não vinculam o julgador, não se exigindo manifestação para acolher ou rejeitar.

Não se vislumbra, portanto, qualquer omissão do julgado.

Rejeito" . (fls. 1.399 e 1.400, grifou-se)

Nas razões de recurso de revista, os reclamados suscitaram, preliminarmente, a nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, pois a Corte de origem, mesmo instada via embargos de declaração, deixou de se manifestar expressamente sobre os seguintes tópicos: "a) incidência da prescrição total no que tange às diferenças salariais postuladas, bem como o ano em que ocorreu a alteração contratual, para efeito da Súmula 294 do C. TST; b) manifestação expressa sobre eventual prescrição da questão relativa à condição de bancário reconhecida de 1986 a 1992; c) fixação das datas do ajuizamento da ação e do ano em que ocorreu a transferência do autor para o BANCO BANESTADO (1992); d) premissas fáticas acerca da prestação de serviços para outras empesas além do Banco; e) manifestação sobre a limitação temporal imposta pela CCT 2004/2005, em 24 meses e se sua não ser observância não importaria em violação aos arts. 611 da CLT e 7º, inc. XXVI da CF/88" (fl. 1.418, grifou-se).

Salientaram que a manifestação sobre os tópicos mencionados era essencial para a análise do recurso de revista e pleitearam a declaração de nulidade do acórdão recorrido, em que se julgaram os embargos de declaração com a determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional para que preste os esclarecimentos requeridos.

Apontaram violação dos artigos , incisos XXXV e LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458 e 535 do CPC/73 e contrariedade às Súmulas nos 278 e 297 do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 115 da SbDI-1 do TST.

No mérito, em relação ao tema "Limitação Temporal à Complementação do Auxílio-Acidente. Previsão em Instrumento Coletivo", sustentaram que"o v. acórdão manteve a r. sentença de 1º Grau, porém não limitou expressamente a condenação em 24 meses conforme CCT 2004/2005" (fl. 1.428), e que o Tribunal Regional, apesar de instado a se manifestar sobre a limitação temporal contida na CCT 2004/2005 em 24 meses, manteve-se silente.

Alegaram que a Corte de origem, ao deixar de limitar os reflexos das diferenças salariais na complementação do auxílio-doença, violou os artigos , inciso XXVI, da Constituição Federal e 611 da CLT, pois a aludida limitação estava expressamente prevista em norma coletiva, não podendo ser desconsiderada pelo órgão julgador.

Indicaram ofensa aos artigos , inciso XXVI, da Constituição Federal e 611 da CLT e divergência jurisprudencial.

No caso, os reclamados, por meio da sentença de fls. 1.259-1.270, foram condenados ao pagamento dos reflexos das diferenças salariais deferidas neste processo na complementação do auxílio-doença, sem que o magistrado fixasse nenhuma limitação temporal.

Nas razões do recurso ordinário, os reclamados pleitearam que o reflexo das diferenças salariais na complementação do auxílio-doença deferido na sentença fosse limitado em 18 meses, visto que a Cláusula 25ª do Acordo Coletivo de Trabalho 2000/2001 previa a limitação do referido benefício pelo período máximo de 18 meses.

Entretanto, conforme já evidenciado, a Corte de origem, no particular, apesar de consignar que "a complementação somente é devida no período em que o reclamante vem percebendo o auxílio-doença, observando-se, ainda, os limites previstos na convenção das partes"(fl. 1.378), negou provimento ao recurso ordinário dos reclamados e manteve a sentença em que não se determinou limitação temporal dos reflexos das diferenças salariais na complementação do auxílio-doença, sob o fundamento de que, "por ocasião do afastamento do reclamante por acidente de trabalho, em 10/01/2005, não mais vigia o referido acordo coletivo, e sim a Convenção Coletiva de Trabalho 2004/2005 (vigência 01.09.2004 a 31.08.2005, fls.1097), cuja cláusula 26ª, § 1º, 'a' dispõe que 'será devida pelo período máximo de 24 (vinte e quatro) meses, para cada licença concedida a partir de 1º.09.2004 (...)" (fl. 1.378).

Os reclamados interpuseram embargos de declaração, em que suscitaram a existência de omissão no acórdão de julgamento do recurso ordinário, pois a Corte de origem, apesar de considerar não ser possível a limitação do aludido benefício no período de 18 meses, não decidiu a respeito da limitação temporal da complementação do auxílio-doença em 24 meses imposta na CCT 2004/2005, vigente à época do afastamento do reclamante por acidente do trabalho.

Os reclamados pleitearam também o pronunciamento do Tribunal Regional sobre a possibilidade de outorga de efeito modificativo ao julgado para que fossem limitados os reflexos das diferenças salariais no complemento de auxílio-doença aos 24 meses posteriores ao afastamento, tendo em vista a previsão expressa da norma coletiva.

Contudo, a Corte de origem, por meio do acórdão de fls. 1.396-1.401, negou provimento aos embargos de declaração dos reclamados, limitando-se a consignar que, "no que se refere à complementação do auxílio-doença, restou expressamente consignado no v. acórdão à fl. 1378 que por ocasião do afastamento do reclamante em 10/01/2005, vigia a CCT 2004/2005, na qual a cláusula nº 26 dispunha o prazo máximo de '24 meses' para cada licença concedida a partir de 01/09/2004, não havendo nada mais a acrescentar" (fl. 1.399).

Do exposto, constata-se que o Tribunal Regional, mesmo após ter sido instado a se manifestar por meio de embargos de declaração, não deixou claro, nem na fundamentação nem no dispositivo do acórdão recorrido, se a condenação dos reclamados ao pagamento de reflexos das diferenças salariais na complementação do auxílio-doença estava ou não limitada ao prazo de 24 meses, conforme previsto na Convenção Coletiva de Trabalho 2004/2005.

Registra-se que, no caso, o reclamante, admitido em 19/5/1986 pelo então Banco Banestado S.A., encontrava-se licenciado pelo INSS desde 10/1/2005, com percepção do auxílio-doença, em decorrência de doença profissional equiparada a acidente do trabalho.

Portanto, diante da existência de previsão expressa da limitação temporal da complementação do auxílio-doença em norma coletiva vigente ao tempo do afastamento do reclamante, incumbia à Corte a quo pronunciar-se explicitamente sobre a aplicação da referida limitação temporal à condenação dos reclamados ao pagamento de reflexos das diferenças salariais no aludido benefício.

Assim, o Tribunal Regional, ao não se pronunciar de forma clara sobre a limitação temporal do pagamento dos reflexos das diferenças salariais na complementação do auxílio-doença, incorreu em negativa de prestação jurisdicional, configurando-se a afronta ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Por outro lado, cumpre salientar não ser possível dar provimento ao recurso de revista dos reclamados para determinar que a complementação do auxílio-doença seja limitada ao prazo máximo de 24 meses, visto que isso implicaria supressão de instância e cerceamento do direito ao contraditório e à ampla defesa do reclamante, que não interpôs recurso de revista em relação ao tema, pois não detinha interesse recursal, já que as decisões proferidas pela Corte a quo, tanto no recurso ordinário como nos embargos de declaração, mantiveram a sentença em que não se determinou limitação temporal dos reflexos das diferenças salariais na complementação do auxílio-doença.

Assim, ficou configurada, no caso, a violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Conheço do recurso de revista dos reclamados por violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

II - MÉRITO

Tendo em vista o conhecimento do recurso de revista por violação do art. 93, inciso IX, da CF/88, o provimento do apelo é medida que se impõe.

Dou, pois, provimento ao recurso de revista dos reclamados para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região para que, de forma fundamentada, esclareça, com ou sem a atribuição de efeito modificativo, se a condenação dos reclamados ao pagamento de reflexos das diferenças salariais na complementação do auxílio-doença está ou não limitada ao prazo de 24 meses, conforme previsto na Convenção Coletiva de Trabalho 2004/2005, franqueando-se às partes, no prazo comum de 8 (oito) dias após a publicação da nova decisão a ser proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, a complementação dos respectivos recursos de revista apenas em relação à limitação temporal da condenação ao pagamento de reflexos das diferenças salariais na complementação do auxílio-doença. Prejudicada a análise do tema "Limitação Temporal à Complementação do Auxílio-Acidente. Previsão em Instrumento Coletivo". Sobrestado o exame do recurso quanto aos demais temas nele veiculados.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer integralmente do recurso de revista do reclamante; e por maioria, conhecer do recurso de revista dos reclamados por violação do art. 97, inciso IX, da Constituição Federal e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região para que, de forma fundamentada, esclareça, com ou sem a atribuição de efeito modificativo, se a condenação dos reclamados ao pagamento de reflexos das diferenças salariais na complementação do auxílio-doença está ou não limitada ao prazo de 24 meses, conforme previsto na Convenção Coletiva de Trabalho 2004/2005, franqueando-se às partes, no prazo comum de 8 (oito) dias após a publicação da nova decisão a ser proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, a complementação dos respectivos recursos de revista apenas em relação à limitação temporal da condenação ao pagamento de reflexos das diferenças salariais na complementação do auxílio-doença. Prejudicada a análise do tema "Limitação Temporal à Complementação do Auxílio-Acidente. Previsão em Instrumento Coletivo". Sobrestado o exame do recurso quanto aos demais temas nele veiculados. Vencido o Exmo. Ministro Renato de Lacerda Paiva, Relator..

Brasília, 13 de setembro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Redator Designado


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-342600-74.2005.5.09.0013



Firmado por assinatura digital em 21/09/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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