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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
DEJT 27/10/2017
Julgamento
25 de Outubro de 2017
Relator
José Roberto Freire Pimenta
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_13026420105030112_d2f13.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/bms/vm/ac

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Quanto à alegação de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, é de se esclarecer que a efetiva prestação jurisdicional tem como premissa basilar a fundamentação das decisões judiciais, consoante se extrai da dicção do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Havendo, no acórdão, a descrição das razões de decidir do órgão julgador, tem-se por atendida essa exigência, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte, notadamente quando o Regional explicitou, de forma clara, coerente e completa, os fundamentos pelos quais julgou as controvérsias acerca dos pedidos de horas extras e de equiparação salarial. Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação de todas as decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia. Não restam dúvidas, portanto, de que foi prestada a devida jurisdição à parte, mantendo-se ileso os comandos insertos nos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458 do CPC de 1973.

Recurso de revista não conhecido.

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL.

A inépcia da inicial é defeito que enseja seu indeferimento, pois impede o julgamento do mérito da lide. Está relacionada com a causa de pedir e com o pedido, seja pela ausência deles, seja em razão de a narração dos fatos não decorrer logicamente o pedido, seja quando este for juridicamente impossível ou quando os pedidos forem incompatíveis entre si. Na Justiça do Trabalho, em virtude do princípio da simplicidade que norteia o processo trabalhista, bem como da adoção do jus postulandi, não se exige grande rigorismo técnico no que tange ao pedido e à causa de pedir. Basta que a parte faça uma breve exposição dos fatos e o pedido, nos termos do artigo 840, § 1º, da CLT, até porque o juiz conhece o Direito (iura novit curia). No caso dos autos, conforme registrado no acórdão recorrido, o reclamante expôs os fatos que ensejaram sua reclamação (causa de pedir), o que é suficiente para a parte adversa elaborar sua defesa. Assim, não há falar em inépcia da inicial.

Recurso de revista não conhecido.

PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS.

No caso, o Tribunal Regional consignou que o depoimento da testemunha apresentada pelo reclamante evidenciou a pré-contratação de duas horas extras, não tendo havido contraprova em sentido contrário, visto que o reclamado nem sequer colacionou ao processo as fichas financeiras relativas ao período de admissão do autor. No tocante à jornada de trabalho, a Corte de origem destacou também que ficou claro, pelo depoimento da primeira testemunha do autor, que os cartões de ponto do reclamante não refletiam a verdadeira jornada de trabalho cumprida por ele e destacou que o depoimento da única testemunha indicada pelo reclamado não foi capaz de desconstituir as informações prestadas pela primeira testemunha apresentada pelo autor, mostrando-se frágil, no particular, pois o depoente não se encontrava em condições de prestar informações de que os cartões de ponto retratavam a realidade, pois não estava obrigado a registrá-los. Do exposto, depreende-se do acórdão recorrido que o Regional, após a devida valoração do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que o reclamante produziu prova testemunhal apta a comprovar as suas alegações, de que houve pré-contratação de duas horas extras e que os cartões de ponto eletrônicos trazidos aos autos não retratavam a sua verdadeira jornada de trabalho, premissa fática insuscetível de reexame nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Assim, tendo o Regional constatado, com base nas provas produzidas nos autos, que houve a pré-contratação de horas extras, não há falar em ofensa ao artigo 224, caput, da CLT nem em contrariedade à Súmula nº 199, item I, do TST. Ademais, é impertinente a indicação de ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC de 1973 e de divergência jurisprudencial com os arestos colacionados, pois o Tribunal Regional de origem não decidiu com base no ônus da prova, mas devidamente fundamentado nas provas produzidas nos autos, especialmente a prova testemunhal.

Recurso de revista não conhecido.

INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA SUPERIOR A SEIS HORAS. DIREITO AO INTERVALO DE UMA HORA.

No caso, conforme entendeu o Regional, se a jornada efetivamente cumprida pelo reclamante ultrapassava constantemente as seis horas diárias, ele fazia jus ao intervalo de uma hora previsto no artigo 71 da CLT, a ser remunerado na forma do § 4º do citado dispositivo. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte, consoante o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 380 da SbDI-1, convertida na Súmula nº 437, item IV, do TST: "Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT". Além disso, conforme o item I da mencionada súmula, "a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração".

Recurso de revista não conhecido.

REFLEXOS E INTEGRAÇÕES DAS HORAS EXTRAS.

No tocante aos reflexos de horas extras no repouso semanal remunerado, como já evidenciado, o Tribunal Regional, em relação ao descanso semanal remunerado, deixou consignado que o valor do repouso semanal remunerado devia corresponder ao que o empregado receberia se estivesse trabalhando naquele dia, o que implica dizer que aqueles reflexos de horas extras nos dias de repouso deverão compor a base de cálculo das demais parcelas, já que, se tivessem sido regularmente pagas no curso do contrato, aquela repercussão seria inevitável. Entretanto, de acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST, "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bis in idem". Assim, de acordo com a jurisprudência desta Corte, não são cabíveis os reflexos do descanso semanal remunerado, majorado pela integração das horas extras, em outras parcelas.

Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS.

Diferentemente do que aduz o reclamado, conforme se depreende do acórdão regional, as normas coletivas não restringem a base de cálculo das horas extras apenas ao salário-base do empregado, mas ao somatório de todas as verbas salariais fixas, elencando, de forma exemplificativa, as verbas "ordenado", "adicional por tempo de serviço", "gratificação de caixa" e "gratificação de compensador". Dessarte, não há cogitar de afronta direta e literal do artigo , inciso XXVI, da Constituição Federal, como exige a alínea c do artigo 896 da CLT.

Recurso de revista não conhecido.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS.

Na hipótese, conforme se depreende do acórdão recorrido, o reclamante desincumbiu-se satisfatoriamente do ônus da prova quanto à identidade de funções em relação ao paradigma imediato, não tendo o reclamado logrado fazê-lo quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado. Por outro lado, em relação à equiparação salarial em cadeia, registra-se que o Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário do reclamante e reformou a sentença em que se havia julgado improcedente a pretensão de equiparação salarial quanto aos paradigmas remotos, sob o fundamento de que, em relação a estes, não teria havido prova dos requisitos do artigo 461 da CLT. Sobre o tema, o item VI da Súmula nº 6 desta Corte assim dispõe: "VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato". Cumpre esclarecer que, em relação ao paradigma imediato, cabe ao reclamante tão somente comprovar a existência dos fatos constitutivos de seu pedido inicial previstos no artigo 461 da CLT, ou seja, a identidade de funções entre ele e seu paradigma imediato, continuando a caber exclusivamente ao reclamado o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. Ademais, da literalidade e da teleologia do artigo 461, § 1º, da CLT, não se extrai a exigência de que o empregado comprove a identidade de funções em relação ao paradigma remoto, mas apenas do fato constitutivo da pretensão inicial objeto desta reclamação, que é a obtenção da equiparação salarial do autor com o seu colega de trabalho com quem conviveu naquele ambiente de trabalho (o denominado paradigma imediato). Se é princípio elementar do Direito que não se pode admitir qualquer interpretação das normas jurídicas que leve a resultados absurdos, deve ser mesmo repudiado o entendimento de que a exigência da parte final do § 1º do artigo 461 da CLT (nos termos do item II da Súmula nº 6 do TST) também se aplica aos demais elos da cadeia equiparatória e, principalmente, em relação ao primeiro deles (o assim chamado paradigma remoto ou original), já que isso leva, inexorável e automaticamente, à imunização absoluta do empregador em relação a qualquer reclamação futura dos demais elos da cadeia equiparatória em relação a seus paradigmas imediatos, que será julgada improcedente pelo simples decurso do tempo superior a dois anos, a contar das datas em que o paradigma remoto e o reclamante de cada ação trabalhista tiverem passado a exercer a idêntica função. Com efeito, mesmo que determinado empregador tenha sido condenado em definitivo, em uma primeira reclamação trabalhista, a equiparar esse paradigma remoto a um outro empregado com quem este conviveu com tempo de serviço na função menor que dois anos (como exigem a parte final do § 1º do artigo 461 da CLT e o item II da Súmula 6 do TST), tal entendimento permitirá que este empregador, mesmo assim, possa contratar um terceiro empregado (e outros em seguida, que comporão os elos seguintes da cadeia equiparatória) sem levar em conta o novo valor do salário decorrente da procedência da primeira ação trabalhista, mesmo que, com relação a este, seu paradigma imediato, estejam atendidos todos os requisitos daquele artigo da CLT (inclusive o tempo de serviço na função não superior a dois anos). Em outras palavras, a prevalecer este entendimento, este empregador estará em tese autorizado, de forma eterna, automática e absoluta, a praticar, no futuro, todas as outras lesões ao princípio constitucional da isonomia salarial e ao disposto no artigo 461 da CLT contra os demais empregados componentes da denominada cadeia equiparatória, bastando-lhe que demonstre, nas futuras ações trabalhistas porventura ajuizadas pelos outros empregados dela integrantes, que as diferenças salariais pretendidas tiveram origem naquela primeira reclamação (em certos casos relativa a fatos ocorridos muitos anos atrás), referente a um paradigma remoto (o primeiro de uma cadeia composta, por vezes, por cinco ou seis empregados em sucessão) com quem cada autor das demais e subsequentes ações trabalhistas realmente não conviveram e em relação ao qual cada um deles terá mesmo diferença de tempo de serviço, naquela idêntica função, superior a dois anos - o que, certamente, é irrazoável e não corresponde à letra e à finalidade do princípio constitucional da isonomia e do multicitado artigo 461 da CLT e nem, muito menos, à Súmula nº 6 do TST. Desse modo, o Regional, ao considerar irrelevante a circunstância de que o desnível salarial teve origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma remoto e determinar que a remuneração conquistada em processo judicial pelo aludido paradigma fosse utilizada como base de cálculo das diferenças devidas pela equiparação salarial, decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Do exposto, não há cogitar de ofensa aos artigos , inciso XXX, da Constituição Federal, 461 e 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC de 1973, nem contrariada ao item VI da Súmula nº 6 desta Corte. Ademais, diante das premissas fáticas fixadas no acórdão recorrido acerca da identidade de funções entre os paradigmas e o reclamante, bem como da ausência de comprovação de qualquer fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito às pretendidas diferenças salariais, para se alcançar entendimento diverso, seria necessário revolver a valoração do conjunto fático-probatório dos autos feita pelas esferas ordinárias, o que é vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST.

Recurso de revista não conhecido.

CRITÉRIOS DE CÁLCULOS. RECURSO DESFUNDAMENTADO.

O reclamado, de forma genérica e vaga, limita-se a requerer a observância de diversos critérios de cálculos sem apresentar nenhuma violação direta e literal de dispositivo da Constituição ou de lei federal nem de divergência jurisprudencial.

Recurso de revista não conhecido.

PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA.

A alegação de ofensa às Leis nos 7.510/1986 e 7.115/1983, sem a indicação expressa dos artigos que a parte considera violados, não enseja o conhecimento do recurso de revista, por não atender ao disposto no artigo 896, c, da CLT e na Súmula nº 221 do TST.

Recurso de revista não conhecido.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

O entendimento jurisprudencial desta Corte, consubstanciado na Súmula nº 381, é claro ao estabelecer que o não pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente faz incidir a correção monetária a partir do dia 1º do mês subsequente ao da prestação de serviços. Portanto, a decisão recorrida encontra-se em perfeita harmonia com a Súmula nº 381 do TST, sendo totalmente equivocada a interpretação suscitada pelo reclamado, ora recorrente, de que a correção monetária somente incidiria a partir do 1º dia após o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido. Não há falar, pois, em contrariedade à Súmula nº 381 do TST, nem em violação do artigo 459, § 1º, da CLT.

Recurso de revista não conhecido.

COMPENSAÇÃO. DEDUÇÃO. RECURSO DESFUNDAMENTADO.

O recurso de revista não alcança conhecimento, porque desfundamentado, haja vista não ter o recorrente adequado seu inconformismo a nenhuma das hipóteses previstas no artigo 896 da CLT, não havendo indicação de ofensa a dispositivo de lei ou da Constituição Federal, tampouco de contrariedade a súmula desta Corte ou de divergência jurisprudencial.

Recurso de revista não conhecido.

MULTA CONVENCIONAL.

No caso, a Corte de origem dirimiu a controvérsia com fundamento no item I da Súmula nº 384 desta Corte, segundo a qual "o descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativos diversos não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando em cada uma o pagamento da multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nas cláusulas respectivas". Assim, não se cogita de ofensa ao artigo , inciso XXVI, da Constituição Federal, visto que o Tribunal Regional não examinou a matéria sob o aspecto de eventual descumprimento de teor de norma coletiva, nem foi provocado a fazê-lo mediante embargos de declaração, carecendo a matéria de prequestionamento em face desse preceito, nos termos da Súmula nº 297, itens I e II, do TST.

Recurso de revista não conhecido.

MULTA PELA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS.

O reclamado, em suas razões de recurso de revista, limita-se a apresentar tese genérica sem demonstrar a real necessidade de interposição dos embargos de declaração perante as instâncias ordinárias. Ademais, indica, de forma imprecisa, sem mencionar o inciso ou o parágrafo pertinente, ofensa apenas aos artigos 535 e 538 do CPC de 1973, cujos respectivos caput não tratam especificamente da multa por interposição de embargos de declaração protelatórios. Ressalta-se que, nos termos da Súmula nº 221 do TST, incumbe ao recorrente a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição Federal tido como violado.

Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1302-64.2010.5.03.0112, em que é Recorrente HSBC BANK BRASIL S.A. - BANCO MÚLTIPLO e Recorrido OTÁVIO LUIZ RIBEIRO.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, por intermédio do acórdão de págs. 820-835, complementado pelo de págs. 846 e 847, proferido em embargos de declaração, deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para determinar que a remuneração conquistada em processo judicial pelo paradigma Graziele Fonseca fosse utilizada como base de cálculo das diferenças devidas pela equiparação salarial.

Além disso, o Regional também deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado para determinar que as mesmas diferenças salariais devidas ao reclamante em razão de equiparação com o paradigma Mirian Ferreira fossem apuradas com base no salário básico pago ao modelo, sem o acréscimo de horas extras e repousos semanais remunerados.

O reclamado interpõe recurso de revista, às págs. 850-885, com fundamento nas alíneas a e c do artigo 896 da CLT, em que pretende a reforma da decisão.

O recurso foi admitido às págs. 888-891.

Contrarrazões pelo reclamante às págs. 892-895.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, em razão do disposto no art. 83, § 2º, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, quanto aos temas "Horas Extras" e "Equiparação Salarial", assim se pronunciou:

"3.1.2 - HORAS EXTRAS - PRÉ-CONTRATAÇÃO - CARTÕES DE PONTO.

A MM. Juíza de primeiro grau condenou o reclamado ao pagamento de horas excedentes da sexta hora diária, fixando a jornada de trabalho como sendo de 08h00min às 19h00min, com trinta minutos de intervalo, tendo entendido ter ocorrido a configuração de pré-contratação de horas extras.

O reclamado se insurge contra a decisão argumentando que não houve pré-contratação de horas extras, no sentido do termo, eis que as duas horas diárias foram contratadas após a admissão do autor (15/07/2004), visando apenas a efetuar o pagamento do sobrelabor. Diz que a Súmula 199/TST não se aplica à hipótese dos autos; as horas extras laboradas são aquelas constantes do ponto eletrônico, que detém credibilidade, pois não permite fraude, sendo que o depoimento da testemunha ouvida a seu rogo confirma a sua validade; a desconsideração da jornada de trabalho registrada em cartões de ponto deve ser robusta, o que não ocorreu no presente caso; a jornada declinada na peça de ingresso não condiz com a realidade; quando houve extrapolação da jornada ocorreu o devido pagamento, como revela a prova documental.

No Direito Processual do Trabalho a prova oral possui grande destaque, não havendo falar em prevalência da prova documental sobre ela, podendo o Juízo, dentro do seu livre convencimento motivado, conferir maior credibilidade a essa em detrimento daquela, se os elementos dos autos convergem nesse sentido, mesmo porque o Direito do Trabalho é orientado pelo princípio da primazia da realidade.

Na presente hipótese, o reclamante produziu prova testemunhal apta a comprovar as suas alegações, de que houve pré-contratação de duas horas extras e que os cartões de ponto eletrônicos trazidos aos autos não retratam a sua verdadeira jornada de trabalho.

A testemunha Daisy Fátima de Miranda, inquirida em juízo mediante compromisso com a verdade, informou que "(...) trabalhou junto com o reclamante na agência Planalto, por 4 anos, tendo o reclamante sido transferido, quando o reclamante passou a trabalhar na agência Palácio das Artes; que a depoente trabalhava das 8h às 19h30, com 30 min de intervalo; que o reclamante trabalhava das 8h às 19h, com 30 min de intervalo; (...) que o reclamante foi contratado para cumprir jornada de 6h e 2 horas extras; que os registros de ponto estão incorretos; que os cartões de ponto tinham que ser registrados de acordo com a jornada contratada, sem marcação de sobrejornada; (...)"(grifos acrescidos - f. 554).

Como se pode ver, o depoimento evidencia a pré-contratação de duas horas extras, não tendo havido contraprova em sentido contrário, mesmo porque o reclamado nem sequer colacionou para o processo as fichas financeiras relativas ao período de admissão do reclamante.

Dessarte, não há dúvidas de que versam os autos sobre típica hipótese de pré-contratação de horas extras, vedada em nosso ordenamento jurídico, conforme Súmula 199 do TST, in verbis:

"BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199, Res. 41/1995, DJ 17.02.1995 e ex-OJ 48 - Inserida em 25.11.1996)

II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. (ex-OJ nº 63 - Inserida em 14.03.1994)".

Assim, nos estritos termos da referida Súmula, tal contratação é nula, sendo certo que os valores pactuados remuneram apenas a jornada normal do bancário, no caso, seis horas, sendo devida como extraordinárias as horas restantes, como decidido na origem.

No tocante à jornada de trabalho, conforme ficou claro através do depoimento transcrito, os cartões de ponto do reclamante não refletiam a verdadeira jornada de trabalho cumprida por ele.

Acrescente-se que o depoimento da única testemunha indicada pelo reclamado não foi capaz de desconstituir as informações prestadas pela primeira testemunha apresentada pelo autor, mostrando-se, inclusive, frágil no particular, uma vez que o depoente não se encontrava em condições de prestar informações no sentido de que os cartões de ponto retratavam a realidade, pois não estava obrigado a registrá-los (f. 555/556).

Considerando, portanto, o teor do depoimento prestado pela primeira testemunha indicada pelo reclamante, bem como o fato de que a valoração da prova oral pelo Juízo de 1º grau, pelo menos a princípio, deve ser prestigiada por esta Instância Revisora, com fundamento no princípio processual da imediação pessoal da prova, em que o Juiz, tendo um contato pessoal com as testemunhas por ele inquiridas, pode melhor estabelecer, a partir de uma série de circunstâncias que os autos não registram, qual ou quais os depoimentos merecem maior credibilidade, a condenação ao pagamento das horas excedentes da sexta hora diária, com base na jornada de trabalho fixada das 8h00min às 19h00min, com trinta minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira, deve ser mantida.

Provimento que se nega.

(...)

3.2.1 - EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O reclamado não se resigna com a equiparação salarial reconhecida entre o autor e os paradigmas Mirian Fontinelli, Graziele de Carvalho Fonseca e Camila Loureiro Dutra. Alega que as funções desempenhadas não eram idênticas, não tendo sido comprovados os requisitos exigidos pelo artigo 461 da CLT; o reclamante não arcou com o seu encargo probatório, não tendo a prova testemunhal produzida o condão de comprovar as suas alegações; a testemunha Mirian de Lourdes não trabalhou com os paradigmas, baseando o seu conhecimento apenas no posicionamento deles em ranking divulgados; o depoimento da testemunha demonstra a diferença dos segmentos atendidos pelos gerentes, sendo os clientes do segmento" Premier "de maior renda e, portanto, de maior risco, o que envolve uma maior experiência e perfeição técnica do empregado classificado como tal, como ocorrido com os modelos Camila Loureiro e Mirian Fontenelle; os documentos juntados à defesa comprovam que recorrido e paradigmas não exerciam as mesmas funções e, muito menos, com mesma produtividade, volume de trabalho e perfeição técnica; o modelo Graziele de Carvalho tem maior experiência, ocupou o cargo de Gerente Adj. De Rel Pers. Bank em março de 2002, ou seja, mais de dois anos antes da contratação do autor (ocorrida em julho/04), e atende apenas pessoas jurídicas, o que não aconteceu com o autor, que atendeu pessoas físicas; inexistindo diferenças salariais, não há que se falar em reflexos. Caso mantida a condenação, são indevidos os reflexos sobre PLR, eis que este tem base de cálculo própria, segundo instrumentos coletivos, e sobre RSR, por ser mensalista o autor. Por fim, não pode prosperar a base de cálculo determinada na sentença, eis que incabível a integração das horas extras e RSR's ao salário básico.

O reclamante, por sua vez, questiona em sua peça recursal a possibilidade de aplicação à hipótese vertente do que prevê o item VI da Súmula 06 do TST, tendo em vista que o desnível salarial do paradigma Grazielle também se deu por meio de decisão judicial que a beneficiou.

Ao exame.

Faz jus à equiparação salarial aquele empregado que tenha exercido, simultaneamente, a mesma função, na mesma localidade e para o mesmo empregador que seu paradigma. Assim, de acordo com o artigo 461 da CLT, são quatro os requisitos da isonomia salarial: identidade funcional; identidade de empregador; identidade de localidade de exercício das funções e simultaneidade nesse exercício, competindo à autora a prova da igualdade da função (fato constitutivo do seu direito), e ao réu, dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do pleito de equiparação, quais sejam, diferença de produtividade e perfeição técnica, diferença de tempo no exercício da função superior a dois anos, labor em localidades diferentes e existência de quadro de carreira.

A identidade funcional entre o reclamante e o paradigma Mirian Ferreira Fontenelle, bem como o trabalho executado com a mesma produtividade e perfeição técnica, foi devidamente comprovada nos autos, como se infere do depoimento da testemunha Daisy Fátima de Miranda, primeira indicada pelo autor (f. 554):

" que conhece a paradigma Miriam, que trabalhou junto com o reclamante e depoente, na agência Planalto, exercendo a mesma função do reclamante, com mesma produtividade e perfeição técnica; (...) que Miriam era gerente de relacionamento, tal como o reclamante. "

Como demonstrado, desincumbiu-se o reclamante do seu ônus probatório, não tendo logrado fazê-lo a reclamada quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado, nos termos estabelecidos pelo inciso VIII da Súmula 06 do colendo TST.

O depoimento da testemunha indicada pela reclamada não foi capaz de desconstituir de validade o depoimento transcrito, até porque ela sequer conhecia os paradigmas indicados.

A prova documental pré-constituída pela reclamada às f. 155/424, mormente relatórios funcionais, também não a socorre, pois não demonstra a existência de diferenças de produtividade, perfeição técnica e tempo de serviço entre o reclamante e o paradigma Mirian Ferreira Fontenelle.

Acrescente-se que o fato de um gerente de relacionamento está classificado por" Premier ", por trabalhar com clientes pessoas físicas com renda maior, não conduz, por si só, na ilação de que tenha desempenhado as suas funções com maior experiência e perfeição técnica do que outro que atenda clientes pessoas físicas ou jurídicas com rendas menores.

Assim, do conjunto probatório dos autos constata-se, portanto, o preenchimento dos requisitos exigidos pelo art. 461 da CLT, razão pela qual deve ser mantida a r. sentença quanto ao reconhecimento da equiparação salarial e, consequentemente, deferimento das diferenças salariais pleiteadas.

Quanto ao recurso do reclamante, a r. sentença recorrida vem fundada em que não houve prova dos requisitos do artigo 461 da CLT em relação aos demais paradigmas da cadeia equiparatória, e que não se pode admitir a isonomia pela remuneração reconhecida judicialmente, considerando a ausência de prova dos requisitos do aludido artigo consolidado em relação a esses modelos, aplicando à espécie a nova versão da Súmula 06 do TST.

De início, pondero que reconhecer que determinado empregado, que registra contemporaneidade, identidade funcional, mesma qualidade, perfeição e produtividade que outro seu colega de trabalho, executando labor em uma mesma localidade geo-econômica, inexistindo, entre eles, diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos, e não possuindo o empregador quadro de carreira, devidamente homologado por autoridade competente, e através do qual sejam asseguradas promoções alternadas, por merecimento e antiguidade, é tudo o que se necessita para reconhecer o direito ao tratamento isonômico.

E, diga-se, para fins desse tratamento isonômico, independe qual a origem da diferença salarial (quando muito a sua natureza, se a remuneração é de caráter geral ou personalíssimo, este entendido como verba paga em razão das qualidades pessoais e intrínsecas do paradigma, e não quanto ao trabalho em si mesmo), se proveniente ou não de processo isonômico a que foi contemplado esse modelo.

Num dado momento, equiparo dois trabalhadores.

Estes dois trabalhadores, no diaadia, executam a mesma atividade (mesmo labor), e, no entanto, para um mesmo tipo de trabalho, num mesmo momento, admito que um deles receba um determinado valor e outro não.

Qual a lógica para isso? A do"capital", que promovendo o desmonte da cadeia remuneratória, traz a lume uma distinção, um requisito que não consta da lei (a origem da diferença assentada em processo equiparatório anterior).

E nada mais vazio é o argumento de que, ao se conceder a denominada" equiparação em cascata "(denominação esta equivocada quanto aos seus próprios termos), se está equiparando o empregado a um suposto outro empregado de vínculo bem mais anterior.

A análise é atual: paradigma e paragonado. Ambos, contemporaneamente, estão executando um tipo de trabalho (valor) que deve ser pago igualmente. Por exemplo, se recebo papéis, autentico-os e processo, quem faz a mesma coisa, deve receber o mesmo valor de salário. Agora, se o empregador, quando começou a fazer o desmonte do salário, persistiu nessa prática, logicamente que, no futuro, ele insistirá em remunerar menos os que exercem a mesma função, só que, para o anterior ter direito a manter o mesmo valor do salário, ele teve que se servir da lei para alcançar a isonomia, e um outro, que também está passando pelo mesmo processo de desmonte, só porque não foi contemporâneo do mais antigo, não terá direito ao valor do salário daquele que, como ele, executa a mesma função, com as mesmas atribuições ...

Criou-se um requisito não previsto em lei! E aqui não é caso do artigo 472 do CPC, com redobrada vênia.

Não se pretende isonomia com o empregado que deu azo a equiparação ao paradigma (ou a seqüência que desencadeou no paradigma). Quer-se isonomia do empregado que trabalha simultaneamente com o paragonado, e nada mais que isto. Toda a construção da tal equiparação em cascata não se sustenta diante dos mais comezinhos estudos de direito, renovo as vênias.

Quando a lei quis excepcionar alguma outra condição excludente da isonomia (que não os requisitos acima mencionados), fez isso explicitamente, como é caso do artigo 461, § 4º, da CLT (empregado readaptado em nova função).

Aqui, todos os elementos necessários podem estar presentes para o reconhecimento da equiparação salarial, mas, por determinação legal, não incide porque, por critério lógico e teleologicamente válido, entendeu-se por bem reconhecer uma condição especialíssima do paradigma, que desaconselhava a equiparação.

Com efeito, a equiparação salarial visa a remunerar com igual salário os empregados que executam um conjunto de tarefas e misteres inerentes a uma mesma função, desempenhada em benefício do mesmo empregador, na mesma localidade.

Logo, considero que o reclamante demonstrou a presença dos requisitos da identidade funcional, não se prestando como óbice para a equiparação, com relação à modelo Graziele Fonseca, a aplicação da Súmula 6 do TST.

Quanto aos reflexos, sendo mantida a condenação quanto ao principal, constituído pelas diferenças salariais por equiparação, devidos são esses reflexos, por serem meros consectários lógicos.

Em relação à participação nos lucros e resultados, são devidos os reflexos deferidos na origem, uma vez que tal parcela, conforme instrumentos coletivos juntados aos autos (vide, por exemplo, o de 2006 - f. 68/71), é calculada sobre salário base do empregado e, havendo majoração deste, claro que haverá daquela.

No tocante aos repousos, nada foi deferido a título de reflexos das diferenças deferidas, tornando-se, assim, inócuo o inconformismo do recorrente no particular.

Por fim, em relação à base de cálculo das diferenças salariais deferidas, deverá ser observado o salário básico dos empregados, sem o acréscimo das horas extras e RSR.

Considerando-se o princípio da irredutibilidade salarial, reconhecido o direito à equiparação, não há que se falar em limitação da condenação somente ao período em que houve simultaneidade no exercício da função, ou mesmo à data da dispensa dos paradigmas.

Dá-se provimento parcial aos recursos, nos termos dos fundamentos esposados." (págs. 823-825 e 830-834)

O reclamado interpôs embargos de declaração às págs. 838-840, em que alegou que "o acordão regional manteve a condenação do embargante em horas-extras e equiparação salarial, desconstituindo as prova documental e testernunhal1 produzida pelo reclamado e valorando exclusivamente as provas orais produzida (sic) pela obreira" (pág. 838).

Afirmou que "não se pode concordar com uma decisão que, maxima venia, levou em consideração apenas os depoimentos testemunhais favoráveis ao Autor" (pág. 838).

Aduziu ser necessário o exame "(...) da seguinte questão de direito: a valoração que foi dada a uma prova em detrimento de outra, em violação ao princípio constitucional da ampla defesa, inciso LV do art. 5º" (pág. 839) e que "resta claro que o reclamante não se desincumbiu do ônus probatório" (pág. 839).

O Tribunal Regional negou provimento aos embargos de declaração do reclamado e o condenou ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa pela interposição de embargos de declaração protelatórios, com base nos seguintes fundamentos:

"O reclamado apresenta embargos de declaração às f. 725/729, contra o v. acórdão de f. 716/723, alegando a necessidade de prequestionamento de matéria e sustentando que a d. Turma não se pronunciou acerca da sua alegação de que o MM. Juízo valorou a prova testemunhal produzida pelo reclamante em detrimento de outras produzidas no processo, inclusive a documental, em violação ao princípio constitucional da ampla defesa assegurado no inciso LV do art. 5º da CR/88.

Ao exame dos embargos de declaração opostos verifica-se que o embargante manifesta o seu natural inconformismo com o resultado do julgamento que lhe foi desfavorável, olvidando-se de que os embargos de declaração não consistem meio de reforma da decisão e que os artigos 463, caput, primeira parte e 471, caput, do CPC e 836 da CLT vedam que o julgador conheça e decida novamente as questões já decididas de forma clara, coerente e completa, como ocorreu na hipótese.

Com efeito, a d. Turma analisou suficientemente a matéria suscitada no recurso da ré, pontuando inclusive que a prova oral possui destaque no Direito Processual do Trabalho, podendo o Juízo, dentro do seu livre convencimento motivado, conferir maior credibilidade a essa em detrimento daquela,"se os elementos dos autos convergem nesse sentido, mesmo porque o Direito do Trabalho é orientado pelo princípio da primazia da realidade (...)"(fundamentos de f. 717).

Certo é que o aresto deu interpretação razoável de lei para o caso concreto (matéria de direito), sem violar direta e literalmente quaisquer normas do ordenamento jurídico (Súmula 221/TST c/c o art. 131/CPC e a Súmula 400/STF), muito menos o princípio constitucional da ampla defesa.

Se a parte não aceita o conteúdo normativo da decisão, deve aviar o recurso próprio, pois é defeso ao juiz reexaminar fatos e provas (Súmulas 126 e 410/TST c/c as Súmulas 07 do STJ e 279 do STF).

O juiz não está obrigado a rebater especificamente as alegações da parte e afastar todos, um a um, os argumentos ou elementos trazidos aos autos pelas partes, devendo apenas declarar as razões que lhe formaram a convicção (artigo 93, IX, da CR/88). E isso se cumpriu fielmente, de modo que, tendo sido adotada tese explícita sobre a controvérsia, não pode a parte provocar a sua rediscussão.

Desse modo, nega-se provimento aos embargos de declaração do reclamado.

E, considerando o seu caráter manifestamente protelatório, aplica-se ao embargante a penalidade prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, impondo-se-lhe o pagamento de multa, no valor correspondente a 1% sobre o valor da causa, a ser revertida oportunamente em favor do reclamante."(págs. 553-556)

Nas razões do recurso de revista, o reclamado suscita a nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, sob o argumento de que "a prestação jurisdicional do TRT da 3ª Região, no caso em tela, data venia, apesar da interposição de Embargos de Declaração pelo recorrente, quanto à valoração da prova testemunhal em detrimento da robusta prova documental juntada pelo recorrente, não se deu de forma completa" (págs. 854 e 855).

Indica violação dos artigos , incisos XXXV e LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458 e 535 do CPC de 1973, além de divergência jurisprudencial.

Sem razão.

Quanto às horas extras, o Regional consignou, expressamente, que o reclamante produziu prova testemunhal apta a comprovar as suas alegações, de que houve pré-contratação de duas horas extras e que os cartões de ponto eletrônicos trazidos aos autos não retratavam a sua verdadeira jornada de trabalho.

O Regional salientou que o depoimento da testemunha apresentada pelo reclamante evidenciou a pré-contratação de duas horas extras, não tendo havido contraprova em sentido contrário, visto que o reclamado nem sequer colacionou ao processo as fichas financeiras relativas ao período de admissão do autor.

No tocante à jornada de trabalho, a Corte de origem consignou também que ficou claro, pelo mencionado depoimento, que os cartões de ponto do reclamante não refletiam a verdadeira jornada de trabalho cumprida por ele e destacou que o depoimento da única testemunha indicada pelo reclamado não foi capaz de desconstituir as informações prestadas pela primeira testemunha apresentada pelo autor, mostrando-se frágil, no particular, pois o depoente não se encontrava em condições de prestar informações de que os cartões de ponto retratavam a realidade, pois não estava obrigado a registrá-los.

Sobre a equiparação salarial, o Tribunal Regional, com base no depoimento da primeira testemunha indicada pelo autor, concluiu que ficou devidamente comprovada a identidade funcional entre o reclamante e o paradigma Mirian Ferreira Fontenelle, bem como o trabalho executado com a mesma produtividade e perfeição técnica.

O Regional consignou que o reclamante se desincumbiu do seu ônus probatório, não tendo logrado fazê-lo o reclamado quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado, nos termos estabelecidos pelo item VIII da Súmula nº 6 do TST.

A Corte a quo salientou que o depoimento da testemunha indicada pela reclamada, no particular, não foi capaz de desconstituir a validade do depoimento da testemunha do autor, pois ela nem sequer conhecia os paradigmas indicados.

O Tribunal de origem destacou, ainda, que a prova documental pré-constituída pela reclamada não demonstrou a existência de diferenças de produtividade, perfeição técnica e tempo de serviço entre o reclamante e o paradigma Mirian Ferreira Fontenelle.

Do exposto, verifica-se que, além de o reclamado não ter apontado omissão, obscuridade ou contradição nas razões dos embargos de declaração, a Corte regional, ao se pronunciar sobre as horas extras e a equiparação salarial, nada mais fez ao valorar o conjunto fático-probatório, tendo deixado suficientemente claro as razões pelas quais as provas produzidas pelo reclamado não foram capazes de demonstrar a existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, nem de desconstituir as provas por este produzidas, especialmente a prova testemunhal.

Portanto, havendo, no acórdão, a descrição das razões de decidir do órgão julgador, tem-se por atendida a exigência de fundamentação inserta nos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 458, inciso II, do CPC e 832 da CLT, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte, não havendo falar em nulidade da decisão por negativa de prestação jurisdicional, estando intactos os citados dispositivos.

Por outro lado, não há falar em nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional quando o Regional aprecia devidamente as questões jurídicas em discussão nos autos, indicando, de forma fundamentada, as razões do seu convencimento, a despeito de não enfrentar alguns argumentos apresentados pela parte em embargos de declaração, porque irrelevantes para o deslinde da controvérsia, em face da tese adotada.

Impertinente, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 115 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, a invocação dos artigos , incisos XXXV e LV, da Constituição Federal e e 535 do CPC/73, bem como da divergência jurisprudencial.

Não conheço.

2. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região analisou o tema com a seguinte fundamentação:

"3.1.1 - INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Renova o banco reclamado a argüição de inépcia da inicial quanto ao pedido de diferenças salariais por equiparação salarial, por entender que falta causa de pedir à pretensão, de modo a demonstrar o preenchimento dos requisitos do artigo 461 da CLT.

O processo do trabalho é orientado pelos princípios da oralidade e informalidade, sendo desapegado dos rigores formais exigidos no Processo Comum.

Assim, a inépcia consiste em defeitos no pedido ou na causa de pedir que impeçam a parte contrária de contestar e o Juízo de apreender o efeito jurídico pretendido, evidenciando-se quando as pretensões são aduzidas sem fundamentação ou mesmo de forma ambígua ou obscura, de tal sorte que não se possa apreender com clareza o efeito jurídico desejado, o que não se observa no caso em tela.

Corretamente delimitados o pedido e a causa de pedir e satisfatoriamente expostos os fatos e a tese jurídica que dão suporte aos pedidos formulados (art. 840, § 1º, da CLT), não se verificam quaisquer das hipóteses arroladas no parágrafo único do artigo 295 do CPC.

Ao contrário do que se aduz, da leitura da exordial se constata todos os dados necessários ao exame de mérito e à ampla defesa do réu, atendendo as prerrogativas do artigo 840, § 1º, da CLT, que é a materialização do princípio da informalidade, norteador do Processo do Trabalho.

A petição inicial, segundo o comando do artigo 840 da CLT, deve conter"a designação do juiz do Trabalho a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante".

Preenchidos os singelos requisitos exigidos na CLT, de modo a proporcionar à parte contrária oferecimento de ampla de defesa, não se pode cogitar de inépcia da petição inicial.

Ao contrário do alegado, a matéria ventilada nos autos possui intensa pertinência com o mérito da causa, tendo sido delimitados, a contento, o pedido e a causa de pedir, a fim de possibilitar o amplo exercício do contraditório e da ampla defesa, no caso, livremente exercido pelo réu.

Rejeita-se." (págs. 822 e 823)

Nas razões do recurso de revista, o reclamado alega que o pedido de equiparação salarial é inepto, pois "não há, na peça de ingresso, qualquer indicação de quais seriam as funções e atribuições exercidas pelos paradigmas, muito menos os salários percebidos por eles, bem como a localidade ou o setor da prestação de serviços" (pág. 857).

Aponta violação dos artigos , inciso LV, da Constituição Federal, 461 e 840, § 1º, da CLT e 282, inciso IV, 286 e 295, parágrafo único, do CPC/73, além de divergência jurisprudencial.

Sem razão.

A inépcia da inicial é defeito que enseja seu indeferimento, pois impede o julgamento do mérito da lide. Está relacionada com a causa de pedir e com o pedido, seja pela ausência deles, seja, na narração dos fatos, não decorrer logicamente o pedido, seja quando este for juridicamente impossível ou quando os pedidos forem incompatíveis entre si.

Na Justiça do Trabalho, em virtude do princípio da simplicidade que norteia o processo trabalhista, bem como da adoção do jus postulandi, não se exige grande rigor técnico no que tange ao pedido e à causa de pedir.

Basta que a parte faça uma breve exposição dos fatos e o pedido, nos termos do artigo 840, § 1º, da CLT, até porque o juiz conhece o Direito (iura novit curia).

No caso dos autos, o Tribunal Regional destacou que, "corretamente delimitados o pedido e a causa de pedir e satisfatoriamente expostos os fatos e a tese jurídica que dão suporte aos pedidos formulados (art. 840, § 1º, da CLT), não se verificam quaisquer das hipóteses arroladas no parágrafo único do artigo 295 do CPC" (pág. 822).

Além disso, a Corte de origem deixou consignado que "da leitura da exordial se constata todos os dados necessários ao exame de mérito e à ampla defesa do réu, atendendo as prerrogativas do artigo 840, § 1º, da CLT, que é a materialização do princípio da informalidade, norteador do Processo do Trabalho" (pág. 822).

E concluiu que, preenchidos os singelos requisitos exigidos na CLT, de modo a proporcionar ao banco reclamado o pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, não se pode cogitar de inépcia da petição inicial.

Assim, é forçoso reconhecer que o reclamante expôs os fatos que ensejaram sua reclamação (causa de pedir), o que é suficiente para a parte adversa elaborar sua defesa, razão pela qual não há falar em inépcia da inicial.

Incólumes, pois, os artigos , inciso LV, da Constituição Federal, 461 e 840, § 1º, da CLT e 282, inciso IV, e 295, parágrafo único, do CPC/73.

Os arestos colacionados às págs. 858 e 859 não se prestam à demonstração de divergência jurisprudencial, visto que o primeiro, oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, é inespecífico, nos termos da Súmula nº 296 do TST, pois trata de tese genérica sobre a inépcia da petição inicial; enquanto o segundo aresto é oriundo de Turma desta Corte, órgão não elencado na alínea a do artigo 896 da CLT.

Não conheço.

3. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional, no particular, negou provimento ao recurso ordinário do reclamado e manteve a sentença em que foi condenado ao pagamento de horas extras, com base nos seguintes fundamentos:

"3.1.2 - HORAS EXTRAS - PRÉ-CONTRATAÇÃO - CARTÕES DE PONTO.

A MM. Juíza de primeiro grau condenou o reclamado ao pagamento de horas excedentes da sexta hora diária, fixando a jornada de trabalho como sendo de 08h00min às 19h00min, com trinta minutos de intervalo, tendo entendido ter ocorrido a configuração de pré-contratação de horas extras.

O reclamado se insurge contra a decisão argumentando que não houve pré-contratação de horas extras, no sentido do termo, eis que as duas horas diárias foram contratadas após a admissão do autor (15/07/2004), visando apenas a efetuar o pagamento do sobrelabor. Diz que a Súmula 199/TST não se aplica à hipótese dos autos; as horas extras laboradas são aquelas constantes do ponto eletrônico, que detém credibilidade, pois não permite fraude, sendo que o depoimento da testemunha ouvida a seu rogo confirma a sua validade; a desconsideração da jornada de trabalho registrada em cartões de ponto deve ser robusta, o que não ocorreu no presente caso; a jornada declinada na peça de ingresso não condiz com a realidade; quando houve extrapolação da jornada ocorreu o devido pagamento, como revela a prova documental.

No Direito Processual do Trabalho a prova oral possui grande destaque, não havendo falar em prevalência da prova documental sobre ela, podendo o Juízo, dentro do seu livre convencimento motivado, conferir maior credibilidade a essa em detrimento daquela, se os elementos dos autos convergem nesse sentido, mesmo porque o Direito do Trabalho é orientado pelo princípio da primazia da realidade.

Na presente hipótese, o reclamante produziu prova testemunhal apta a comprovar as suas alegações, de que houve pré-contratação de duas horas extras e que os cartões de ponto eletrônicos trazidos aos autos não retratam a sua verdadeira jornada de trabalho.

A testemunha Daisy Fátima de Miranda, inquirida em juízo mediante compromisso com a verdade, informou que "(...) trabalhou junto com o reclamante na agência Planalto, por 4 anos, tendo o reclamante sido transferido, quando o reclamante passou a trabalhar na agência Palácio das Artes; que a depoente trabalhava das 8h às 19h30, com 30 min de intervalo; que o reclamante trabalhava das 8h às 19h, com 30 min de intervalo; (...) que o reclamante foi contratado para cumprir jornada de 6h e 2 horas extras; que os registros de ponto estão incorretos; que os cartões de ponto tinham que ser registrados de acordo com a jornada contratada, sem marcação de sobrejornada; (...)"(grifos acrescidos - f. 554).

Como se pode ver, o depoimento evidencia a pré-contratação de duas horas extras, não tendo havido contraprova em sentido contrário, mesmo porque o reclamado nem sequer colacionou para o processo as fichas financeiras relativas ao período de admissão do reclamante.

Dessarte, não há dúvidas de que versam os autos sobre típica hipótese de pré-contratação de horas extras, vedada em nosso ordenamento jurídico, conforme Súmula 199 do TST, in verbis:

"BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199, Res. 41/1995, DJ 17.02.1995 e ex-OJ 48 - Inserida em 25.11.1996)

II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. (ex-OJ nº 63 - Inserida em 14.03.1994)".

Assim, nos estritos termos da referida Súmula, tal contratação é nula, sendo certo que os valores pactuados remuneram apenas a jornada normal do bancário, no caso, seis horas, sendo devida como extraordinárias as horas restantes, como decidido na origem.

No tocante à jornada de trabalho, conforme ficou claro através do depoimento transcrito, os cartões de ponto do reclamante não refletiam a verdadeira jornada de trabalho cumprida por ele.

Acrescente-se que o depoimento da única testemunha indicada pelo reclamado não foi capaz de desconstituir as informações prestadas pela primeira testemunha apresentada pelo autor, mostrando-se, inclusive, frágil no particular, uma vez que o depoente não se encontrava em condições de prestar informações no sentido de que os cartões de ponto retratavam a realidade, pois não estava obrigado a registrá-los (f. 555/556).

Considerando, portanto, o teor do depoimento prestado pela primeira testemunha indicada pelo reclamante, bem como o fato de que a valoração da prova oral pelo Juízo de 1º grau, pelo menos a princípio, deve ser prestigiada por esta Instância Revisora, com fundamento no princípio processual da imediação pessoal da prova, em que o Juiz, tendo um contato pessoal com as testemunhas por ele inquiridas, pode melhor estabelecer, a partir de uma série de circunstâncias que os autos não registram, qual ou quais os depoimentos merecem maior credibilidade, a condenação ao pagamento das horas excedentes da sexta hora diária, com base na jornada de trabalho fixada das 8h00min às 19h00min, com trinta minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira, deve ser mantida.

Provimento que se nega." (págs. 823-825)

Nas razões de recurso de revista, o reclamado sustenta que o ônus de demonstrar os fatos constitutivos do direito obreiro compete ao reclamante e que este não se desincumbiu do ônus de comprovar que a contratação das horas extras ocorreu em caráter fraudulento.

Alega que as horas extras foram contratadas muito após a admissão do autor, não sendo aplicável ao caso o item I da Súmula nº 199 desta Corte.

Aponta violação dos artigos 224, caput, e 818, ambos da CLT e 333, inciso I, do CPC/73 e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 48 da SbDI-1 do TST e ao item I da Súmula nº 199 do TST, por má aplicação, além de colacionar arestos para o confronto de teses.

Razão não lhe assiste.

Preliminarmente, inviável a análise de contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 48 da SbDI-1 do TST, visto que a aludida orientação jurisprudencial se encontra cancelada desde 2005, em decorrência da nova redação conferida à Súmula nº 199 do TST.

Por outro lado, o Tribunal Regional consignou que o depoimento da testemunha apresentada pelo reclamante evidenciou a pré-contratação de duas horas extras, não tendo havido contraprova em sentido contrário, visto que o reclamado nem sequer colacionou ao processo as fichas financeiras relativas ao período de admissão do autor.

No tocante à jornada de trabalho, a Corte de origem destacou também que ficou claro, pelo depoimento da primeira testemunha do autor, que os cartões de ponto do reclamante não refletiam a verdadeira jornada de trabalho cumprida por ele e destacou que o depoimento da única testemunha indicada pelo reclamado não foi capaz de desconstituir as informações prestadas pela primeira testemunha apresentada pelo autor, mostrando-se frágil no particular, pois o depoente não se encontrava em condições de prestar informações de que os cartões de ponto retratavam a realidade, pois não estava obrigado a registrá-los.

Do exposto, depreende-se do acórdão recorrido que o Regional, após a devida valoração do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que o reclamante produziu prova testemunhal apta a comprovar as suas alegações, de que houve pré-contratação de duas horas extras e que os cartões de ponto eletrônicos trazidos aos autos não retratavam a sua verdadeira jornada de trabalho, premissa fática insuscetível de reexame nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Assim, tendo o Regional constatado, com base nas provas produzidas nos autos, que houve a pré-contratação de horas extras, não há falar em ofensa ao artigo 224, caput, da CLT nem em contrariedade à Súmula nº 199, item I, do TST.

Ademais, é impertinente a indicação de ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC de 1973 e de divergência jurisprudencial com os arestos colacionados à pág. 863, pois o Tribunal Regional de origem pautou sua decisão nas provas efetivamente produzidas, notadamente a prova testemunhal, o que denota que o julgado se deu em estrita observância ao conjunto probatório dos autos e em conformidade com o princípio da persuasão racional, não tendo a controvérsia sido dirimida sob o enfoque das regras de julgamento e distribuição do ônus probatório, como pretende fazer crer o reclamado.

Cumpre salientar que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova de fato arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que este ficou provado, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há reconhecer ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/73 e muito menos a demonstração de divergência jurisprudencial a respeito.

Não conheço.

4. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA SUPERIOR A SEIS HORAS. DIREITO AO INTERVALO DE UMA HORA

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região negou provimento ao recurso ordinário do banco reclamado e manteve a sua condenação ao pagamento de uma hora, com adicional de 50%, pelo intervalo intrajornada não concedido integralmente.

Eis os fundamentos adotados pelo Tribunal de origem:

"3.1.3 - INTERVALO INTRAJORNADA

Pugna o reclamado pela reforma da sentença que o condenou ao pagamento de uma hora extra pela inobservância do intervalo intrajornada, sustentando que, conforme entendimento jurisprudencial, o intervalo intrajornada define-se pela jornada contratual, razão pela qual deve ser considerado o tempo de quinze minutos, o qual sempre foi gozado pelo autor. Pretende ainda a limitação da condenação ao adicional de horas extras e ao tempo remanescente do intervalo.

Ficou demonstrado no processo que o reclamante, habitualmente, cumpria horas excedentes da sexta diária, o que autoriza a aplicação da Orientação Jurisprudencial n. 380 da SDI-I do C. TST, que dispõe, verbis:

"INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIÁRIAS. PRORROGAÇÃO HABITUAL. APLICAÇÃO DO ART. 71, CAPUT E § 4º, DA CLT (DJe divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4, da CLT."

Ressalta-se que a Súmula 21 deste Regional foi cancelada pela Resolução Administrativa TRT3/STPOE nº 54/2010.

Diante disso, tem-se que a norma contida no art. 71 da CLT, que dispõe ser obrigatória a concessão de um intervalo mínimo de uma hora em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas, tem por objetivo preservar a saúde e o bem-estar do trabalhador, destinando-se a pausa prevista a amenizar o desgaste físico e mental resultante do trabalho contínuo, não sendo atingido esse objetivo se o intervalo é concedido em período inferior ao estabelecido no dispositivo legal.

O trabalho prestado nos intervalos intrajornada, por força do que dispõe o § 4º do artigo 71 da CLT, deve ser remunerado em montante equivalente ao labor extraordinário, ou seja, o valor da hora normal acrescido do adicional de horas extras de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), sendo devido, na sua integralidade.

Nesse sentido, o disposto nas Súmulas nº 5 e 27 deste Regional e o entendimento jurisprudencial majoritário, cristalizado na Orientação Jurisprudencial n. 307, da SDI-1, do Colendo TST, in verbis, dispõe que:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO - CONCESSÃO PARCIAL - PAGAMENTO DO PERÍODO INTEGRAL. A concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo gera para o empregado o direito ao pagamento, como extraordinário, da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT e da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-I/TST."

O intervalo para repouso e alimentação recebe o mesmo tratamento dado às horas extras, eis que se trata de hora extra" ficta ", o que faz com que seja remunerado da mesma forma, acrescido do adicional legal ou convencional sobre o valor da hora normal de trabalho, exatamente como deferido.

Dessa forma, não é devido apenas o tempo restante como extra, mas, sim, a totalidade do período, isto é, uma hora, porque este lapso temporal constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71, caput, da CLT e art. , XXII, da CF/88).

Nada a prover" (págs. 825-827)

O reclamado, em suas razões de recurso de revista, alega ser indevida a condenação ao pagamento integral do intervalo intrajornada, pois considera que o intervalo intrajornada se define pela jornada contratual, e não pelas horas extras praticadas. Assim, por ter sido o reclamante admitido para cumprir jornada diária de 6 horas, com direito a 15 minutos de intervalo intrajornada, nos termos do artigo 224 da CLT, sustenta que o autor não faz jus ao recebimento de horas extras, pois a ele teria sido concedido intervalo superior aos 15 minutos previstos na legislação trabalhista.

Aduz que, constatada a concessão parcial do intervalo intrajornada, é devido apenas o tempo não usufruído pelo trabalhador, e não o tempo integral do intervalo.

Afirma, ainda, que a condenação deve ser limitada ao adicional de horas extras.

Indica violação do artigo 71, § 4º, da CLT e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

No caso, conforme concluiu o Tribunal Regional, se a jornada efetivamente cumprida pelo reclamante ultrapassava constantemente as seis horas diárias, ele faz jus ao intervalo de uma hora previsto no artigo 71 da CLT, a ser remunerado na forma do § 4º do citado dispositivo.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte, consoante o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 380 da SbDI-1, convertida na Súmula nº 437, item IV, do TST:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT

(...)

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71," caput "e § 4, da CLT".

Quanto ao período do intervalo a ser pago, o § 4º do artigo 71 da CLT estabelece o pagamento do período total concernente ao intervalo, com o acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do valor da hora normal de trabalho.

Vale salientar que esse dispositivo da CLT constitui regra de caráter imperativo e cogente, cuja observância não pode ser transigida, nem mesmo por intermédio de convenções ou acordos coletivos do trabalho, que são a expressão máxima de autonomia da vontade das partes, constituindo, ainda, fonte formal do Direito do Trabalho.

Desse modo, o intervalo mínimo estabelecido em lei para refeição e descanso é direito indisponível, concernente à saúde física e mental do trabalhador, do qual não podem dispor as partes a nenhum pretexto.

Assim, a não concessão ou concessão parcial de intervalo para repouso e alimentação impõe a obrigação de pagamento do período de uma hora, na sua integralidade, acrescido do adicional de hora extra, não havendo inferir-se que o direito se limitaria apenas ao tempo remanescente para integralizar o mínimo fixado em lei.

Nesse sentido, também já se firmou a jurisprudência desta Corte na Súmula nº 437, item I, do TST, in verbis:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração."

Além disso, não mais se discute acerca da natureza jurídica da verba prevista no artigo 71, § 4º, da CLT e sua repercussão nas demais parcelas de natureza salarial, visto que se encontra pacificado, no âmbito desta Corte, o entendimento de que a referida parcela possui natureza salarial, repercutindo no cálculo das demais verbas salariais.

É o que dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 354 da SbDI-1 do TST, convertida na Súmula nº 437, item III, do TST:

"Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais".

Diante das considerações expostas, fica evidente que o posicionamento adotado pelo Tribunal Regional do Trabalho de origem está em consonância com o entendimento jurisprudencial sedimentado nesta Corte, consubstanciado na Súmula nº 437, itens I e IV, razão pela qual não há falar em afronta ao artigo 71, § 4º, da CLT nem em divergência jurisprudencial, conforme o disposto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

5. REFLEXOS E INTEGRAÇÕES DAS HORAS EXTRAS

I - CONHECIMENTO

O Tribunal Regional, no particular, assim decidiu:

"3.1.4 - REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS

Mantida a condenação ao pagamento das horas extras, os reflexos são mera consequência.

O valor do repouso semanal remunerado deve corresponder ao que o empregado receberia se estivesse trabalhando naquele dia, o que implica dizer que aqueles reflexos de horas extras nos dias de repouso deverão compor a base de cálculo das demais parcelas, já que, se tivessem sido regularmente pagas no curso do contrato, aquela repercussão seria inevitável.

Nessa direção, o art. , a, da Lei nº 605/49, que assim dispõe: "A remuneração do repouso semanal corresponderá: para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês à um dia de serviço; computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas".

Quanto aos sábados, não se verifica que a decisão afronte o disposto na Súmula 113 do colendo TST, que estabelece que o sábado do bancário é dia útil não trabalhado.

Ocorre que as normas coletivas aplicáveis aos autos estabelecem que " quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados " (cláusula oitava, parágrafo primeiro, do instrumento normativo de f. 39-v., a título de exemplo).

Como se constata, as normas coletivas da categoria criaram o direito do bancário a receber reflexos de horas extras nos sábados, sem modificar o entendimento de que se trata de dia útil não trabalhado.

Assim sendo e verificando que no presente caso as horas extras eram prestadas em todos os dias da semana, por aplicação das normas pactuadas pelo empregador, devem elas repercutir sobre os repousos, inclusive sábados e feriados.

Nega-se provimento." (pág. 827)

Nas razões de recurso de revista, o reclamado sustenta que "não havendo verbas principais, não há reflexos, acessórios ou integrações, pois sem causa não há efeitos, como preceitua o art. 92, do CC, aplicável por força do art. , da CLT" (pág. 869).

Aduz que as horas extras efetivamente laboradas foram corretamente registradas, compensadas ou pagas, com seus reflexos e, por isso, considera que não é possível "que as horas extras e seus reflexos sejam computados na base de cálculo da remuneração do recorrido, pois se estaria calculando horas extras e reflexos sobre horas extras, caracterizando 'bis in idem" (pág. 869).

Alega, ainda, que as horas extras não repercutem sobre os sábados, pois, nos termos da Súmula nº 113 do TST, o sábado é dia útil não trabalhado, e não dia de repouso remunerado.

Aponta violação dos artigos 8º da CLT e 92 do Código Civil, além de contrariedade à Súmula nº 113 do TST e divergência jurisprudencial.

No caso, o Tribunal Regional, em relação ao descanso semanal remunerado, deixou consignado que "o valor do repouso semanal remunerado deve corresponder ao que o empregado receberia se estivesse trabalhando naquele dia, o que implica dizer que aqueles reflexos de horas extras nos dias de repouso deverão compor a base de cálculo das demais parcelas, já que, se tivessem sido regularmente pagas no curso do contrato, aquela repercussão seria inevitável" (pág. 827, grifou-se).

O aresto colacionado à pág. 870, oriundo da SbDI-1 desta Corte, apresenta tese oposta à consignada na decisão ora recorrida, no sentido de que, "se o reflexo das horas extras habitualmente prestadas já integram a base de cálculo das verbas salariais e do repouso semanal remunerado, não é admissível, depois, fazer incidir sobre as mesmas verbas salariais já computadas com as horas extras o valor do descanso remunerado com a integração das horas extraordinárias. Esse procedimento, portanto, implicaria um verdadeiro bis in idem".

Assim, conheço do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

II - MÉRITO

No tocante à repercussão das horas extras sobre os sábados, a Corte a quo deixou consignado que "as normas coletivas da categoria criaram o direito do bancário a receber reflexos de horas extras nos sábados, sem modificar o entendimento de que se trata de dia útil não trabalhado" (pág. 827).

Assim, não há falar em contrariedade à Súmula nº 113 do TST, visto que, na hipótese dos autos, conforme registrado no acórdão recorrido, havia previsão expressa em norma coletiva que autorizava a incidência de reflexos de horas extras nos sábados.

Portanto, em relação à repercussão das horas extras sobre os sábados, nego provimento ao recurso de revista do reclamado.

Por outro lado, no tocante aos reflexos de horas extras no repouso semanal remunerado, como já evidenciado, o Tribunal Regional, em relação ao descanso semanal remunerado, deixou consignado que "o valor do repouso semanal remunerado deve corresponder ao que o empregado receberia se estivesse trabalhando naquele dia, o que implica dizer que aqueles reflexos de horas extras nos dias de repouso deverão compor a base de cálculo das demais parcelas, já que, se tivessem sido regularmente pagas no curso do contrato, aquela repercussão seria inevitável" (pág. 827).

Entretanto, de acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST, "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bis in idem".

Assim, de acordo com a jurisprudência desta Corte, não são cabíveis os reflexos do descanso semanal remunerado, majorado pela integração das horas extras, em outras parcelas.

Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso de revista para excluir da condenação a repercussão do repouso semanal remunerado, majorado com a integração das horas extras habituais, em outras verbas.

6. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

CONHECIMENTO

Sobre o tema, o Tribunal Regional assim se pronunciou:

"3.1.5 - REMUNERAÇÃO BASE

As normas coletivas da categoria, nos parágrafos segundos de suas cláusulas oitavas, estabeleceram que "o cálculo do valor das horas extras será feito tomando-se por base o somatório de todas as verbas salariais fixas, entre outras, ordenado, adicional por tempo de serviço, gratificação de caixa e gratificação de compensador"(grifo acrescido - f. 39-v., a título de exemplo).

A previsão contida na norma autônoma não é numerus clausus, mas meramente exemplificativa, pelo que as parcelas habitualmente pagas ao autor integram a base de cálculo das horas extras deferidas, nos termos da Súmula 264 do TST e artigo 457, § 1º, da CLT.

Nega-se provimento" (págs. 827 e 828).

Nas razões de recurso de revista, o reclamado alega que a única verba fixa salarial que deve servir de base para o cálculo das parcelas eventualmente deferidas é o salário-base do reclamante, conforme o disposto no parágrafo segundo da Cláusula 7ª da Convenção Coletiva de Trabalho.

Aponta violação do artigo , inciso XXVI, da Constituição Federal.

Conforme reproduzido na decisão recorrida, as normas coletivas da categoria, nos parágrafos segundos de suas cláusulas oitavas, estabeleceram que "o cálculo do valor das horas extras será feito tomando-se por base o somatório de todas as verbas salariais fixas, entre outras, ordenado, adicional por tempo de serviço, gratificação de caixa e gratificação de compensador" .

Portanto, diferentemente do que aduz o reclamado, as normas coletivas não restringem a base de cálculo das horas extras apenas ao salário-base do empregado, mas ao somatório de todas as verbas salariais fixas, elencando, de forma exemplificativa, as verbas "ordenado", "adicional por tempo de serviço", "gratificação de caixa" e "gratificação de compensador".

Dessarte, não há cogitar de afronta direta e literal do artigo , inciso XXVI, da Constituição Federal, como exige a alínea c do artigo 896 da CLT.

Não conheço.

7. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS

CONHECIMENTO

Sobre o tema, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para determinar que a remuneração conquistada em processo judicial pelo paradigma Graziele Fonseca fosse utilizada como base de cálculo das diferenças devidas pela equiparação salarial.

Além disso, o Regional também deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado para determinar que as mesmas diferenças salariais devidas ao reclamante em razão de equiparação com o paradigma Mirian Ferreira fossem apuradas com base no salário básico pago ao modelo, sem o acréscimo de horas extras e repousos semanais remunerados.

Eis os fundamentos do Tribunal Regional:

"3.2.1 - EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O reclamado não se resigna com a equiparação salarial reconhecida entre o autor e os paradigmas Mirian Fontinelli, Graziele de Carvalho Fonseca e Camila Loureiro Dutra. Alega que as funções desempenhadas não eram idênticas, não tendo sido comprovados os requisitos exigidos pelo artigo 461 da CLT; o reclamante não arcou com o seu encargo probatório, não tendo a prova testemunhal produzida o condão de comprovar as suas alegações; a testemunha Mirian de Lourdes não trabalhou com os paradigmas, baseando o seu conhecimento apenas no posicionamento deles em ranking divulgados; o depoimento da testemunha demonstra a diferença dos segmentos atendidos pelos gerentes, sendo os clientes do segmento" Premier "de maior renda e, portanto, de maior risco, o que envolve uma maior experiência e perfeição técnica do empregado classificado como tal, como ocorrido com os modelos Camila Loureiro e Mirian Fontenelle; os documentos juntados à defesa comprovam que recorrido e paradigmas não exerciam as mesmas funções e, muito menos, com mesma produtividade, volume de trabalho e perfeição técnica; o modelo Graziele de Carvalho tem maior experiência, ocupou o cargo de Gerente Adj. De Rel Pers. Bank em março de 2002, ou seja, mais de dois anos antes da contratação do autor (ocorrida em julho/04), e atende apenas pessoas jurídicas, o que não aconteceu com o autor, que atendeu pessoas físicas; inexistindo diferenças salariais, não há que se falar em reflexos. Caso mantida a condenação, são indevidos os reflexos sobre PLR, eis que este tem base de cálculo própria, segundo instrumentos coletivos, e sobre RSR, por ser mensalista o autor. Por fim, não pode prosperar a base de cálculo determinada na sentença, eis que incabível a integração das horas extras e RSR's ao salário básico.

O reclamante, por sua vez, questiona em sua peça recursal a possibilidade de aplicação à hipótese vertente do que prevê o item VI da Súmula 06 do TST, tendo em vista que o desnível salarial do paradigma Grazielle também se deu por meio de decisão judicial que a beneficiou.

Ao exame.

Faz jus à equiparação salarial aquele empregado que tenha exercido, simultaneamente, a mesma função, na mesma localidade e para o mesmo empregador que seu paradigma. Assim, de acordo com o artigo 461 da CLT, são quatro os requisitos da isonomia salarial: identidade funcional; identidade de empregador; identidade de localidade de exercício das funções e simultaneidade nesse exercício, competindo à autora a prova da igualdade da função (fato constitutivo do seu direito), e ao réu, dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do pleito de equiparação, quais sejam, diferença de produtividade e perfeição técnica, diferença de tempo no exercício da função superior a dois anos, labor em localidades diferentes e existência de quadro de carreira.

A identidade funcional entre o reclamante e o paradigma Mirian Ferreira Fontenelle, bem como o trabalho executado com a mesma produtividade e perfeição técnica, foi devidamente comprovada nos autos, como se infere do depoimento da testemunha Daisy Fátima de Miranda, primeira indicada pelo autor (f. 554):

" que conhece a paradigma Miriam, que trabalhou junto com o reclamante e depoente, na agência Planalto, exercendo a mesma função do reclamante, com mesma produtividade e perfeição técnica; (...) que Miriam era gerente de relacionamento, tal como o reclamante. "

Como demonstrado, desincumbiu-se o reclamante do seu ônus probatório, não tendo logrado fazê-lo a reclamada quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado, nos termos estabelecidos pelo inciso VIII da Súmula 06 do colendo TST.

O depoimento da testemunha indicada pela reclamada não foi capaz de desconstituir de validade o depoimento transcrito, até porque ela sequer conhecia os paradigmas indicados.

A prova documental pré-constituída pela reclamada às f. 155/424, mormente relatórios funcionais, também não a socorre, pois não demonstra a existência de diferenças de produtividade, perfeição técnica e tempo de serviço entre o reclamante e o paradigma Mirian Ferreira Fontenelle.

Acrescente-se que o fato de um gerente de relacionamento está classificado por" Premier ", por trabalhar com clientes pessoas físicas com renda maior, não conduz, por si só, na ilação de que tenha desempenhado as suas funções com maior experiência e perfeição técnica do que outro que atenda clientes pessoas físicas ou jurídicas com rendas menores.

Assim, do conjunto probatório dos autos constata-se, portanto, o preenchimento dos requisitos exigidos pelo art. 461 da CLT, razão pela qual deve ser mantida a r. sentença quanto ao reconhecimento da equiparação salarial e, consequentemente, deferimento das diferenças salariais pleiteadas.

Quanto ao recurso do reclamante, a r. sentença recorrida vem fundada em que não houve prova dos requisitos do artigo 461 da CLT em relação aos demais paradigmas da cadeia equiparatória, e que não se pode admitir a isonomia pela remuneração reconhecida judicialmente, considerando a ausência de prova dos requisitos do aludido artigo consolidado em relação a esses modelos, aplicando à espécie a nova versão da Súmula 06 do TST.

De início, pondero que reconhecer que determinado empregado, que registra contemporaneidade, identidade funcional, mesma qualidade, perfeição e produtividade que outro seu colega de trabalho, executando labor em uma mesma localidade geo-econômica, inexistindo, entre eles, diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos, e não possuindo o empregador quadro de carreira, devidamente homologado por autoridade competente, e através do qual sejam asseguradas promoções alternadas, por merecimento e antiguidade, é tudo o que se necessita para reconhecer o direito ao tratamento isonômico.

E, diga-se, para fins desse tratamento isonômico, independe qual a origem da diferença salarial (quando muito a sua natureza, se a remuneração é de caráter geral ou personalíssimo, este entendido como verba paga em razão das qualidades pessoais e intrínsecas do paradigma, e não quanto ao trabalho em si mesmo), se proveniente ou não de processo isonômico a que foi contemplado esse modelo.

Num dado momento, equiparo dois trabalhadores.

Estes dois trabalhadores, no diaadia, executam a mesma atividade (mesmo labor), e, no entanto, para um mesmo tipo de trabalho, num mesmo momento, admito que um deles receba um determinado valor e outro não.

Qual a lógica para isso? A do"capital", que promovendo o desmonte da cadeia remuneratória, traz a lume uma distinção, um requisito que não consta da lei (a origem da diferença assentada em processo equiparatório anterior).

E nada mais vazio é o argumento de que, ao se conceder a denominada" equiparação em cascata "(denominação esta equivocada quanto aos seus próprios termos), se está equiparando o empregado a um suposto outro empregado de vínculo bem mais anterior.

A análise é atual: paradigma e paragonado. Ambos, contemporaneamente, estão executando um tipo de trabalho (valor) que deve ser pago igualmente. Por exemplo, se recebo papéis, autentico-os e processo, quem faz a mesma coisa, deve receber o mesmo valor de salário. Agora, se o empregador, quando começou a fazer o desmonte do salário, persistiu nessa prática, logicamente que, no futuro, ele insistirá em remunerar menos os que exercem a mesma função, só que, para o anterior ter direito a manter o mesmo valor do salário, ele teve que se servir da lei para alcançar a isonomia, e um outro, que também está passando pelo mesmo processo de desmonte, só porque não foi contemporâneo do mais antigo, não terá direito ao valor do salário daquele que, como ele, executa a mesma função, com as mesmas atribuições ...

Criou-se um requisito não previsto em lei! E aqui não é caso do artigo 472 do CPC, com redobrada vênia.

Não se pretende isonomia com o empregado que deu azo a equiparação ao paradigma (ou a seqüência que desencadeou no paradigma). Quer-se isonomia do empregado que trabalha simultaneamente com o paragonado, e nada mais que isto. Toda a construção da tal equiparação em cascata não se sustenta diante dos mais comezinhos estudos de direito, renovo as vênias.

Quando a lei quis excepcionar alguma outra condição excludente da isonomia (que não os requisitos acima mencionados), fez isso explicitamente, como é caso do artigo 461, § 4º, da CLT (empregado readaptado em nova função).

Aqui, todos os elementos necessários podem estar presentes para o reconhecimento da equiparação salarial, mas, por determinação legal, não incide porque, por critério lógico e teleologicamente válido, entendeu-se por bem reconhecer uma condição especialíssima do paradigma, que desaconselhava a equiparação.

Com efeito, a equiparação salarial visa a remunerar com igual salário os empregados que executam um conjunto de tarefas e misteres inerentes a uma mesma função, desempenhada em benefício do mesmo empregador, na mesma localidade.

Logo, considero que o reclamante demonstrou a presença dos requisitos da identidade funcional, não se prestando como óbice para a equiparação, com relação à modelo Graziele Fonseca, a aplicação da Súmula 6 do TST.

Quanto aos reflexos, sendo mantida a condenação quanto ao principal, constituído pelas diferenças salariais por equiparação, devidos são esses reflexos, por serem meros consectários lógicos.

Em relação à participação nos lucros e resultados, são devidos os reflexos deferidos na origem, uma vez que tal parcela, conforme instrumentos coletivos juntados aos autos (vide, por exemplo, o de 2006 - f. 68/71), é calculada sobre salário base do empregado e, havendo majoração deste, claro que haverá daquela.

No tocante aos repousos, nada foi deferido a título de reflexos das diferenças deferidas, tornando-se, assim, inócuo o inconformismo do recorrente no particular.

Por fim, em relação à base de cálculo das diferenças salariais deferidas, deverá ser observado o salário básico dos empregados, sem o acréscimo das horas extras e RSR.

Considerando-se o princípio da irredutibilidade salarial, reconhecido o direito à equiparação, não há que se falar em limitação da condenação somente ao período em que houve simultaneidade no exercício da função, ou mesmo à data da dispensa dos paradigmas.

Dá-se provimento parcial aos recursos, nos termos dos fundamentos esposados" (pág. 830-834).

Nas razões de recurso de revista, o reclamado alega que "não restaram preenchidos os requisitos necessários e indispensáveis, constantes do art. 461 da CLT, para deferimento da equiparação pretendida, não tendo o recorrido se desincumbido do ônus da prova" (pág. 876), razão pela qual sustenta que "deve ser reformada a r. decisão, para excluir da condenação as diferenças salariais deferidas acrescidas dos reflexos especificados no decisum" (pág. 876).

Aduz, ainda, que, "para que se tenha o reconhecimento da equiparação com aplicação do inciso VI da Súmula 06 necessário se faz que recorrente comprove que efetivamente preenche os requisitos em relação à modelo indicada e de seus paradigmas" (pág. 877).

Afirma que, no caso, o reclamante nem "sequer indicou os paradigmas de sua paradigma, o período em que supostamente teriam laborado juntos, a localidade da prestação de serviços, bem como os salários percebidos por eles, etc." (pág. 877).

Requer o restabelecimento da sentença em que não se aplicou o item VI da Súmula nº 6 do TST.

Aponta violação dos artigos , inciso I, e , inciso XXX, da Constituição Federal, 461 e 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/73, além de contrariedade à Súmula nº 6, item VI, do TST.

Sem razão.

Sobre a equiparação salarial, o Tribunal Regional, com base no depoimento da primeira testemunha indicada pelo autor, concluiu que ficou devidamente comprovada a identidade funcional entre o reclamante e o paradigma Mirian Ferreira Fontenelle, bem como o trabalho executado com a mesma produtividade e perfeição técnica.

O Regional consignou que o reclamante se desincumbiu do seu ônus probatório, não tendo logrado fazê-lo o reclamado quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado, nos termos estabelecidos pelo item VIII da Súmula nº 6 do TST, segundo o qual "é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial" .

A Corte a quo salientou que o depoimento da testemunha indicada pela reclamada, no particular, não foi capaz de desconstituir a validade do depoimento da testemunha do autor, pois ela nem sequer conhecia os paradigmas indicados.

O Tribunal de origem destacou, ainda, que a prova documental pré-constituída pela reclamada não demonstrou a existência de diferenças de produtividade, perfeição técnica e tempo de serviço entre o reclamante e o paradigma Mirian Ferreira Fontenelle.

Portanto, na hipótese, o reclamante desincumbiu-se satisfatoriamente do ônus da prova quanto à identidade de funções em relação ao paradigma imediato, não tendo o reclamado logrado fazê-lo quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado.

Por outro lado, em relação à equiparação salarial em cadeia, registra-se que o Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário do reclamante e reformou a sentença em que se havia julgado improcedente a pretensão de equiparação salarial quanto aos paradigmas remotos, sob o fundamento de que, em relação a estes, não teria havido prova dos requisitos do artigo 461 da CLT.

Sobre o tema, o item VI da Súmula nº 6 desta Corte assim dispõe:

"VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato." (grifou-se)

Cumpre esclarecer que, em relação ao paradigma imediato, cabe ao reclamante tão somente comprovar a existência dos fatos constitutivos de seu pedido inicial previstos no artigo 461 da CLT, ou seja, a identidade de funções entre ele e seu paradigma imediato, continuando a caber exclusivamente ao reclamado o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

Nesse sentido, os seguintes precedentes, julgados à unanimidade, pela SbDI-1 desta Corte superior:

"RECURSO DE EMBARGOS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL EM CADEIA - ÔNUS DA PROVA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 461 DA CLT EM RELAÇÃO AOS PARADIGMAS REMOTOS - SÚMULA/TST Nº 6, VI. 1) A v. decisão ora embargada foi publicada na vigência da Lei nº 11.496/2007, que emprestou nova redação ao artigo 894 da CLT, pelo que estão os presentes embargos regidos pela referida lei. E, nos termos da atual sistemática processual, o recurso de embargos só se viabiliza se demonstrada divergência entre arestos de Turmas desta Colenda Corte, ou entre arestos de Turmas e da SDI. Nesse passo, afigura-se imprópria a invocação de ofensa a dispositivo legal ou preceito constitucional a justificar o conhecimento dos embargos, pelo que não cabe o exame da alegada violação dos artigos , XXXV e LV, da Constituição Federal e 896 da consolidação das Leis do Trabalho. 2) Recentemente esta Corte pacificou entendimento a respeito da questão, mediante a alteração da redação da Súmula/TST nº 6, VI, no sentido de que, em se tratando de pedido de equiparação salarial em cadeia, compete ao reclamante a demonstração do preenchimento dos requisitos do artigo 461 da CLT apenas em relação ao paradigma imediato, cabendo ao reclamado comprovar a alegação de -fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto-. Sendo assim, nos termos da parte final do inciso II do artigo 894 da CLT, não há que se falar em divergência jurisprudencial. Recurso de embargos não conhecido." (E-RR-97500-19.2009.5.18.0004, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, data de julgamento: 13/12/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: 1º/2/2013)

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL EM CADEIA. SÚMULA Nº 6, VIII, DO TST. 1. Nos moldes delineados pela nova redação do item VI da Súmula nº 6 desta Corte Superior, presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto. 2. Assim, em se tratando de pedido de equiparação salarial em cadeia, cabe ao reclamante demonstrar o preenchimento dos respectivos requisitos somente em relação ao paradigma imediato. 3. Por conseguinte, os presentes embargos merecem ser providos, no sentido de restabelecer a sentença que deferiu ao autor as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial e respectivos reflexos, na medida em que comprovado nos autos que as funções desempenhadas pelo reclamante eram idênticas às do paradigma, bem como às do paradigma do paradigma. Recurso de embargos conhecido e provido". (E-ED-RR- 182600-41.2000.5.02.0023, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, data de julgamento: 14/3/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: 26/3/2013)

Ademais, da literalidade e da teleologia do artigo 461, § 1º, da CLT, não se extrai a exigência de que o empregado comprove a identidade de funções em relação ao paradigma remoto, mas apenas do fato constitutivo da pretensão inicial objeto desta reclamação, que é a obtenção da equiparação salarial do autor com o seu colega de trabalho com quem conviveu naquele ambiente de trabalho (o denominado paradigma imediato).

Se é princípio elementar do Direito que não se pode admitir nenhuma interpretação das normas jurídicas que leve a resultados absurdos, deve ser mesmo repudiado o entendimento de que a exigência da parte final do § 1º do artigo 461 da CLT (nos termos do item II da Súmula nº 6 do TST) também se aplica aos demais elos da cadeia equiparatória e, principalmente, em relação ao primeiro deles (o assim chamado paradigma remoto ou original), já que isso leva, inexorável e automaticamente, à imunização absoluta do empregador em relação a qualquer reclamação futura dos demais elos da cadeia equiparatória em relação a seus paradigmas imediatos, que será julgada improcedente pelo simples decurso do tempo superior a dois anos, a contar das datas em que o paradigma remoto e o reclamante de cada ação trabalhista tiverem passado a exercer a idêntica função.

Com efeito, mesmo que determinado empregador tenha sido condenado em definitivo, em uma primeira reclamação trabalhista, a equiparar esse paradigma remoto a um outro empregado com quem este conviveu com tempo de serviço na função menor que dois anos (como exigem a parte final do § 1º do artigo 461 da CLT e o item II da Súmula 6 do TST), tal entendimento permitirá que este empregador, mesmo assim, possa contratar um terceiro empregado (e outros em seguida, que comporão os elos seguintes da cadeia equiparatória) sem levar em conta o novo valor do salário decorrente da procedência da primeira ação trabalhista, mesmo que, com relação a este, seu paradigma imediato, estejam atendidos todos os requisitos daquele artigo da CLT (inclusive o tempo de serviço na função não superior a dois anos).

Em outras palavras, a prevalecer este entendimento, este empregador estará em tese autorizado, de forma eterna, automática e absoluta, a praticar, no futuro, todas as outras lesões ao princípio constitucional da isonomia salarial e ao disposto no artigo 461 da CLT contra os demais empregados componentes da denominada cadeia equiparatória, bastando-lhe que demonstre, nas futuras ações trabalhistas porventura ajuizadas pelos outros empregados dela integrantes, que as diferenças salariais pretendidas tiveram origem naquela primeira reclamação (em certos casos relativa a fatos ocorridos muitos anos atrás), referente a um paradigma remoto (o primeiro de uma cadeia composta, por vezes, por cinco ou seis empregados em sucessão) com quem cada autor das demais e subsequentes ações trabalhistas realmente não conviveram e em relação ao qual cada um deles terá mesmo diferença de tempo de serviço, naquela idêntica função, superior a dois anos - o que, certamente, é irrazoável e não corresponde à letra e à finalidade do princípio constitucional da isonomia e do multicitado artigo 461 da CLT e nem, muito menos, à Súmula nº 6 do TST.

Desse modo, o Regional, ao considerar irrelevante a circunstância de que o desnível salarial teve origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma remoto e determinar que a remuneração conquistada em processo judicial pelo aludido paradigma fosse utilizada como base de cálculo das diferenças devidas pela equiparação salarial, decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Corte.

Do exposto, não há cogitar de ofensa aos artigos , inciso XXX, da Constituição Federal, 461 e 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC de 1973, nem contrariedade ao item VI da Súmula nº 6 desta Corte.

Ademais, diante das premissas fáticas fixadas no acórdão recorrido acerca da identidade de funções entre os paradigmas e o reclamante, bem como da ausência de comprovação de qualquer fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito às pretendidas diferenças salariais, para se alcançar entendimento diverso, seria necessário revolver a valoração do conjunto fático-probatório dos autos feita pelas esferas ordinárias, o que é vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Por fim, revela-se genérica a invocação de violação do artigo , inciso I, da Constituição Federal de 1988, o que, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento deste recurso com base na previsão da alínea c do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.

Não conheço.

8. CRITÉRIOS DE CÁLCULOS. RECURSO DESFUNDAMENTADO

CONHECIMENTO

Sobre o tema, o Tribunal Regional assim se manifestou:

"3.1.6 - CRITÉRIO DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

Todos os parâmetros definidos pela sentença devem ser observados, por estarem amparados pela legislação aplicável e pelas provas dos autos, não cabendo qualquer alteração.

Provimento negado." (pág. 828).

Nas razões de recurso de revista, o reclamado alega que "o acórdão restou omisso quanto ao requerimento de observância dos critérios de cálculos apontados pelo recorrente" (pág. 879) e requer que, caso seja mantida a condenação, sejam observados 17 critérios de cálculos que elenca nas razões do seu recurso de revista.

Sem razão.

O reclamado, de forma genérica e vaga, limita-se a requerer a observância de diversos critérios de cálculos sem apresentar nenhuma situação concreta de violação direta e literal de dispositivo da Constituição Federal ou de lei federal, nem de divergência jurisprudencial.

Não conheço.

9. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA

CONHECIMENTO

Sobre o tema, o Tribunal Regional assim se manifestou:

"3.1.8 - JUSTIÇA GRATUITA

O recorrente se insurge contra o deferimento dos benefícios da gratuidade de justiça ao autor.

Tendo o autor, através de procurador habilitado para tanto (vide procuração de f. 107) declarado a sua miserabilidade legal na peça de ingresso (f. 08/09), afirmando não possuir condições de arcar com o pagamento das custas processuais sem prejuízo do seu próprio sustento ou de sua família, faz ele jus ao benefício da Justiça gratuita, nos termos do que dispõe o artigo 14, § 1o, da Lei 5.589/70.

A fim de que não pairem dúvidas, há que se frisar que, conforme sedimentado pela Orientação Jurisprudencial 304 da d. SbDI-I do Col. TST," para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica "(grifos acrescidos), não havendo que se falar, assim, em necessidade de se comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de que se encontra em situação econômica que não lhe permita arcar com os custos do processo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, tampouco quaisquer dos requisitos mencionados pelo recorrente.

Cabia ao réu o ônus da prova em sentido contrário, do qual, contudo, não se desincumbiu nestes autos, uma vez que não produziu prova hábil e desconstituir a presunção de veracidade da declaração firmada pelo reclamante.

Provimento negado." (págs. 828 e 829)

Nas razões de recurso de revista, o reclamado alega que a concessão da Assistência Judiciária Gratuita exige os seguintes requisitos essenciais: a) presunção de necessidade ou de miserabilidade judicial aos que percebem até 2 salários-mínimos; e b) comprovação de que, apesar de ganharem acima desse valor mensal, não podem demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Aponta violação das Leis nos 7.510/1986 e 7.115/1983.

A alegação de ofensa às Leis nos 7.510/1986 e 7.115/1983, sem a indicação expressa dos artigos que a parte considera violados, não enseja o conhecimento do recurso de revista, por não atender ao disposto no artigo 896, c, da CLT e na Súmula nº 221 do TST.

Não conheço.

10. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

CONHECIMENTO

Sobre o tema, o Tribunal Regional assim se manifestou:

"3.1.9 - CORREÇÃO MONETÁRIA

Equivoca-se o recorrente quanto à interpretação da Súmula 381/TST, data venia, haja vista que ela dispõe, textualmente, que:

"CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice de correção monetária do mês subseqüente ao da prestação de serviços, a partir do dia 1º."

Logo, é inquestionável que a ausência de pagamento do débito no momento contratual oportuno afasta a tolerância até o 5º dia útil do mês subseqüente ao da prestação de serviços, aplicando-se, pois, o índice do 1º dia, nos exatos termos definidos pelo verbete sumular.

Nega-se provimento." (pág. 829)

Nas razões de recurso de revista, o reclamado alega que, nos termos da Súmula nº 381 do TST, "a correção deve ser aplicada a partir do 5º dia útil do mês subsequente ao vencido" (pág. 881).

Requer "seja determinada a atualização monetária a partir do 1º dia após o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido, em conformidade do artigo 459, § 1º, da CLT, e a determinação da Súmula 381 do C. TST e juros a partir do ajuizamento da ação" (pág. 882).

Aponta violação do artigo 459, § 1º, da CLT e contrariedade à Súmula nº 381 desta Corte.

Sem razão.

O entendimento jurisprudencial desta Corte, consubstanciado na Súmula nº 381, é claro ao estabelecer que o não pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente faz incidir a correção monetária a partir do dia 1º do mês subsequente ao da prestação de serviços.

Portanto, a decisão recorrida encontra-se em perfeita harmonia com a Súmula nº 381 do TST, sendo totalmente equivocada a interpretação suscitada pelo reclamado, ora recorrente, de que a correção monetária somente incidiria a partir do 1º dia após o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido.

Não há falar, pois, em contrariedade à Súmula nº 381 do TST, nem em violação do artigo 459, § 1º, da CLT.

Não conheço.

11. COMPENSAÇÃO. DEDUÇÃO. RECURSO DESFUNDAMENTADO

CONHECIMENTO

Sobre o tema, o Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do reclamado, sob o fundamento de que não há falar em compensação das horas extras e reflexos, visto que o pagamento foi considerado como remuneração da jornada contratada, e não da jornada extraordinária.

O reclamado, nas razões de recurso de revista, alega que "a sentença atacada não se manifestou quanto ao pedido de dedução, pelo que se requer a sua reforma para deferir o pedido" (pág. 882).

Contudo, o recurso de revista não alcança conhecimento, porque desfundamentado, haja vista não ter o recorrente adequado seu inconformismo a nenhuma das hipóteses previstas no artigo 896 da CLT, não havendo indicação de ofensa a dispositivo de lei ou da Constituição Federal, tampouco de contrariedade a súmula desta Corte ou de divergência jurisprudencial.

Não conheço.

12. MULTA CONVENCIONAL

CONHECIMENTO

Sobre o tema, o Tribunal Regional assim se manifestou:

"3.1.7 - MULTA CONVENCIONAL

Em que pese o inconformismo recursal, o reclamado deve mesmo pagar ao reclamante a multa avençada em cada instrumento normativo, pois ao não quitar adequadamente as horas extras atraiu a obrigação de pagar as multas estabelecidas naquelas normas coletivas.

A Súmula 384 confere suporte à condenação, sem qualquer ofensa ao disposto na OJ 54 da SDI-I/TST e no artigo 412 do CC.

Nada a prover." (pág. 828)

Nas razões de recurso de revista, o reclamado alega que não foi violada nenhuma das normas convencionais e que, nos termos da Cláusula 44ª da CCT 2007/2008, somente seria devida uma multa por cada reclamação trabalhista proposta.

Aponta violação do artigo , inciso XXVI, da Constituição Federal.

No caso, a Corte de origem dirimiu a controvérsia com fundamento no item I da Súmula nº 384 desta Corte, segundo a qual "o descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativos diversos não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando em cada uma o pagamento da multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nas cláusulas respectivas".

Assim, não se cogita de ofensa ao artigo , inciso XXVI, da Constituição Federal, visto que o Tribunal Regional não examinou a matéria sob o aspecto de eventual descumprimento de teor de norma coletiva, nem foi provocado a fazê-lo mediante embargos de declaração, carecendo a matéria de prequestionamento em face desse preceito, nos termos da Súmula nº 297, itens I e II, do TST.

Não conheço.

13. MULTA PELA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional manteve a sentença em que se negou provimento aos embargos de declaração e condenou o reclamado ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa por interposição de embargos de declaração protelatórios, nos seguintes termos:

"3.1.11 - MULTA POR OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS

O recorrente pugna pela exclusão da multa que lhe foi aplicada na decisão integrativa de f. 587/589, pela interposição de embargos de declaração protelatórios.

A oposição de embargos de declaração só se justifica na hipótese de existência dos vícios descritos no artigo 535 do CPC e 897-A da CLT (omissão, obscuridade ou contradição), o que não ocorreu, conforme demonstrado pela MM. Juíza a quo.

Porém, verifica-se facilmente do conteúdo dos embargos de declaração aviados pelo reclamado que não havia na r. sentença embargada qualquer omissão, já que o d. Juízo a quo declinou nos fundamentos de decidir as razões que motivaram o seu convencimento acerca dos critérios de cálculo das horas extras deferidas, o índice aplicável a título de correção monetária e os reflexos das horas extras sobre os repousos semanais remunerados, que era o que lhe cumpria fazer, estando atendidas as disposições contidas nos art. 93, IX, da CF/88 e 131 e 458, II, do CPC, portanto.

Ou seja, o tema de insurgência do embargante, além de enfrentado de forma fundamentada pelo d. Juízo de origem, consistia em matéria passível de discussão em sede de recurso ordinário, único recurso cabível contra as decisões de primeiro grau.

Assim, considerando-se a nítida intenção do embargante de provocar o reexame de questão já decidida, utilizando-se de via processual sabidamente inadequada, os embargos de declaração aviados revelam-se protelatórios, o que autoriza a aplicação da multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC.

Nega-se provimento." (págs. 829 e 830)

Além disso, o Tribunal Regional, ao apreciar os embargos de declaração do reclamado contra o acórdão de julgamento do recurso ordinário, negou-lhes provimento e também impôs ao reclamado a multa de 1% sobre o valor da causa pela interposição de embargos de declaração com intuito protelatório, com base nos seguintes fundamentos:

"O reclamado apresenta embargos de declaração às f. 725/729, contra o v. acórdão de f. 716/723, alegando a necessidade de prequestionamento de matéria e sustentando que a d. Turma não se pronunciou acerca da sua alegação de que o MM. Juízo valorou a prova testemunhal produzida pelo reclamante em detrimento de outras produzidas no processo, inclusive a documental, em violação ao princípio constitucional da ampla defesa assegurado no inciso LV do art. 5º da CR/88.

Ao exame dos embargos de declaração opostos verifica-se que o embargante manifesta o seu natural inconformismo com o resultado do julgamento que lhe foi desfavorável, olvidando-se de que os embargos de declaração não consistem meio de reforma da decisão e que os artigos 463, caput, primeira parte e 471, caput, do CPC e 836 da CLT vedam que o julgador conheça e decida novamente as questões já decididas de forma clara, coerente e completa, como ocorreu na hipótese.

Com efeito, a d. Turma analisou suficientemente a matéria suscitada no recurso da ré, pontuando inclusive que a prova oral possui destaque no Direito Processual do Trabalho, podendo o Juízo, dentro do seu livre convencimento motivado, conferir maior credibilidade a essa em detrimento daquela,"se os elementos dos autos convergem nesse sentido, mesmo porque o Direito do Trabalho é orientado pelo princípio da primazia da realidade (...)"(fundamentos de f. 717).

Certo é que o aresto deu interpretação razoável de lei para o caso concreto (matéria de direito), sem violar direta e literalmente quaisquer normas do ordenamento jurídico (Súmula 221/TST c/c o art. 131/CPC e a Súmula 400/STF), muito menos o princípio constitucional da ampla defesa.

Se a parte não aceita o conteúdo normativo da decisão, deve aviar o recurso próprio, pois é defeso ao juiz reexaminar fatos e provas (Súmulas 126 e 410/TST c/c as Súmulas 07 do STJ e 279 do STF).

O juiz não está obrigado a rebater especificamente as alegações da parte e afastar todos, um a um, os argumentos ou elementos trazidos aos autos pelas partes, devendo apenas declarar as razões que lhe formaram a convicção (artigo 93, IX, da CR/88). E isso se cumpriu fielmente, de modo que, tendo sido adotada tese explícita sobre a controvérsia, não pode a parte provocar a sua rediscussão.

Desse modo, nega-se provimento aos embargos de declaração do reclamado.

E, considerando o seu caráter manifestamente protelatório, aplica-se ao embargante a penalidade prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, impondo-se-lhe o pagamento de multa, no valor correspondente a 1% sobre o valor da causa, a ser revertida oportunamente em favor do reclamante."(págs. 553-556)

Nas razões de recurso de revista, o reclamado sustenta que "não podem estas condenações prosperar, uma vez que, notoriamente, houve as omissões e pré-questionamento alegados" (pág. 884).

Alega que foi tolhido no direito de ampla defesa e que apenas exerceu o seu direito de pleitear a prestação jurisdicional.

Requer "seja afastada a condenação no pagamento da multa imposta em sentença dos embargos declaratórios" (pág. 885).

Aponta violação dos artigos 535 e 538 do CPC de 1973.

O reclamado, em suas razões de recurso de revista, limita-se a apresentar tese genérica sem demonstrar a real necessidade de interposição dos embargos de declaração perante as instâncias ordinárias.

Com efeito, dos argumentos expostos pelo recorrente, não é possível saber quais teriam sido os eventuais vícios da sentença e do acórdão regional, muito menos a relevância das questões ventiladas nos aludidos embargos de declaração.

Ademais, o reclamado indicou, de forma imprecisa, sem mencionar de inciso ou parágrafo pertinente, ofensa aos artigos 535 e 538 do CPC de 1973, cujos respectivos caput não tratam especificamente da multa por interposição de embargos de declaração protelatórios.

Ressalta-se que, nos termos da Súmula nº 221 do TST, incumbe ao recorrente a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas no tema "Reflexos e Integrações das Horas Extras" por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para excluir da condenação a repercussão do repouso semanal remunerado, majorado com a integração das horas extras habituais, em outras verbas.

Brasília, 25 de outubro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-1302-64.2010.5.03.0112



Firmado por assinatura digital em 26/10/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/514419649/recurso-de-revista-rr-13026420105030112/inteiro-teor-514419680