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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

2ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

José Roberto Freire Pimenta

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_4689820105040026_e8516.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/pp/JRFP/pr/ac

RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA - FIDELITY NATIONAL SERVIÇOS DE TRATAMENTO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES LTDA.

NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA QUE EXERCE CARGO DE CONFIANÇA. GRAU DE HIERARQUIA NA EMPRESA. PODERES PARA ADMITIR E DEMITIR FUNCIONÁRIOS.

Consoante disposto no artigo 130 do CPC/73, cabe ao magistrado determinar quais as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências que considere inúteis à elucidação dos fatos submetidos a juízo, estando ele apoiado no princípio do livre convencimento, a que alude o artigo 131 do CPC/73, e na ampla liberdade na direção do processo, nos termos do artigo 765 da CLT. Em caso de indeferimento de produção de prova, o julgador deve observar, ainda, os princípios da ampla defesa e do contraditório consagrados na Constituição Federal, a fim de evitar prejuízo à parte, considerando que a matéria sub judice deverá estar bem delimitada pela prova, em face da possibilidade de ser analisada pelo Tribunal Regional e por esta Corte superior, como ocorre no recurso de revista em apreço. Salienta-se que o entendimento prevalente nesta Corte superior é de que o simples fato de a testemunha arrolada pela empresa reclamada.ocupar cargo de confiança não induz automaticamente ao acolhimento da contradita por suspeição, exceto nos casos em que estão presentes poderes de mando equiparáveis aos do próprio empregador, também para admitir e dispensar empregados. No caso dos autos, ficou registrado que o Juízo a quo constatou, por meio de prova oral, que a testemunha contradita era detentora de cargo de confiança, possuía subordinados e detinha poderes para admitir e demitir funcionários, o que fez presumir o seu interesse no litígio, nos termos do artigo 405, § 4º, do CPC/73. Ademais, o Regional consignou que "não houve prejuízo à parte, e nem cerceamento de defesa, na medida em que houve a produção de outras provas nos autos, inclusive com a oitiva de testemunhas do reclamante e do primeiro reclamado" . Nesse contexto, em que ficou comprovado que a testemunha, no exercício do cargo de confiança, possuía grau de hierarquia na empresa e poderes para admitir e dispensar empregados, não há como afastar a presunção de parcialidade de suas declarações e o seu interesse no deslinde da reclamação trabalhista, motivo pelo qual o acolhimento da contradita e, por conseguinte, o indeferimento da oitiva da testemunha não configuraram cerceamento do direito de defesa. Ademais, conforme ressaltado pelo Tribunal Regional, não há necessidade de declaração da nulidade por cerceamento de defesa, ante a ausência de prejuízo, porquanto a contra vênia também foi dirimida com base em outras provas dos autos. Não há falar em ofensa aos artigos 5º, inciso LV, da Constituição da República e 405, § 3º, inciso IV, do CPC/73 (artigo 447, § 3º, do novo CPC) nem divergência jurisprudencial com os arestos colacionados no apelo, visto que a decisão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte superior, nos termos da Súmula nº 333 deste Tribunal e do § 7º do artigo 896 da CLT.

Recurso de revista não conhecido.

RECURSO DE REVISTA DO PRIMEIRO RECLAMADO - BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA QUE LITIGA CONTRA O MESMO DEMANDADO EM JUÍZO. SÚMULA Nº 357 DO TST.

A tese recursal levantada pelo reclamado há muito foi superada no âmbito desta Corte por meio da Súmula nº 357, que passou a entender que o simples fato de a testemunha postular em Juízo contra o mesmo demandado, ainda que para reivindicar pedido idêntico, não implica, por si só, sua suspeição nem torna seus depoimentos, a princípio, carentes de valor probante. Trata-se essa situação, ao contrário, de caso de exercício regular de direito constitucionalmente assegurado, no interesse da Justiça.

Recurso de revista não conhecido.

RECURSOS DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA - FIDELITY NATIONAL SERVIÇOS DE TRATAMENTO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES LTDA. - E DO PRIMEIRO RECLAMADO - BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. - ANÁLISE CONJUNTA. IDENTIDADE DE MATÉRIAS.

TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO.

A Corte regional consignou no acórdão recorrido que o reclamante foi contratado pela segunda reclamada para prestar serviços em prol do banco, segundo reclamado. Quanto à terceirização realizada pelo banco reclamado, a Corte regional mostrou-se bastante clara ao apontar que, "em análise à prova produzida nos autos, verifica-se a total ingerência do Banco recorrente sobre as atividades laborais exercidas pelo autor", bem como que o"labor do reclamante atende a finalidades da atividade fim da instituição financeira reclamada (Banco Santander), restando evidente a contratação de trabalhador por empresa interposta, ensejando a aplicação da Súmula 331, I do TST". Dessa forma, a Corte regional entendeu pela ilegalidade da contratação, tendo em vista que o reclamante desempenhava atividade-fim do banco tomador de serviços e foi contratado por empresa interposta, enquadrando-se, portanto, na previsão contida no item I da Súmula nº 331 do TST. Reconhecido o vínculo empregatício do reclamante diretamente com o banco tomador dos serviços, bem como demonstrado o trabalho em atividades típicas dos bancários, o enquadramento do recorrido nesta categoria profissional é simples decorrência lógica. Assim, para se chegar a conclusão diversa, seria necessário o revolvimento da valoração de matéria fático-probatória feita pelas esferas ordinárias, análise impossível em instância recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do TST.

Recursos de revista não conhecidos.

AFASTAMENTO DA JUSTA CAUSA. DESÍDIA NÃO COMPROVADA.

Reiteradas e sucessivas faltas injustificadas ao trabalho caracterizam falta grave tipificada como desídia, ensejadora da dispensa por justa causa, nos termos do artigo 482, alínea e, da CLT, notadamente quando o empregador aplica punições disciplinares gradativas ao trabalhador (advertências e suspensão) e, mesmo assim, o empregado se mantém faltoso e não apresenta motivo para tanto. Na hipótese, a Corte a quo registrou que, "na comunicação de despedida da fl. 317, o empregador não referiu os motivos ensejadores da rescisão contratual, por justa causa, apenas citou a desídia e o dispositivo legal incidente" e somente nos autos justificou que existiram "faltas injustificadas ao serviço" e "os atestados médicos apresentados não foram confeccionados por médico credenciado pela empresa". Contudo, conforme consignado na decisão recorrida, "a alegação de que o reclamante chegou atrasado ao serviço por diversas vezes, não se constitui em embasamento para a despedida efetuada, uma vez que, por essas alegadas faltas, o autor foi advertido, por escrito, em 05.4.2010" e "o fato de o atestado não estar subscrito por médico credenciado pela empresa, não retira sua eficácia, nem o afasta do objetivo pretendido, ou seja, justificar a ausência ao trabalho", estando "evidente que o obreiro se encontrava acometido por moléstia que o incapacitou para o trabalho, no período a que corresponde". Para se concluir diversamente, no sentido de que foi comprovada nos autos a desídia ensejadora da justa causa, seria necessário o revolvimento da valoração de fatos e provas produzidas nos autos, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos do que dispõe a sua Súmula nº 126.

Recursos de revista não conhecidos.

HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. CARTÕES DE PONTO DESCONTITUÍDOS PELA PROVA TESTEMUNHAL.

O Regional destacou que as declarações prestadas pelas testemunhas foram suficientes para a invalidação dos controles de horário. Assim, concluiu que os elementos de convicção permitem a confirmação da sentença, até mesmo quanto às jornadas fixadas naquela decisão. O Regional, ao entender pela desconstituição dos controles de frequência e a fixação da jornada com base na prova oral, decidiu em consonância com o disposto na Súmula nº 338, item II, deste Tribunal Superior, que assim dispõe: "A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário". Entender como pretendem os recorrentes, no sentido de que não há prova capaz de elidir os cartões de ponto juntados, ensejaria o revolvimento da valoração das provas dos autos e esta diligência é vedada a esta Corte de natureza extraordinária, nos termos da sua Súmula nº 126.

Recursos de revista não conhecidos.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CREDENCIAL SINDICAL.

A jurisprudência desta Corte, sedimentada na Súmula nº 219, item I, interpretando o artigo 14 da Lei nº 5.584/70, estabelece os requisitos para o deferimento de honorários advocatícios, nos seguintes termos: "Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)". Assim, o Regional, ao deferir os honorários advocatícios apenas pela mera sucumbência, contrariou o entendimento sedimentado nesta Corte.

Recursos de revista conhecidos e providos.

RECURSO DE REVISTA DO PRIMEIRO RECLAMADO BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. TEMA REMANESCENTE.

JORNADA DE TRABALHO PRESTADA NO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO E HORA FICTA NOTURNA. PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO.

Na decisão recorrida, o Tribunal de origem manteve a condenação dos reclamados ao pagamento de diferenças do adicional noturno, nos períodos em que o empregado cumpriu jornada de trabalho de 20h/20h30 de um dia às 4h/5h30 do outro, observada a hora ficta noturna para o labor prestado após as 22h e prorrogado após as 5h, com o adicional noturno previsto nas normas coletivas de trabalho. Nos termos do artigo 73 da CLT, é devido o adicional noturno, bem como deve ser considerada a redução da hora noturna fixada em relação às horas trabalhadas a partir das 22 horas e após as 5 horas, não havendo falar em pagamento bis in idem, pois se trata de institutos diferentes e que são aplicados concomitantemente. Salienta-se que o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno, consoante disposto na Orientação Jurisprudencial nº 97 da SbDI-1, in verbis: "Horas extras. Adicional noturno. Base de cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno" . E, quanto ao direito ao adicional noturno quando há prorrogação da jornada no período noturno para o diurno, assim prevê a Súmula nº 60, item II, in verbis: "ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (...) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)". Diante do exposto, não há falar em violação do artigo 73, § 1º, da CLT nem contrariedade à Súmula nº 60, item II, do TST, e sim na sua observância.

Recurso de revista não conhecido.

RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA - FIDELITY NATIONAL SERVIÇOS DE TRATAMENTO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES LTDA. - TEMA REMANESCENTE.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

No caso dos autos, conforme expressamente consignado no acórdão regional, trata-se de terceirização ilícita, haja vista que o trabalhador desenvolvia serviços inerentes à atividade-fim do primeiro reclamado. A solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes, conforme dispõe o artigo 265 do Código Civil. Nos casos como o ora em análise, em que patente está a configuração de terceirização ilícita, a lei autoriza a responsabilização solidária. É que, conforme determina o disposto no artigo 927 do Código Civil, aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo e, de acordo com o inserto no artigo 942 do mesmo dispositivo legal, os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Assim, não há falar em violação do artigo 2º, § 2º, da CLT, uma vez que constatada, na hipótese, a existência de grupo econômico e, para se concluir pela ausência dos requisitos estabelecidos no mencionado dispositivo legal, seria necessário o reexame da valoração da prova dos autos feita pelas esferas ordinárias, o que é vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos do disposto na Súmula nº 126 desta Corte.

Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-XXXXX-98.2010.5.04.0026, em que são Recorrentes BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e FIDELITY NATIONAL SERVIÇOS DE TRATAMENTO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES LTDA. e é Recorrido RAFAEL SALLES DA SILVA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por meio do acórdão de págs. 1.590-1.620, rejeitou as preliminares de nulidade processual por cerceamento do direito de defesa arguidas nos recursos ordinários da segunda e do primeiro reclamados e, no mérito, negou provimento aos apelos para manter a sentença, na qual foram reconhecidos a ilicitude da terceirização havida, a formação de vínculo de emprego do autor diretamente com o Banco tomador de serviços, o enquadramento na condição de bancário e a responsabilidade solidária dos reclamados. Manteve, ainda, o afastamento da rescisão do contrato de trabalho por justa causa e a condenação dos reclamados ao pagamento de verbas rescisórias, horas extras, hora noturna e diferenças de adicional noturno.

A Corte a quo deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para deferir o pagamento de honorários advocatícios.

Os embargos de declaração interpostos pelos reclamados foram desprovidos por meio do acórdão de págs. 1.660-1.668,

Inconformados, a segunda reclamada, Fidelity, e o primeiro reclamado, Bando Santander S.A. interpõem recursos de revista, respectivamente, às págs. 1.625-1.654 e 1.673-1.705, com apoio nas alíneas a e c do artigo 896 da CLT.

Os recursos de revista foram admitidos às págs. 1.732-1.735.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante às págs. 1.746-1.764.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho em razão do disposto no art. 83, § 2º, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA - FIDELITY NATIONAL SERVIÇOS DE TRATAMENTO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES LTDA.

NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA QUE EXERCE CARGO DE CONFIANÇA COM AMPLOS PODERES DE GESTÃO

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região rejeitou a preliminar de nulidade processual por cerceamento do direito de defesa arguida pela segunda reclamada, Fidelity, contra o acolhimento da contradita de testemunha por ela arrolada, em acórdão assim fundamentado, in verbis:

"A segunda reclamada argui a nulidade do processo, por cerceamento de defesa, alegando que o Juízo, indevidamente, acolheu a contradita feita à testemunha da reclamada, sob a alegação de cargo de confiança, com poderes para admitir e dispensar funcionários. Aduz que o acolhimento da contradita afrontou o disposto no art. 829 da CLT, restando cerceado o direito de defesa da ré, garantido pelo disposto no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Razão não lhe assiste.

De acordo com a ata das fls. 632/635, o Juízo a quo acolheu a contradita da testemunha da segunda reclamada, por exercer cargo de confiança na empresa. Fundamentou o acolhimento, com as seguintes ponderações:

'O depoente confirma possuir subordinados, cerca de vinte, informando que na época do reclamante tinha inclusive supervisores sob sua subordinação, razão pela qual, inclusive do informado pela testemunha anterior, é acolhida a contradita'.

A testemunha anterior, trazida a depor pela primeira reclamada, prestou as seguintes informações:

'(...) o depoente trabalhava em sala diferente a do reclamante, fazendo liberações, validações e aprovações de documentos, entre eles alguns digitalizados pelo reclamante como abertura de conta corrente; existe uma pessoa aguardando lá fora de nome Erton, supervisor da 2ª reclamada, que possui subordinados; Gilmar e Everton eram supervisores, conferiam e faziam liberações como o depoente, sendo que Gilmar mantinha contato com o reclamante, mas Everton sim, na mesma forma que o depoente; Gilmar e Everton não davam treinamento, sendo que as orientações eram passadas à 2ª reclamada e esta dava o treinamento a seus empregados';

O procurador da demandada lançou protesto antipreclusivo.

Dentro do contexto processual, o Juiz atua como mediador entre os interesses conflitantes das partes, dirigindo o litígio, da maneira que entender correta, dentro de parâmetros legais e princípios éticos. Dentre os princípios que norteiam a prestação jurisdicional, encontra-se o princípio da livre convicção do Juiz, ou seja, a ele compete utilizar-se dos meios processuais adequados para formar seu convencimento e, a partir de então, proferir o julgamento mais adequado ao caso.

É lógico que às partes deve-se oportunizar a produção de provas, capazes de descortinar a verdade de suas assertivas, mas caberá ao Juiz valorizá-las com parcimônia, a fim de esclarecer os fatos e formar em si a convicção necessária para um julgamento imparcial.

No momento, então, que, diante dos elementos constituídos nos autos, o julgador entende configurado o exercício de cargo de confiança da testemunha, capaz de macular seu depoimento, com base no art. 405, § 3º, inciso IV, do CPC, e uma vez oferecida a contradita pela parte contrária, poderá acolher a contradita, desde que fundamente sua decisão, como ocorreu na hipótese.

No presente litígio, vê-se que não houve prejuízo à parte, e nem cerceamento de defesa, na medida em que houve a produção de outras provas nos autos, inclusive com a oitiva de testemunhas do reclamante e do primeiro reclamado.

Diante de todo o exposto, não há falar em nulidade do julgamento, uma vez não caracterizado o cerceamento de defesa, rejeitando-se, assim, a prefacial arguida" (págs. 1.593-1.595, grifou-se).

Nas razões de recurso de revista, a segunda reclamada, Fidelity, insiste na nulidade processual por cerceamento do direito de defesa, alegando que "o fato da testemunha possuir cargo de supervisão não presume que seu depoimento não corresponderá com a verdade e situação fática que presenciou no labor para a recorrente. Somente o fato de ter subordinados e poder admitir e demitir empregados não enquadra a testemunha em cargos de confiança, sendo necessária a comprovação de outros requisitos para tanto, não havendo óbice para a oitiva do seu depoimento eis que o mesmo somente seria tomado a partir do seu compromisso com a verdade, o que lhe imputaria responsabilidade, inclusive criminal, no caso de faltar com a verdade" (pág. 1.628).

Indica violação dos artigos 5º, inciso LV, da Constituição Federal e 794 da CLT, bem como colaciona arestos em apoio à sua tese.

Sem razão.

A assertiva recursal de que não estão presentes todos os requisitos para configuração do exercício de cargo de confiança pela testemunha contraditada induz o revolvimento da valoração do conjunto fático-probatório dos autos feita pelas esferas ordinárias, procedimento não permitido nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos moldes da Súmula nº 126 deste Tribunal Superior do Trabalho.

Consoante disposto no artigo 130 do CPC/73, cabe ao magistrado determinar quais as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências que considere inúteis à elucidação dos fatos submetidos a juízo, estando ele apoiado no princípio do convencimento, a que alude o artigo 131 do CPC/73, e na ampla liberdade na direção do processo, a teor do artigo 765 da CLT.

E, em caso de indeferimento de produção de prova, o julgador deve observar, ainda, os princípios da ampla defesa e do contraditório consagrados na Constituição Federal, a fim de evitar prejuízo à parte, considerando que a matéria sub judice deverá estar bem delimitada pela prova, em face da possibilidade de ser analisada pelo Tribunal Regional e por esta Corte superior, como ocorre no recurso de revista em apreço.

Salienta-se que o entendimento prevalente nesta Corte superior é de que o simples fato de a testemunha arrolada pela empresa reclamada ocupar cargo de confiança não induz automaticamente ao acolhimento da contradita por suspeição, exceto nos casos em que estão presentes poderes de mando equiparáveis aos do próprio empregador, também para admitir e dispensar empregados.

No caso dos autos, ficou registrado no acórdão regional que o Juízo a quo constatou, por meio de prova oral, que a testemunha contradita era detentora de cargo de confiança, possuía subordinados e detinha poderes para admitir e demitir funcionários, o que fez presumir o seu interesse no litígio, nos termos do artigo 405, § 4º, do CPC/73.

Ademais, o Regional consignou que "não houve prejuízo à parte, e nem cerceamento de defesa, na medida em que houve a produção de outras provas nos autos, inclusive com a oitiva de testemunhas do reclamante e do primeiro reclamado" (pág. 1.595).

Nesse contexto, em que ficou comprovado que a testemunha, no exercício do cargo de confiança, possuía grau de hierarquia na empresa e poderes para admitir e dispensar empregados, não há como afastar a presunção de parcialidade de suas declarações e o seu interesse no deslinde da reclamação trabalhista, motivo pelo qual o acolhimento da contradita e, por conseguinte, o indeferimento da oitiva da testemunha não configuraram cerceamento do direito de defesa.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte superior:

"(...) NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. TESTEMUNHA CONTRADITADA. SUSPEIÇÃO. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA COM PODERES DE GESTÃO. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o mero exercício de cargo de confiança por testemunha arrolada pelo reclamado não configura sua suspeição. Todavia, cabe a contradita quando presentes poderes de mando equiparáveis aos do próprio empregador. No caso dos autos, o entendimento do e. TRT da 4ª Região foi no sentido de que, em razão do grau de confiança depositado na testemunha (na condição de gestor, tendo sido inclusive responsável pela formalização da rescisão contratual do reclamante) e em virtude das atribuições que lhe são concedidas porquanto possui poderes de representação perante terceiros (ante a sua nomeação como coordenador da equipe do Sul), não tem isenção de ânimo para depor e esclarecer acerca dos fatos controvertidos, tendo agido com acerto o MM. Juiz que acolheu a contradita da testemunha. Como se vê, não foi simplesmente o fato de ser exercente de cargo de confiança na empresa que acarretou a contradita da testemunha. Ao manter a sentença em que se acolhera a contradita, o e. TRT o fez sob o fundamento de que se tratava de empregado que atua praticando atos de gestão com representação perante terceiros, razão por que não incorre em cerceamento do direito de defesa o decisum regional. Precedentes. Intactos, portanto, os artigos 5º, LV, da Constituição Federal, 829 da CLT e 405 do CPC/73, assim como a análise da divergência jurisprudencial apontada encontra óbice no § 4º do artigo 896 da CLT (Lei 9.756/98) e na Súmula 333 do TST. Recurso não conhecido. (...)"( RR - XXXXX-90.2009.5.04.0008, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 04/08/2017);

"RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITA DE TESTEMUNHA QUE EXERCE CARGO DE CONFIANÇA COM PODERES DE GESTÃO EQUIPARÁVEIS AOS DO EMPREGADOR. SUSPEIÇÃO. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o mero exercício de cargo de confiança por testemunha arrolada pelo reclamado não configura sua suspeição. Todavia, cabe a contradita quando presentes poderes de mando equiparáveis aos do próprio empregador. Precedentes. No caso, conforme registrado pelo Tribunal Regional, a própria testemunha admitiu que tinha poderes para contratar e dispensar empregados, além de não possuir superior hierárquico no local em que trabalhava, o que caracteriza a fidúcia especial capaz de ensejar sua suspeição. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento."( RR - XXXXX-72.2011.5.03.0048, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 31/03/2017).

"RECURSO DE REVISTA 1 - CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITA. TESTEMUNHA PATRONAL. CARGO DE CONFIANÇA. Nos termos do disposto no art. 405, § 3.º, IV, do CPC/73, não podem depor como testemunhas as pessoas que tem interesse no litígio. Assim, não configura cerceamento de defesa o indeferimento da oitiva de testemunha indicada pelo empregador, quando o magistrado, diante dos elementos dos autos, constata que esta tem nítido interesse no litígio, haja vista que, diante do exercício de cargo de confiança, detinha amplos poderes de mando e gestão, fazendo-se às vezes do próprio empregador. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." ( RR-XXXXX-57.2010.5.04.0026, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/11/2016);

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CONTRADITA. TESTEMUNHA QUE EXERCE CARGO DE CONFIANÇA NA RECLAMADA. AUSÊNCIA DE SUSPEIÇÃO. Esta Corte tem se manifestado no sentido de que o mero exercício pela testemunha de cargo de confiança, sem prova de fidúcia suficiente a confundi-la com a figura do empregador ou de interesse na ação, não pressupõe suspeição. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." ( RR-XXXXX-96.2012.5.04.0013, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 19/12/2016);

"CONTRADITA DE TESTEMUNHA. CARGO DE CONFIANÇA. FIDÚCIA ESPECIAL COMPROVADA. 1. Dentre os meios de prova elencados no Código de Processo Civil, a prova testemunhal, nos termos do artigo 400 do referido diploma, é aquela que pode ser utilizada para provar todos os fatos alegados em Juízo, não dispondo a lei de modo diverso. Diante dessa possibilidade cuidou o legislador de desprestigiar as declarações apresentadas por pessoas que presumidamente seriam parciais. 2. Na hipótese dos autos, ficou registrado no acórdão prolatado pelo Tribunal Regional que a contradita se deu em razão de a testemunha da reclamada ocupar cargo de confiança, com reais poderes de mando, inclusive para admitir e dispensar empregados, restando claro o seu interesse no deslinde da reclamatória. 3. Agravo de instrumento não provido." ( AIRR-XXXXX-90.2007.5.04.0002, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 16/03/2012);

"NULIDADE PROCESSUAL. ACOLHIMENTO DA CONTRADITA DA TESTEMUNHA DO RECLAMADO. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento da oitiva de testemunha que, além de exercer função de confiança, detem poderes para demitir e admitir empregados. Incide na espécie o disposto no art. 405, § 3º, item IV, do CPC, pois suas declarações presumivelmente não seriam imparciais, dado o seu grau hierárquico na empresa e o interesse no litígio, ainda que indireto"( RR-XXXXX-07.2009.5.04.0001, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, DEJT 16/12/2011).

Desse modo, a decisão regional encontra-se em consonância com a notória e atual jurisprudência desta Corte, não havendo falar em ofensa aos artigos 5º, inciso LV, da Constituição da República e 405, § 3º, inciso IV, do CPC/73 (artigo 447, § 3º, do novo CPC) nem divergência jurisprudencial com os arestos colacionados no apelo, nos termos da Súmula nº3333 deste Tribunal e do§ 7ºº do artigo 896 da CLT.

Não conheço do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA DO PRIMEIRO RECLAMADO - BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA QUE LITIGA CONTRA O MESMO DEMANDADO EM JUÍZO. SÚMULA Nº 357 DO TST

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região rejeitou a preliminar de nulidade processual por cerceamento do direito de defesa arguida pelo primeiro reclamado, Banco Santander S.A., contra o não acolhimento da contradita de testemunha arrolada pelo reclamante, que litiga em juízo contra o mesmo empregador, em acórdão assim fundamentado, in verbis:

"O primeiro reclamado suscita a nulidade do julgamento por cerceamento do direito de defesa, em razão do não acolhimento da contradita oferecida a uma das testemunhas convidadas a depor pelo reclamante, asseverando que a existência de demandas trabalhistas por ela ajuizada contra o demandado, com identidade de pedidos, compromete a isenção de seu depoimento.

Não merece acolhida a tese do reclamado, ora recorrente.

Não constitui nulidade processual a rejeição de contradita de testemunhas trazidas a depor pelo reclamante, na medida em que o simples fato de estarem litigando em Juízo contra o reclamado não retira a credibilidade de seus depoimentos, porquanto devidamente advertidas e compromissadas.

Nessa esteira, o entendimento pacificado na Súmula nº 357 do C. TST, in verbis: 'TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO. Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador'.

Frise-se, a propósito, que nem mesmo a hipótese de eventual identidade de pedidos tem o condão de alterar esse entendimento, já que não se pode obstar o direito do cidadão de postular o que entende devido perante o Judiciário. Reitera-se que essa circunstância, por si só, não gera a presunção de suspeição do depoimento prestado pela testemunha, sendo necessária a comprovação de eventual troca de favores, como por exemplo, depoimentos recíprocos ou interesse declarado na solução do litígio em favor de um dos contendores, o que não restou constatado na situação em exame.

Acrescenta-se, por demasia, que o acolhimento da tese do reclamado inviabilizaria a prova de lesões idênticas praticadas pelo empregador a um grupo de trabalhadores.

Por conseguinte, não se cogita da nulidade processual alegada e, tampouco, de desconsideração dos depoimentos prestados pelas testemunhas em questão.

Preliminar rejeitada" (págs. 1.595 e 1.596).

Nas razões de recurso de revista, o primeiro reclamado, Banco Santander S.A., reitera a arguição de nulidade do processo por cerceio do direito de defesa, em razão do indeferimento da contradita da testemunha que ajuizou reclamação trabalhista contra o mesmo demandado.

Indica violação dos artigos 5º, inciso II, da Constituição Federal, 818 e 829 da CLT e 333, inciso I, do CPC/1973 (artigo 373 do CPC/2015) e conflito com a Súmula nº 357 do TST, bem como colaciona arestos em apoio à sua tese.

Sem razão.

O entendimento adotado na decisão recorrida de que o simples fato de a testemunha indicada ter ajuizado reclamação trabalhista contra o mesmo empregador, por si só, não demonstra falta de isenção de ânimo para testemunhar, não se enquadrando em nenhuma das hipóteses de impedimento ou suspeição previstas em lei, está em consonância com a jurisprudência desta Corte superior, consubstanciada na Súmula nº 357 do TST, de seguinte teor:

"Testemunha. Ação contra a mesma reclamada. Suspeição. Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar o litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador".

De qualquer sorte, afirma-se que a tese recursal há muito foi superada no âmbito desta Corte, que passou a entender que o fato de a testemunha postular em Juízo contra o mesmo demandado, ainda que para reivindicar pedido idêntico, não acarreta a sua suspeição por si só, tampouco torna seus depoimentos carentes de valor probante. Trata-se, ao contrário, do exercício regular de direito constitucionalmente assegurado, no interesse da Justiça.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Segunda Turma:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. RECLAMANTE ARROLADO PARA DEPOR EM AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA PELA TESTEMUNHA CONTRA O MESMO EMPREGADOR. TROCA DE FAVORES. NÃO COMPROVAÇÃO. É entendimento desta Corte de que a troca de favores, apta a tornar suspeita a testemunha, deve ser comprovada, circunstância, no entanto, não divisada nos autos, já que o Regional não registrou prova nesse sentido, não sendo suficiente, para tanto, a simples constatação de o reclamante ter sido arrolado para testemunhar nas ações trabalhistas ajuizadas pelas testemunhas em face do mesmo empregador. Isso porque se estaria, em última consequência, inviabilizando essa modalidade de prova, já que a realidade revela não só a dificuldade de colegas de trabalho, ainda empregados da empresa, deporem contra a empregadora, mas também que, geralmente, as pessoas chamadas a depor tiveram ou mantêm alguma relação com os litigantes. Incidência da Súmula nº 357 do TST. Agravo de instrumento desprovido". ( AIRR - XXXXX-39.2014.5.03.0149 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 14/12/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TESTEMUNHA QUE LITIGA CONTRA O MESMO EMPREGADOR EM RECLAMAÇÕES COM IDÊNTICOS PEDIDOS. INEXISTÊNCIA DE SUSPEIÇÃO. Resta afastada a indigitada violação dos artigos 829 da CLT e 405, § 3º, inciso IV, do CPC, visto que a decisão regional se harmoniza com a Súmula nº 357 desta Corte, em que eventual propositura de demanda contra o mesmo empregador e com o mesmo objeto não torna a testemunha suspeita. Agravo de instrumento desprovido" (TST-AIRR-498/1996-004-04-40.0, Rel. Min. Vantuil Abdala, 2ª Turma, DJ de 22/05/2009).

"NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITA DA TESTEMUNHA. A decisão regional está em consonância com a Súmula 357 desta Corte: Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador . Incidência da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de Revista não conhecido"(TST-RR-XXXXX/2003-900-04-00, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, DJ de 29/08/2008).

"RECURSO DE REVISTA. TESTEMUNHA SUSPEITA. - Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador- (Súmula/TST nº 357). Recurso de revista não conhecido. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA (alegação de violação dos artigos 5º, LIV e LV, da Constituição da República, 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, II, e 368 do Código de Processo Civil e divergência jurisprudencial). Não restou demonstrada a ocorrência de violação de dispositivo de lei federal ou de preceito constitucional, bem como a existência de divergência jurisprudencial, como exige o artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, em suas alíneas - a - e - c -. Recurso de revista não conhecido (...)" (TST-RR-797/2003-001-17-00.0, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DJ de 05/12/2008).

Destacam-se, igualmente, pela pertinência, os seguintes julgados da SbDI-1 desta Corte superior:

"TESTEMUNHA QUE LITIGA CONTRA O EMPREGADOR - IDENTIDADE DE PEDIDOS - SUSPEIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. Conforme já consagrado na Súmula 357 do TST, o fato de a testemunha litigar ou ter litigado contra o mesmo empregador, não a torna suspeita. A circunstância de a testemunha formular pedido que coincide no todo ou em parte com o objeto da presente reclamatória, também não a torna suspeita, conforme tem reiteradamente decidido a e. SBDI-1. Recurso de embargos não conhecido" (TST-E-RR-40.792/2002-900-12-00.3, Rel. Min. Moura França, SBDI-1, DJ de 02/06/2006).

"RECURSO DE EMBARGOS - RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO - SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA QUE LITIGA CONTRA A EMPRESA. SUSPEIÇÃO - SÚMULA 357 DO TST. A circunstância de a testemunha litigar contra o reclamado em processo com idêntico objeto não a torna suspeita. Inteligência da Súmula 357 desta Corte. Embargos não conhecidos" (TST-E-RR-746.610/01.5, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DJ de 26/10/2007).

"TESTEMUNHA QUE LITIGA CONTRA O MESMO EMPREGADOR - SÚMULA 357 DO TST . Segundo estabelece a Súmula 357 desta Corte, a circunstância de a testemunha ter ajuizado ação contra o mesmo empregador não a torna suspeita para prestar depoimento, mesmo que a ação proposta tenha idêntico objeto. Recurso de Embargos de que não se conhece" (TST-E-RR-758/2004-001-12-00.0, Rel. Min. Brito Pereira, SBDI-1, DJ de 07/12/2007).

Por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho, não há falar em violação do artigo 829 da CLT, contrariedade à Súmula nº 357 do TST nem divergência jurisprudencial com os arestos colacionados no apelo, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333 deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT.

Não há falar em afronta dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/1973 (artigo 373 do CPC/2015), visto que não houve discussão sobre o ônus da prova, o que atrai a Súmula nº 297, itens I e II, do TST.

Por fim, a invocação genérica de violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento do recurso de revista com base na previsão da alínea c do art. 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.

Não conheço.

RECURSOS DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA - FIDELITY NATIONAL SERVIÇOS DE TRATAMENTO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES LTDA. E DO PRIMEIRO RECLAMADO - BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. - ANÁLISE CONJUNTA. IDENTIDADE DE MATÉRIAS

1. TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO DIRETAMENTE COM O TOMADOR. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO

CONHECIMENTO

O Regional negou provimento aos recursos ordinários interpostos pela segunda reclamada, Fidelity, e pelo primeiro reclamado, Banco Santander S.A., mantendo a sentença, na qual se declarou a nulidade do contrato de trabalho firmado entre o reclamante e a empresa Fidelity e se reconheceu a existência de vínculo de emprego diretamente com o Banco Santander S.A., por considerar que houve contratação de mão de obra por meio de empresa interposta para execução de atividade fim.

A fundamentação do acórdão recorrido foi a seguinte:

"Insurgem-se os reclamados contra a decisão que declarou a nulidade do contrato de trabalho firmado entre o reclamante e a segunda reclamada reconhecendo o vínculo jurídico de emprego com o primeiro reclamado (Banco Santander (Brasil) S.A.). Sustentam a ausência dos requisitos caracterizadores da relação empregatícia reconhecida, ressaltando que o reclamante era subordinado aos empregados da segunda reclamada, sendo esta, inclusive, a responsável pelo pagamento de seu salário.

Improcede a insurgência.

O que define a existência ou não da relação jurídica de emprego é a presença dos pressupostos previstos no art. 3º da CLT, quais sejam: a subordinação jurídica, a pessoalidade, a onerosidade e a habitualidade (não eventualidade). A esses, soma-se a necessidade de assunção dos riscos da atividade econômica pelo empregador, a teor do art. 2º da mesma Consolidação.

A subordinação jurídica é um estado de dependência, de falta de autonomia, em que o trabalhador, integrando-se na atividade do empregador e vinculando-se ao tomador de serviços, confere a ele o poder jurídico de, a qualquer momento, intervir, limitando, orientando e fiscalizando sua atividade laborativa, que fica inteiramente submetida ao critério e proveito do empregador.

Já o pressuposto da pessoalidade se caracteriza quando a contratualidade se faz intuitu personae, de forma que o trabalhador compromete o próprio trabalho no cumprimento do contrato a que estava vinculado.

A onerosidade, por sua vez, se caracteriza pela contraprestação, mediante salário, ao trabalho prestado pelo empregado.

Por não eventual se entende aquele trabalho essencial e permanente à vida do empregador, não tendo caráter instável, esporádico ou casual, mas que traduz a ideia de permanência, efetividade. Não importa para a caracterização da não eventualidade a existência ou não de descontinuidade, pois mesmo que esta esteja presente, se existe periodicidade na prestação de trabalho, não se pode negar a existência de trabalho não eventual.

Em análise à prova produzida nos autos, verifica-se a total ingerência do Banco recorrente sobre as atividades laborais exercidas pelo autor.

O reclamante, em depoimento pessoal, afirmou 'que trabalhava na custódia, digitalizando cheques e depois recepcionando malotes, tudo da 1ª reclamada; (...) o depoente não vendia produtos da 1ª reclamada; o depoente utilizando uma senha digitalizava dados, abrindo contas correntes que não eram abertas na agência; o trabalho era supervisionado pela 2ª reclamada, mas quem validava as contas era a 1ª reclamada; (...) o depoente fez um acordo com Everton e Gilmar, que eram da 1ª reclamada, para chegar mais tarde; o acordo também foi informado à 2ª reclamada'.

A primeira testemunha do reclamante relatou que 'o reclamante trabalhava no mesmo local, no setor de custódia, lidando com documentos e fazendo digitalização de cheques e abertura de contas; (...) havia 50 pessoas trabalhando no local, sendo que umas 30 tinham CTPS anotada pela 2ª reclamada e o restante era da 1ª reclamada; nesse local somente prestavam serviços para a 1ª reclamada; (...) Everton e Gilmar eram os chefes do depoente e do reclamante, com CTPS anotada pela 1ª reclamada; Everton e Gilmar faziam reuniões das quais participavam o depoente e o reclamante, além dos demais; a própria 1ª reclamada fazia as atividades de custódia e processamento antes da 2ª reclamada; (...) o prédio era alugado pelo banco, mas era onde funcionava a 2ª reclamada; havia identificação do banco real no local de trabalho interno; o depoente sabe da locação por comentários de pessoal do banco; as 20 pessoas do banco eram supervisores de serviço, em sua maioria; essas pessoas trabalhavam no mesmo ambiente com uma janela separando; o pessoal da 2ª reclamada poderia entrar no ambiente de trabalho da 1ª reclamada'.

A segunda testemunha do autor informou que 'fazia processamento de contas e cheques, abertura de contas corrente, abertura de malotes e autenticação de contas; que recebia as tarefas de Gilmar, empregado do Banco Real; que havia uma empregada da segunda ré na agência, a qual supervisionava o serviço; (...) tinha acesso ao sistema do banco, inclusive dos dados dos clientes, com movimentação de conta bancária; (...) que comunicava as faltas e as justificava oralmente para o pessoal do banco e entregava atestado médico para supervisora da segunda ré; que realizava transações nas contas dos clientes, assim como fornecia talões de cheque e cartões; que não vendia produtos do banco; que os dados lançados no sistema eram validados por um empregado do banco; (...) o pessoal da 1ª reclamada fazia reuniões com o pessoal da 2ª reclamada, da qual a depoente e o reclamante participavam, para treinamento; (...) no local de trabalho não havia atendimento ao público; internamente havia um indicação da 1ª reclamada e ao que recorda também fora do prédio havia essa indicação; o pessoal que trabalhava com CTPS pelo banco dava apoio ao pessoal da 2ª reclamada e também resolviam qualquer situação que surgisse; Everton, que era do banco, por vezes fazia o mesmo serviço; a abertura de contas consistia na digitação dos dados, com acesso a senha do banco e dados do cliente; o único acesso que essa senha não dava era a internet'.

A testemunha do primeiro reclamado declarou que 'trabalha na 1ª reclamada desde 1984, tendo conhecido o reclamante e trabalhado próximo a ele; o reclamante prestava serviços na 2ª reclamada fazendo a entrada de dados e digitação de documentos da 1ª reclamada; (...) o depoente trabalhava em sala diferente a do reclamante, fazendo liberações, validações e aprovações de documentos, entre eles alguns digitalizados pelo reclamante como abertura de conta corrente; (...) Gilmar e Everton não davam treinamento, sendo que as orientações eram passadas à 2ª reclamada e esta dava o treinamento a seus empregados; (...) na porta do local de trabalho do reclamante havia uma indicação do Banco Real; (...) o reclamante fazia a digitalização mediante documentos e dados informados pela agência; (...) empregados do banco na agência poderiam fazer esse serviço; (...) o reclamante acessava o sistema operacional do banco; os computadores eram do banco e os móveis não; a senha do reclamante era fornecida pelo banco'.

Cabe ressaltar, por oportuno, a informação trazida pelo Juízo de origem, na decisão recorrida, in verbis.

'Além disso, no relatório fiscal da Secretaria de Inspeção do Trabalho juntado às fls. 50-111, parte integrante do Auto de Infração nº 01216853-0, oriundo de ação fiscal promovida com o objetivo de verificar a regularidade da terceirização praticada por Instituições Financeiras, consta expressamente que o Banco ABN AMRO REAL contrata trabalhadores por empresas interpostas, formalmente tratada de terceirização, mas que estes prestam serviços próprios de bancários.

Essa forma de contratação é vedada pelo Direito Trabalhista, nos termos da Súmula acima indicada, caracterizando, portanto, a intermediação ilegal de mão de obra'.

Resta claro, da análise do conjunto probatório contido nos autos e da prova oral produzida, que o labor do reclamante atende a finalidades da atividade fim da instituição financeira reclamada (Banco Santander), restando evidente a contratação de trabalhador por empresa interposta, ensejando a aplicação da Súmula 331, I do TST.

Dessa maneira, correta a sentença de origem, a qual declarou a nulidade do contrato de trabalho firmado entre o reclamante e a segunda reclamada e reconheceu o vínculo jurídico de emprego com Banco reclamado, comprovada a sua natureza de tomador do serviço.

Em consequência, correto, também, o reconhecimento da condição de bancário do reclamante.

Diante de todo o exposto, nego provimento aos apelos, no item" (págs. 1.596-1.601, autos digitalizados, grifou-se).

Nas razões de recurso de revista, a segunda reclamada, Fidelity, sustenta que "a realização de atividades de processamento de dados, por empresa não pertencente a mesmo grupo econômico do banco tomador, não é atividade fim dos bancos, tampouco atividades típicas de bancário" (pág. 1.632).

Argumenta que "o serviço de terceirização realizado pela ré jamais envolveu as atividades fins dos Bancos, haja vista que nunca concedeu crédito, bem como não tem acesso às contas correntes dos clientes dos Bancos, não disponibiliza qualquer numerário na forma de investimentos ou empréstimos, não analisa crédito e, não opina em transações financeiras. Na realidade, tão somente, efetua a preparação e, triagem de documentos que, depois são enviados aos Bancos, que por sua vez, realizam atividades bancárias que lhe são afeitas. Não realizava qualquer atendimento de público" (pág. 1.632).

Requer, via de consequência, que não sejam aplicadas ao autor as normas coletivas relativas à categoria dos bancários.

Indica violação dos artigos 17 da Lei nº 4.595/64 e 611 da CLT, conflito com a Súmula nº 239 do TST e divergência jurisprudencial.

Por sua vez, o primeiro reclamado, Banco Santander S.A., aduz, no seu apelo, que "não houve contrato de trabalho entre a parte reclamante e o ora recorrente. No período em questão, a relação jurídica de direito material trazida a juízo foi firmada entre o autor e sua real empregadora, a empresa prestadora de serviços 'Fidelity National Serv. Trat. Doc. Inf. Ltda', como confesso na inicial" (pág. 1.682).

E, ainda, que "a parte reclamante não se desincumbiu de seu ônus da prova, nos termos do art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC, quanto à existência de quaisquer dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, insertos nos arts. 2º e 3º da CLT, como trabalho não eventual e mediante remuneração, e em especial, pessoalidade e subordinação jurídica ou hierárquica com o ora recorrente, no período indicado na inicial e fixado na decisão, não se verifica o alegado vínculo empregatício declarado, no aspecto" (pág. 1.690).

Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos 5º, incisos II e XXXVI da Constituição Federal, 6º, § 1º, da LINDB, 185 e 884 do Código Civil e 2º, 3º, 8º, parágrafo único, 9º, 29, 511, § 1º, 570, 581, § 2º, e 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/1973 (artigo 373 do CPC/2015) e conflito com a Súmula nº 331, item II, do TST, bem como colaciona arestos em apoio à sua tese.

Sem razão os recorrentes.

Conforme se observa do acórdão recorrido, a Corte regional consignou que o reclamante foi contratado pela segunda reclamada para prestar serviços em prol do banco, segundo reclamado.

Quanto à terceirização realizada pelo banco reclamado, a Corte regional mostrou-se bastante clara ao apontar que, "em análise à prova produzida nos autos, verifica-se a total ingerência do Banco recorrente sobre as atividades laborais exercidas pelo autor" (pág. 1.601), bem como que o "labor do reclamante atende a finalidades da atividade fim da instituição financeira reclamada (Banco Santander), restando evidente a contratação de trabalhador por empresa interposta" (pág. 1.601).

Dessa forma, a Corte regional entendeu pela ilegalidade da contratação, tendo em vista que o reclamante desempenhava atividade-fim do banco tomador de serviços e foi contratado por empresa interposta, enquadrando-se, portanto, na previsão contida no item I da Súmula nº 331 do TST:

"I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974)."

Reconhecido o vínculo empregatício do reclamante diretamente com o banco tomador dos serviços, bem como demonstrado o trabalho em atividades típicas dos bancários, o enquadramento do recorrido nesta categoria profissional é simples decorrência lógica.

Assim, para se chegar a conclusão diversa, seria necessário o revolvimento da valoração de matéria fático-probatória feita pelas esferas ordinárias, análise impossível em fase recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do TST, razão pela qual não se verifica a indigitada violação dos artigos 884 do Código Civil e 2º, 3º, 9º e 570 da CLT, tampouco o conflito com a Súmula nº 331, item II, do TST, bem como encontra-se superada a análise dos arestos colacionados no recurso de revista.

A indicação de conflito com a Súmula nº 239 do TST não se verifica, visto que não há no acórdão regional a indicação de que se trata de empresa de processamento de dados que presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros.

A alegação de violação dos artigos 6º, § 1º, da LINDB, 185 Código Civil, 8º, parágrafo único, 29, 511, § 1º, e 581, § 2º, da CLT e 17 da Lei nº 4.595/64 não impulsiona o conhecimento do recurso de revista, pois esses dispositivos legais não guardam pertinência direta com a controvérsia dos autos, concernente à terceirização ilícita.

A invocação genérica de violação do artigo 5º, incisos II e XXXV, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento do recurso de revista com base na previsão da alínea c do art. 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.

Cumpre salientar que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova dos fatos controvertidos nos autos, arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que estes ficaram efetivamente provados, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há reconhecer ofensa ao artigo 818, da CLT e 333, inciso I, do CPC/1973 (artigo 373 do CPC/2015).

Não conheço dos recursos de revistas.

2. AFASTAMENTO DA JUSTA CAUSA. DESÍDIA NÃO COMPROVADA

CONHECIMENTO

A Corte regional manteve a condenação dos reclamados ao pagamento de verbas rescisórias, em face do afastamento da justa causa na rescisão do contrato de trabalho do autor, em acórdão assim fundamentado:

"Os demandados entendem comprovado, nos autos, o cometimento de falta grave do trabalhador, o que resultou na despedida por justa causa. Inferem que o reclamante faltou ao serviço em várias ocasiões, apresentando atestados médicos que não foram aceitos pela segunda reclamada, porque não emitidos por médico credenciado pela empresa. Aduzem vários atrasos do reclamante, além da aplicação da pena de advertência, o que denota desídia no cumprimento de suas atividades laborais.

Sem razão.

Irretorquível a sentença da magistrada a quo, que analisou com profundidade todos os elementos teóricos e probatórios que circundam o caso em tela.

O reclamante trabalhou para a reclamada no período de 03.02.2009 a 13.4.2010, quando foi despedido por justa causa (desídia). A reclamada defende-se no sentido de que o empregado chegou atrasado ao serviço em várias ocasiões, tendo recebido a pena de advertência (fl. 323), sendo que, em face de ausências injustificadas ao serviço, após a advertência, foi despedido por justa causa. A demandada impugnou, em defesa, os atestados médicos referidos na inicial, uma vez que não confeccionados por médico credenciado à empresa.

A despedida por justa causa constitui a pena máxima que o empregador pode aplicar ao empregado, devendo, portanto, ser utilizada somente como última medida, após esgotadas as demais formas de punições.

Além disso, vale sinalar que o ônus de prova da ocorrência da falta é da empregadora, pois se trata de um caso impeditivo do direito do autor, nos termos do art. 333, inc. II, do CPC.

Doutrinariamente, entende-se por desídia, na forma do art. 482, alínea e, da CLT, consoante lição de Carmen Camino:

'(...) À luz das obrigações do empregado, configura a infração aos deveres de assiduidade, pontualidade e diligência. (...) As faltas injustificadas que se sucedem, os atrasos reiterados, a ausência de interesse e aplicação ao trabalho, o conhecido ato de fazer corpo mole através do trabalho desinteressado, moroso, imperfeito, incompleto e tantas outras situações comuns nas relações de trabalho são os exemplos típicos de desídia. (In Direito Individual do Trabalho. 2. ed., Síntese: Porto Alegre, 1999, p. 285)'.

Consoante se verifica dos documentos trazidos aos autos, a alegação de que o reclamante chegou atrasado ao serviço por diversas vezes, não se constitui em embasamento para a despedida efetuada, uma vez que, por essas alegadas faltas, o autor foi advertido, por escrito, em 05.4.2010 (fl. 323). Como se observa na comunicação de despedida da fl. 317, o empregador não referiu os motivos ensejadores da rescisão contratual, por justa causa, apenas citou a desídia e o dispositivo legal incidente.

A demandada, então, sustenta, nos autos, a existência de faltas injustificadas ao serviço, referindo que os atestados médicos apresentados não foram confeccionados por médico credenciado pela empresa. Veja-se que, no registro de horário da fl. 337, há a anotação de 'atestado médico' nos dias 08 a 12.4.2010, tendo a despedida ocorrido em 13.4.2010, quando do retorno do empregado.

Uma vez que a própria empregadora admite a apresentação de atestado médico, resta evidente que o obreiro se encontrava acometido por moléstia que o incapacitou para o trabalho, no período a que corresponde. O fato de o atestado não estar subscrito por médico credenciado pela empresa, não retira sua eficácia, nem o afasta do objetivo pretendido, ou seja, justificar a ausência ao trabalho.

Dessa forma, comunga-se do entendimento adotado pelo Juízo de 1º grau, o qual afastou a rescisão motivada do contrato de trabalho, e condenou os reclamados ao pagamento das verbas rescisórias correspondentes" (págs. 1.604-1.606, autos digitalizados, grifou-se).

Em razões de recurso de revista, a segunda reclamada alega que "configurada a prática de ato de desídia em face de ausências e atrasos pelo recorrido, de forma injustificada eis que não apresentado atestado médico confiável, qual seja: emitido por médico credenciado pela empresa, equivocada a decisão ao afastar a conduta do autor do disposto no art. 482, e da CLT" (pág. 1.652).

Afirma que o Regional decidiu "em desfavor da empresa que efetivamente desincumbiu-se do ônus probatório que detinha acerca da justa causa praticada" (pág. 1.651).

Fundamenta seu inconformismo em violação dos artigos 482, alínea e, e 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/1973 (artigo 373 do CPC/2015).

O primeiro reclamado, por sua vez, sustenta, nas razões recursais, que "restou comprovado nos autos as várias faltas, bem como advertência. Ainda, os atestados apresentados pelo que se verifica dos termos da sentença não foram aceitos pela empregadora Fidelity, pois não emitidos por médico credenciado pela empresa. Ademais, haviam vários atrasos. Logo, o que se verifica são reiteradas faltas ao trabalho sem qualquer justificativa, ou falta de atendimento aos procedimentos do reclamado, o que revela a aplicação do artigo 482, e, da CLT" (pág. 1.694).

Indica ofensa dos artigos 5º, inciso II, da Constituição Federal, 884 do Código Civil e 8º e 482, alínea e, da CLT, bem como colaciona arestos em apoio à sua tese.

Sem razão os recorrentes.

A justa causa consiste em ato doloso ou culposo praticado pelo empregado que, dada a sua gravidade, exige prova cabal e incontestável, uma vez que se trata de fato impeditivo do seu direito às verbas rescisórias decorrentes da despedida imotivada.

Na decisão recorrida, a Corte a quo registrou que, "na comunicação de despedida da fl. 317, o empregador não referiu os motivos ensejadores da rescisão contratual, por justa causa, apenas citou a desídia e o dispositivo legal incidente" (pág. 1.605) e somente nos autos alegou que existiram "faltas injustificadas ao serviço" (pág. 1.605) e "os atestados médicos apresentados não foram confeccionados por médico credenciado pela empresa" (pág. 1.605).

Conforme dispõe o artigo 482, alínea e, da CLT, a desídia no desempenho das respectivas funções constitui justa causa para a rescisão do contrato de trabalho.

Para Délio Maranhão, "desídia é uma falta ligada à negligência, uma falta culposa que se caracteriza pela prática ou omissão de vários atos mas que, excepcionalmente, pode estar configurada em um só ato culposo e, neste caso, deve ser robustamente comprovada" (in Instituições de Direito do Trabalho, vol. I).

Dessa maneira, reiteradas e sucessivas faltas injustificadas ao trabalho caracterizam falta grave, tipificada como desídia, ensejadora da dispensa por justa causa, nos termos do artigo 482, alínea e, da CLT, mormente quando o empregador aplica punições disciplinares gradativas ao trabalhador (advertências e suspensão) e, mesmo assim, o empregado se mantém faltoso e não apresenta motivo para tanto.

Na hipótese, infere-se da decisão regional que inexistiram provas convincentes da prática de conduta desidiosa pelo obreiro a motivar a rescisão do seu contrato de trabalho, visto que, em razão de alguns atrasos ao serviço já tinha sido advertido de forma escrita e, apesar de ter apresentado atestado médico para justificar sua ausência ao trabalho em determinados dias, foi despedido quando do seu retorno.

Conforme decidido pelo Colegiado a quo, "a alegação de que o reclamante chegou atrasado ao serviço por diversas vezes, não se constitui em embasamento para a despedida efetuada, uma vez que, por essas alegadas faltas, o autor foi advertido, por escrito, em 05.4.2010" (pág. 1.606) e "o fato de o atestado não estar subscrito por médico credenciado pela empresa, não retira sua eficácia, nem o afasta do objetivo pretendido, ou seja, justificar a ausência ao trabalho" (pág. 1.606), estando "evidente que o obreiro se encontrava acometido por moléstia que o incapacitou para o trabalho, no período a que corresponde" (pág. 1.606).

Dessa maneira, para se concluir diversamente, no sentido de que foi comprovada nos autos a desídia ensejadora da justa causa, seria necessário o revolvimento da valoração do conjunto fático-probatório dos autos feita pelas esferas ordinárias, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST, pelo que não se verifica a indigitada violação dos artigos 482, alínea e, e 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/1973 (artigo 373 do CPC/2015).

Por seu turno, a invocação genérica de violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento do recurso de revista com base na previsão da alínea c do art. 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.

A alegação de violação dos artigos 884 do Código Civil e 8º da CLT, não impulsiona o conhecimento do recurso de revista, pois esses dispositivos legais não guardam pertinência direta com a controvérsia dos autos, concernente à demissão por justa causa.

Não se verifica, ainda, a pretensa divergência jurisprudencial, visto que os arestos colacionados no apelo do primeiro reclamado, à pág. 1.693, são inespecíficos, nos termos da Súmula nº 269, item I, do TST, visto que se baseiam no pressuposto fático diverso do delineado na decisão regional, de que ficou caracterizada a prática de desídia pelo empregado.

Não conheço.

3. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. CARTÕES DE PONTO DESCONTITUÍDOS PELA PROVA TESTEMUNHAL

CONHECIMENTO

Quanto ao tema, assim se posicionou o Regional, no que interessa:

"Os recorrentes se insurgem contra a condenação ao pagamento de horas extras, referindo que não é o caso de enquadramento no art. 224 da CLT, nem de pagamento, como extras, das horas excedentes à sexta diária e 30ª semanal, na medida em que o reclamante não detinha a condição de bancário. Sustentam que as horas extras laboradas foram devidamente contraprestadas. Não concordam, ainda, com a invalidade dos cartões ponto.

Aduzem indevido o pagamento de horas noturnas e adicional noturno, sob pena de incorrer em bis in idem. Caso mantida a condenação, requerem que as horas extras tenham por base o valor do salário, excluindo-se as parcelas não salariais ou indenizatórias, bem como gratificações semestrais. Inferem que indevidos os reflexos deferidos, em face da não habitualidade do labor em horário extraordinário e, caso mantida a condenação, aduzem que as horas extras só integram os repousos se prestadas em todos os dias da semana anterior.

Sem razão.

Primeiramente, cumpre ressaltar que a condição de bancário do reclamante foi reafirmada no presente julgamento. Sendo assim, aplicável ao caso o disposto no art. 224 da CLT, considerando-se como extras as horas laboradas além da 6ª diária e 30ª semanal.

Cabe transcrever os fundamentos da sentença de origem a propósito, os quais ora se confirmam:

'Contudo, em face do enquadramento do reclamante na categoria profissional dos bancários, este faz jus ao pagamento das horas extras excedentes à sexta diária e à trigésima semanal, de forma não-cumulativa (ou seja, a mesma hora não pode gerar duplo pagamento por exceder, simultaneamente, a ambos os limites), com os adicionais previstos nas normas coletivas da categoria, e com reflexos em repousos semanais remunerados (sábados, por força do disposto em norma coletiva, e domingos) e feriados, férias com o terço constitucional, 13ºs salários, gratificações semestrais e aviso-prévio, não havendo amparo ao deferimento de reflexos na participação de lucros e resultados, diante das normas coletivas que estabelecem como base de cálculo da parcela o salário-base mais verbas fixas de natureza salarial. Os reflexos no FGTS e respectiva multa de 40% serão analisados oportunamente'.

Com relação à validade dos registros de jornada, a magistrada a quo os considerou inválidos, em virtude de não estarem firmados pelo autor e em razão da prova testemunhal produzida.

Com efeito, os registros anexados nas fls. 324/338, não estão firmados pelo empregado. Vejamos os elementos trazidos pela prova oral produzida.

A primeira testemunha do reclamante afirmou que 'algumas vezes voltavam a trabalhar após o registro do cartão; o depoente estima que isso ocorria em 50% das vezes; o depoente ficava mais umas três horas além do registrado nessas ocasiões; o depoente não sabe quanto tempo o reclamante ficava, pois quando o depoente saía após a prestação de horas extras, às 5h, o reclamante ainda estava; o depoente via o reclamante batendo o fechamento e voltar a trabalhar'.

A segunda testemunha do autor relatou que 'a depoente trabalhava no horário das 20h as 4h30min/5h, nem sempre registrava o horário correto, estimando que isso ocorresse em 50% das ocasiões; (...) que registrava os horários no ponto eletrônico de forma incorreta, porque registrava horário contratual, conforme determinado por Gilmar e Everton, e retornava ao trabalho; que trabalhava das 20h as 5:30/6h; que trabalhava de segunda a sexta-feira; que fruía 30 minutos de intervalo; que em média no mês registrava 15 dias de forma incorreta o ponto e cinco dias da forma efetivamente trabalhava'.

Por esses elementos, tem-se por correta a desconsideração dos registros de horário, concluindo-se pela correção dos argumentos expendidos na sentença de origem, assim como o horário de trabalho do reclamante fixado na decisão, nos seguintes termos:

'Assim, fixo que o reclamante trabalhava (excetuados, por óbvio, os períodos de férias e de atestados médicos que estejam documentados nos autos):

a) nos primeiros seis meses do contrato, de segunda a sexta-feira, das 20h às 4h, exceto nos dias 01, 05,10, 15, 20, 30 e 31 de cada mês, quando trabalhava até às 5h30min, com intervalo diário de trinta minutos; b) a partir do sétimo mês do contrato, de segunda a sexta-feira, das 20h às 4h, com intervalo diário de trinta minutos.

c) a partir de dezembro de 2009 e até o final do contrato, de segunda a sexta-feira, das 20h30min às 4h, também com intervalo diário de trinta minutos.

Evitando áridas discussões em liquidação de sentença, e porque não alegado na petição inicial, considero que não houve trabalho em feriados

(...)

Para efeito de cálculo das horas extras, o valor-hora deve ser composto das parcelas de natureza remuneratória pagas, nos termos da Súmula 264 do E. TST, excluída a gratificação semestral de tal base de cálculo, ante os termos da Súmula 253 do E. TST, e os auxílio-refeição/alimentação e cesta-alimentação, diante da natureza indenizatória estabelecida nas normas coletivas."

Por todo o exposto, nega-se provimento aos apelos, no item."(págs. 1.607-1.612, autos digitalizados, grifou-se)

Em razões de recurso de revista, a segunda reclamada alega, em suma, que" a prova testemunhal do recorrido, fraca e inconsistente, não tem o condão de afastar a validade dos registros de horário, havendo necessidade de prova contundente e robusta para invalidar os cartões-ponto"(pág. 1.649). Para tanto, indica violação do artigo 818 da CLT e colaciona arestos em apoio à sua tese.

O primeiro reclamado, no recurso de revista, sustenta que"a parte autora não se desincumbiu de seu ônus da prova, no particular - art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC, notadamente no que se refere ao vínculo de emprego e condição de bancário. Logo, não há falar em enquadramento no art. 224 da CLT e horas extras além da 6º diária e 30ª semanal, com reflexos"(pág. 1.696).

Afirma que" não existe prova robusta de invalidade do ponto e jornadas elevadas como referido"(pág. 1.697) e" as testemunhas convidadas pela reclamante não confirmam as jornadas alegadas pela parte adversa"(pág. 1.697).

Requer, caso mantida a condenação ao pagamento de horas extras,"sejam consideradas na base de cálculo das mesmas apenas o valor do ordenado, nos termos da Súmula 264 do TST, excluídas outras parcelas não salariais ou indenizatórias, bem como, gratificações semestrais, sob pena de bis in idem, em razão do deferimento do pedido de pagamento de horas extras com reflexos em gratificações semestrais, as personalíssimas e sujeitas à determinada condição, pois sem suporte fático, legal e contratual e sem provas nos autos. Entendimento diverso afronta o art. 5º, II, da CF e enseja enriquecimento sem causa"(pág. 1.700).

Indica afronta aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/1973 (artigo 373 do CPC/2015), bem como colaciona um aresto em apoio à sua tese.

Razão não lhes assiste.

Salienta-se, de início, que, como consectário lógico-jurídico do reconhecimento do vínculo empregatício do reclamante com o tomador de serviços, instituição bancária, é o seu enquadramento na jornada de seis horas prevista no artigo 224 da CLT, motivo pelo qual devem ser pagas como extras as horas laboradas além da sexta diária, conforme consignado na decisão recorrida.

Quanto aos cartões de ponto juntados aos autos para comprovar a jornada de trabalho, a Corte regional enfatizou que são" inválidos, em virtude de não estarem firmados pelo autor e em razão da prova testemunhal produzida"(pág. 1.609).

Embora a ausência de assinatura nos cartões de ponto, por si só, não seja capaz de retirar valor probante dos citados documentos, gerando tão somente irregularidade administrativa ou defeito formal, sem ensejar, no entanto, sua invalidade jurídica, não se pode negar que, na hipótese, o Regional levou em consideração as declarações prestadas pelas testemunhas, que foram suficientes para a invalidação dos controles de horário.

Nesse contexto, tem-se que os cartões de ponto foram desconsiderados pela prova testemunhal prestada, por meio da qual ficou evidenciado que os registros de horários efetuados nos controles de frequência não refletiam a real jornada de trabalho cumprida pelo empregado.

Assim, se foram elididos os registros dos cartões de ponto porque não correspondiam à realidade dos autos, tem-se que a decisão recorrida está com consonância com a Súmula nº 338, item II, deste Tribunal Superior, que assim dispõe:

"Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nos 234 e 306 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05

(...)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário."

Por outro lado, se a jornada fixada na sentença, para o deferimento de horas extras, foi baseada na prova testemunhal produzida nos autos, não há falar que o reclamante não se desincumbiu do ônus da prova do fato constitutivo do seu direito.

Cumpre salientar que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova de fato controvertido nos autos, arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que esse ficou efetivamente provado, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há reconhecer ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC (artigo 373 do CPC/2015).

Ademais, entender como pretendem as reclamadas, que não há prova capaz de elidir os cartões de ponto juntados, ensejaria o revolvimento da valoração das provas dos autos e esta diligência é vedada a esta Corte recursal de natureza extraordinária, nos termos da sua Súmula nº 126, razão pela qual se encontra superada a análise dos arestos colacionados nos recursos de revista.

Por fim, registra-se que carece de interesse recursal o pedido de que no cálculo das horas extras sejam observados os termos da Súmula nº 264 do TST, por ausência de sucumbência.

Diante do exposto, o conheço dos recursos de revista.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CREDENCIAL SINDICAL.

I - CONHECIMENTO

O Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para deferir o pagamento de honorários advocatícios, em razão da mera sucumbência, in verbis:

"A recorrente entende devida a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, em razão da sucumbência. Refere que a ausência de credencial sindical não inviabiliza a condenação do reclamado ao pagamento dos honorários advocatícios devidos

Com razão.

Adoto o posicionamento majoritário desta 8ª Turma, segundo a qual cabe ao Estado prestar assistência judiciária aos necessitados, restando aplicável ao processo do trabalho a Lei 1.060/50, uma vez que o artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988 dispõe que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Há que se embasar tal posicionamento, ainda, na combinação entre os artigo 2º e 11 da Lei 1060/50, respectivamente:

'Art. 2º Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho. Parágrafo único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Art. 11 Os honorários de advogados e peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando o beneficiário de assistência for vencedor na causa. § 1º. Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença. § 2º. A parte vencida poderá acionar a vencedora para reaver as despesas do processo, inclusive honorários do advogado, desde que prove ter a última perdido a condição legal de necessitada'.

No caso concreto, presente a declaração de hipossuficiência econômica, é devida a verba pleiteada.

Dá-se, pois, provimento ao recurso, no aspecto, para condenar as reclamadas ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor bruto da condenação"(págs. 1.617 e 1.618).

Em razões de recurso de revista, a segunda reclamada alega que, não tendo o reclamante preenchido um dos requisitos para a concessão dos honorários advocatícios, qual seja estar representado por advogado credenciado por sindicato da categoria profissional, é indevida a verba honorária. Indica violação do artigo 14 da Lei nº 5.584/70, contrariedade às Súmulas nºs 219 e 329, ambas do TST e divergência jurisprudencial.

O primeiro reclamado, no apelo, sustenta que a simples declaração de não possuir condições de postular em juízo não é suficiente à concessão dos honorários advocatícios, por não estar presente outro requisito concomitante, a credencial sindical. Aponta violação do artigo 14 da Lei nº 5.584/70 e contrariedade às Súmulas nos 219 e 329 e à Orientação Jurisprudencial nº 305 da SbDI-1, todas do TST, além de transcrever arestos para confronto de teses.

Razão lhes assiste.

Esta Corte já consolidou seu entendimento acerca da matéria, conforme orientação contida na Súmula nº 329, segundo a qual, "mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho."

Nos moldes da Súmula nº 219, item I, do TST, "na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)".

O deferimento dos honorários advocatícios, portanto, pressupõe o preenchimento concomitante dos requisitos previstos na Lei nº 5.584/1970, o que, ao que se depreende da decisão recorrida, não ocorreu no caso concreto, porquanto o reclamante não se encontra assistido pelo sindicato representativo de sua categoria, sendo, portanto, indevida a condenação em honorários advocatícios somente com base no princípio da sucumbência.

Ante o exposto, conheço dos recursos de revista por contrariedade à Súmula nº 219, item I, do TST.

II - MÉRITO

A consequência do provimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 219, item I, do TST é o seu provimento.

Dou provimento, pois, aos recursos de revista para excluir da condenação os honorários advocatícios.

RECURSO DE REVISTA DO PRIMEIRO RECLAMADO BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.. - TEMA REMANESCENTE

JORNADA DE TRABALHO PRESTADA NO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO E HORA FICTA NOTURNA. PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO

CONHECIMENTO

Quanto ao tema, assim se posicionou o Regional:

"(...)

Por esses elementos, tem-se por correta a desconsideração dos registros de horário, concluindo-se pela correção dos argumentos expendidos na sentença de origem, assim como o horário de trabalho do reclamante fixado na decisão, nos seguintes termos:

Assim, fixo que o reclamante trabalhava (excetuados, por óbvio, os períodos de férias e de atestados médicos que estejam documentados nos autos):

a) nos primeiros seis meses do contrato, de segunda a sexta-feira, das 20h às 4h, exceto nos dias 01, 05,10, 15, 20, 30 e 31 de cada mês, quando trabalhava até às 5h30min, com intervalo diário de trinta minutos;

b) a partir do sétimo mês do contrato, de segunda a sexta-feira, das 20h às 4h, com intervalo diário de trinta minutos.

c) a partir de dezembro de 2009 e até o final do contrato, de segunda a sexta-feira, das 20h30min às 4h, também com intervalo diário de trinta minutos.

Evitando áridas discussões em liquidação de sentença, e porque não alegado na petição inicial, considero que não houve trabalho em feriados.

No que diz respeito aos demais argumentos recursais, inclusive no que se refere a hora noturna, adicional noturno e base de cálculo das horas extras, mantenho a sentença de primeira instância, passando-se a reproduzir os fundamentos da decisão, os quais se adotam como razões de decidir:

Reconhecendo que o reclamante estava sujeito a jornadas de seis horas, condeno as reclamadas no pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes à sexta diária e à trigésima semanal, de forma não cumulativa, com os adicionais previstos nas normas coletivas, observados a jornada fixada acima, o divisor 180, o cômputo da hora noturna reduzida para o labor prestado após as 22h, na forma do art. 73 da CLT, e com reflexos em repousos semanais remunerados (sábados, por força do disposto em norma coletiva, e domingos) e feriados, férias com o terço constitucional, 13ºs salários, gratificações semestrais e aviso-prévio, autorizado o abatimento dos valores pagos a mesmo título, mês a mês. Os reflexos no FGTS serão examinados em item próprio. Reporto-me ao já mencionado anteriormente acerca das participações nos lucros e resultados, indeferindo reflexos em tal parcela.

(...) No que pertine ao adicional noturno, a jornada acima fixada, por certo superior àquela considerada, e os termos da Súmula 60, II, do E. TST, fazem concluir pela existência de diferenças, a serem efetivamente apuradas em liquidação de sentença.

Condeno as reclamadas no pagamento de diferenças de adicional noturno, observados os termos da Súmula 60, II; do E. TST, o cômputo reduzido da hora noturna para o labor prestado após as 22h, com o adicional previsto nas normas coletivas, a jornada fixada acima, e com reflexos em repousos semanais remunerados (sábados, por força do disposto em norma coletiva, e domingos) e feriados, férias com o terço constitucional, 13ºs salários, horas extras, gratificações semestrais e aviso-prévio.

(...)

Por todo o exposto, nega-se provimento aos apelos, no item"(págs. 1.610-1.613, grifa-se).

Em razões de recurso de revista, o segundo reclamado alega que" não podem ser computadas nas horas extras do período noturno a hora reduzida noturna e o adicional noturno, sob pena de bis in idem sob mesmo fato gerador. Assim, suposta hora extra noturna enseja apenas e tão somente pagamento dos adicionais noturno e de hora extra, e não o cômputo da hora reduzida noturna, que é ficção jurídica do art. 73, § 1º, da CLT, impossível fisicamente de ser computada"(pág. 1.700).

Sustenta, ainda, que" no caso da jornada se estender após às 5 horas da manhã descabe a consideração do horário reduzido. Logo, não há falar em aplicação da Súmula 60, II, do TST, merecendo reforma a decisão também neste aspecto"(pág. 1.700).

Indica violação do artigo 73, § 1º, da CLT e conflito com a Súmula nº 60, item II, do TST.

Sem razão.

Infere-se, da decisão recorrida, que o Tribunal de origem manteve a condenação dos reclamados ao pagamento de diferenças do adicional noturno, nos períodos em que o empregado cumpriu jornada de trabalho de 20h/20h30 de um dia às 4h/5h30 do outro, observada a hora ficta noturna para o labor prestado após as 22h e prorrogado após as 5h, com o adicional noturno previsto nas normas coletivas de trabalho.

Tendo em vista que o trabalho noturno provoca no indivíduo maior desgaste físico, psicológico e social, o legislador trabalhista buscou compensá-lo por meio do favorecimento no cálculo da jornada noturna (redução ficta) e no cálculo da remuneração devida àquele que labora à noite (pagamento do adicional noturno).

Nesse sentido, assim dispõe o artigo 73 da CLT:

"Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna .

§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos

§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte

§ 3º O acréscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito, tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem.

§ 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos

§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo.

Portanto, é devido o adicional noturno, bem como deve ser considerada a redução da hora noturna fixada em lei, em relação às horas trabalhadas a partir das 22 horas e após as 5 horas, não havendo falar em bis in idem, pois se tratam de institutos diferentes e que são aplicados concomitantemente.

Salienta-se que o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno, consoante disposto na Orientação Jurisprudencial nº 97 da SbDI-1, in verbis:

"Horas extras. Adicional noturno. Base de cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno."

Ademais, o direito do empregado ao adicional noturno quando há prorrogação da jornada no período noturno para o diurno também não comporta mais discussões no âmbito desta Corte superior, conforme prevê a Súmula nº 60, item II, in verbis:

"ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

(...)

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)"

Nesse aspecto, observa-se que a súmula, ao estabelecer que a jornada deva ser cumprida integralmente no horário noturno, não limita o deferimento do adicional noturno sobre as horas prorrogadas somente às hipóteses em que haja o cumprimento da jornada das 22 horas às 5 horas da manhã do dia seguinte, sendo cabível o deferimento do aludido adicional também quando a jornada de trabalho se inicie às 22 horas e termine após as 5 horas da manhã.

Diante do exposto, não há falar em violação do artigo 73, § 1º, da CLT nem contrariedade à Súmula nº 60, item II, do TST, e sim na sua observância.

Não conheço, pois, do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA - FIDELITY NATIONAL SERVIÇOS DE TRATAMENTO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES LTDA. - TEMA REMANESCENTE

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

CONHECIMENTO

Nesse particular, eis o teor do acórdão regional:

"Os reclamados não concordam com a responsabilidade solidária que lhes foi imposta, aduzindo que não integram o mesmo grupo econômico, e que a solidariedade decorre da lei ou da vontade das partes, o que não se configura na hipótese.

Sem razão.

Comunga-se, a respeito, do entendimento esposado pela decisão a quo, no seguinte sentido:

No que tange à segunda reclamada, tem-se que, por força do art. 186 do Código Civil, todo aquele que causar dano a alguém, por ação ou omissão, é obrigado a indenizar o prejudicado. Assim, a segunda reclamada, por ter contratado o reclamante, participou de fraude a direitos trabalhistas, nos termos do art. 9º da CLT, de modo a evitar que o reclamante tivesse o vínculo reconhecido com a real empregadora, a primeira reclamada. Assim, a responsabilidade das reclamadas decorre da lei.

Declaro as reclamadas solidariamente responsáveis pelos créditos eventualmente devidos ao reclamante por força da presente ação.

Desse modo, sendo ambos reclamados responsáveis pela fraude trabalhista reconhecida, devem responder, solidariamente, pelos créditos reconhecidos ao trabalhador. Aplicação do art. 9º da CLT e art. 942 do Código Civil.

Nesse mesmo sentido, citam-se as seguintes ementas de acórdãos proferidos por este Tribunal:

TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. ISONOMIA. RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA TOMADORA DE SERVIÇOS. Hipótese em que demonstrada, em face do princípio da primazia da realidade, a contratação da reclamante pela segunda reclamada, prestadora de serviços, com o intuito de fraudar a lei e de descaracterizar à condição de trabalhadora bancária da autora. Provado que a reclamante desempenhava as mesmas atividades desenvolvidas pelos demais empregados da primeira reclamada, impende conceder a isonomia salarial, em face do reconhecimento da condição de trabalhadora bancária. Responsabilidade solidária da tomadora de serviços que subsiste, pois a ambas as reclamadas cabe a responsabilidade pela fraude ora mencionada. Recursos das reclamadas não provido. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, XXXXX-68.2009.5.04.0021 RO, em 19/05/2011, Desembargadora Maria Madalena Telesca - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Denis Marcelo de Lima Molarinho, Desembargador Wilson Carvalho Dias)

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O 1º reclamado se valia de um terceiro (2ª reclamada) para executar atividade-fim do seu empreendimento econômico, o que autoriza a aplicação do inc. I da Súmula 331 do TST. A ilegalidade do ato gera atuação em fraude à lei, o que gera responsabilidade solidária. A responsabilidade se apura na forma do art. 264 do CCB. O ato praticado pelo 1º reclamado importa em violação às leis trabalhistas, pois deveria contratar empregados para tanto, no que não diligenciou, sendo solidariamente responsável com a 2ª reclamada, com base no art. 187 do CCB vigente, que se trata da previsão legal de que trata o art. 265 do CCB. (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, XXXXX-04.2008.5.04.0028 RO, em 22/07/2010, Juíza Convocada Lucia Ehrenbrink - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa, Desembargadora Carmen Gonzalez)

Por todo o exposto, nega-se provimento aos recursos dos reclamados." (págs. 1.601-1.604)

Nas razões de revista, a segunda reclamada, Fidelity, alega que "não há que se falar em solidariedade entre as demandadas, visto não integrarem o mesmo grupo econômico. A solidariedade é sabido, não se presume, decorre da lei ou da vontade das partes"(pág. 1.648), motivo pelo qual"não pode prosperar a decisão recorrida, visto que fere de morte o princípio insculpido no § 2º da CLT, o qual restou violado pelo douto acórdão" (pág. 1.648).

Sem razão.

No caso dos autos, conforme expressamente consignado no acórdão regional, trata-se de terceirização ilícita, haja vista que o trabalhador desenvolvia serviços inerentes à atividade-fim do primeiro reclamado.

Como é sabido, a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes, conforme dispõe o artigo 265 do Código Civil.

Nos casos como o ora em análise, em que patente está a configuração de terceirização ilícita, a lei autoriza a responsabilização solidária.

É que, conforme determina o disposto no artigo 927 do Código Civil, aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo e, de acordo com o inserto no artigo 942 do mesmo dispositivo legal, os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Assim, também não há falar em violação do artigo 2º, § 2º, da CLT, uma vez que constatada, na hipótese, a existência de grupo econômico, e, para se concluir pela ausência dos requisitos estabelecidos no mencionado dispositivo legal, seria necessário o reexame da valoração da prova dos autos feita pelas esferas ordinárias, o que é vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos do disposto na Súmula nº 126 desta Corte.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos recursos de revista dos reclamados apenas no tema "Honorários Advocatícios" por contrariedade às Súmulas nos 219 e 329 do TST e, no mérito, dar-lhes provimento para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios.

Brasília, 25 de outubro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST- RR-XXXXX-98.2010.5.04.0026



Firmado por assinatura digital em 26/10/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/514418715/recurso-de-revista-rr-4689820105040026/inteiro-teor-514418731

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