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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
DEJT 27/10/2017
Julgamento
25 de Outubro de 2017
Relator
João Batista Brito Pereira
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_5642520135150084_2d121.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

BP/af

1. AGRAVO DE INSTRUMENTO

Em face da plausibilidade da indicada afronta ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para o amplo julgamento do Recurso de Revista.

Agravo de Instrumento a que se dá provimento.

2. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. CONDUTA CULPOSA. O Tribunal Superior do Trabalho inseriu o item V no texto da Súmula 331 para ajustá-la à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da Administração Pública (tomadora dos serviços) quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Todavia, a existência da prova material da conduta culposa não está consignada na decisão proferida pelo Tribunal Regional.

Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-564-25.2013.5.15.0084, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS e Recorridas ANGELICA APARECIDA DA SILVA e COLP URBANIZADORA LTDA.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra o despacho mediante o qual se denegou seguimento ao Recurso de Revista.

Procura-se, no Agravo, demonstrar o atendimento dos pressupostos para o processamento do Recurso obstado.

Não houve apresentação de contraminuta nem de contrarrazões ao Recurso de Revista.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e não provimento do Agravo de Instrumento, consoante o parecer de fls. 612.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO

1.1. CONHECIMENTO

Foram satisfeitos os pressupostos extrínsecos do Agravo de Instrumento.

1.2. MÉRITO

No Agravo de Instrumento, procura-se evidenciar a admissibilidade do Recurso de Revista, sob o argumento de que foram atendidos seus pressupostos recursais, conforme disposto no art . 896 da CLT.

O Recurso de Revista teve seu processamento denegado sob os seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/ Subsidiária/ Tomador de Serviços/ Terceirização/ Ente Público.

Quanto ao acolhimento da responsabilidade subsidiária, o v. acórdão, além de ter se fundamentado nas provas, decidiu em conformidade com a Súmula 331, V, do C. TST, o que inviabiliza o recurso, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c as Súmulas 126 e 333 do C. TST.

Oportuno ressaltar que a v. decisão, ao reconhecer a responsabilidade da 2ª reclamada, não se baseou no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, mas na sua conduta culposa em deixar de fiscalizar, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada.

Assim, não há que se falar em afronta ao art. 97 da Constituição Federal, tampouco em dissenso da Súmula Vinculante 10 do STF, porque o v. acórdão não se fundamentou na declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas na definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo e na interpretação sistemática dos arts. 186 e 927 do Código Civil e dos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93.

Conforme se verifica, o v. acórdão recorrido também encontra-se em consonância com os termos das decisões proferidas pelo Plenário do Ex. STF na Rcl nº 11985-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-050 de 15/03/2013 e na Rcl nº 13.760 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-193 de 02/10/2013, nas quais houve o entendimento de que não afronta a decisão proferida na ADC nº 16/DF (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), nem o art. 97 da Constituição Federal, tampouco contraria a Súmula Vinculante 10 do STF, o ato judicial que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, quando fundamentada na comprovação da culpa"in vigilando","in eligendo"ou" in omittendo ". Entendeu-se, ainda, que as entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Por fim, a comprovação de culpa efetiva da Administração Pública é matéria fático-probatória, cujo reexame é vedado na esfera extraordinária.

Além disso, não afronta o art. , II, da Carta Magna v. julgado que fundamenta sua decisão em Súmula, no presente caso no verbete de número 331, V, do C. TST, porque a jurisprudência é fonte de direito expressamente prevista no art. 8º da CLT.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista" (fls. 589/590).

Discute-se se o ente integrante da Administração Pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, ainda que efetue o regular processo licitatório para a sua contratação.

O agravante sustenta ter demonstrado no Recurso de Revista violação aos arts. , inc. II, 37, § 6º, 97 da Constituição da República, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, contrariedade à Súmula 331, Item V, desta Corte e divergência jurisprudencial.

No que se refere à responsabilidade da Administração Pública nessas circunstâncias, o entendimento desta Corte está consignado no item V da Súmula 331, segundo o qual:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Portanto, o Tribunal Regional, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao 2ª reclamado, ente da Administração Pública, sem explicitar a prova de sua eventual culpa pelo inadimplemento das obrigações pela prestadora dos serviços, incorreu em possível violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, assim expresso:

"Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

Dessarte, constata-se a plausibilidade da apontada afronta ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, aspecto suficiente a ensejar o provimento do Agravo de Instrumento.

Assim, DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para, convertendo-o em Recurso de Revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do Recurso de Revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 228 e 229 do Regimento Interno desta Corte.

2. RECURSO DE REVISTA

Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade do Recurso de Revista e preenchidos os requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014, examino os específicos.

CONHECIMENTO

2.1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Tribunal Regional, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

"Da responsabilização subsidiária

Restou incontroverso nos autos que os serviços da reclamante, na função de auxiliar de serviços gerais eram prestados diretamente em benefício do município de São José dos Campos, ora recorrente.

De se registrar inicialmente, que a primeira reclamada, real empregadora do reclamante, embora regularmente notificada, não compareceu em Juízo para se defender, sendo considerada revel e, como consequência processual, confessa quanto às matérias fáticas.

No mais, cabe ressaltar que, in casu, não se discute a legalidade dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços, tampouco a existência de vínculo direto com o segundo reclamado, configurando-se, portanto, a hipótese de terceirização lícita que, no entanto, não os exime de responder subsidiariamente pelos encargos provenientes da condenação, a teor do item IV da Súmula 331 do C. TST.

E o fato é que a jurisprudência já se firmou no sentido de que, mesmo no caso de atividade diversa do objeto da empresa, havendo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da contratada, a empresa contratante responderá subsidiariamente, evitando assim que essa procure escusar-se às obrigações trabalhistas, através da terceirização.

A responsabilização do tomador, contudo, condiciona-se à verificação de que essa incorreu efetivamente em culpa, deixando de proceder à devida e contínua fiscalização das relações havidas entre empresa contratada e seus empregados.

Tal entendimento encontra-se cristalizado na Súmula 331, do C. TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vinculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, Implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Á aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.'

Considerando que, a qualquer momento, a empresa contratada possa tornar-se incapaz financeiramente, paralisar as atividades, ou mesmo não ser encontrada, mister que a tomadora proceda ao controle contínuo e eficaz sobre as práticas contratuais daquela, sob pena de restar vinculada às eventuais lides e condenações decorrentes. Por isso, a empresa (no caso, municipalidade) que terceiriza serviços deve ser diligente não só ao escolher a empresa que irá prestá-los, mas também, por todo o liame contratual.

Portanto, a responsabilidade do segundo demandado se delineia em razão de seus próprios benefícios diante dos serviços efetivamente prestados pela reclamante, e posto que patente a culpa in vigilando, inquestionável, dadas as naturezas das verbas deferidas, a exemplo de horas extras, vale transporte, cestas básicas, depósitos fundiários, e férias de todo o período contratual.

E o princípio da proteção ao trabalhador permite responsabilizar subsidiariamente a empresa tomadora, em casos como o corrente, ante a inadimplência da empresa interposta, pelo prejuízo que seria causado ao empregado, cuja força de trabalho foi utilizada em seu proveito.

Nem tampouco há falar-se em violação do artigo , II, da Constituição Federal, uma vez que a Súmula 331 do C. TST não cria obrigação, mas tão-somente reconhece a existência de uma responsabilidade subsidiária originada pela situação de garantidora, assumida pela recorrente no processo de terceirização (culpa in vigilando), à exegese dos artigos 186, 927, 932, lll, 942, e 933 do Código Civil.

Logo, cabia ao recorrente ter fiscalizado a primeira reclamada quando do cumprimento do contrato entre eles firmado, inclusive quanto aos trabalhadores utilizados, esclarecendo-se que é dever da contratante, conforme prevêem o art. 67 da Lei das Licitações (Lei nº. 8.666/93) e o § 6º do art. 37 da CF, responder por prejuízos causados a terceiros (no caso, o trabalhador).

Aliás, o município reclamado não trouxe aos autos quaisquer documentos que evidenciassem controle e fiscalização, não havendo, assim, sequer indícios de que tenha atuado com a devida e efetiva cautela, e, sendo patente a idéia de que o tomador de serviços detém a obrigação de 'vigiar' a conduta da contratada, forçosa a conclusão de que foi conivente com os desmazelos daquela para com seus empregados.

Vislumbro, assim, evidente omissão culposa - a despeito da já mencionada modalidade de culpa, in vigilando -, por parte do recorrente, que ignorou seu dever de fiscalizar, avaliar e controlar o desenvolvimento do liame empregatício sub judice.

Desta forma, tendo em vista o que dos autos consta, bem como o disposto nos artigos 186 e 927 do Código Civil, o recorrente, tomador de serviços, deve responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas devidos pelo empregador, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 331 do C. TST, inocorrendo afronta aos incisos II do artigo , e XXI, do artigo 37, ambos da CF/88, inexistindo, portanto inconstitucionalidade.

Vale lembrar que a responsabilidade consagrada na aludida súmula dirige-se a qualquer ente tomador de serviços, seja ele de natureza pública ou privada. A incidência desse entendimento somente no âmbito privado ou apenas se verificada a ilicitude da contratação configuraria verdadeira afronta ao princípio constitucional da moralidade, próprio da Administração Pública.

A súmula em questão, aliás, não ofende qualquer princípio constitucional, estando fundamentada na"teoria da culpa"e esta, por sua vez, encontra respaldo no artigo 186 do Novo Código Civil. Ao contrário, prestigia princípios fundamentais previstos no artigo 1º da Constituição da República, quais sejam: a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Observemos a manifestação do C. TST acerca do artigo 71 da Lei 8.666/93:

'Por força da norma em exame, a irresponsabilidade da Administração Pública, em decorrência de inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte daquele com quem contratou a execução de obra ou serviço, assenta-se no fato de sua atuação adequar-se aos limitei e padrões da normatividade disciplinadora da relação contratual. Evidenciado, no entanto, que o descumprimento das obrigações, por parte do contratado, decorreu igualmente de seu comportamento omisso ou irregular em não fiscalizá-lo, em típica culpa in vigilando, inaceitável que não possa pelo menos responder subsidiariamente pelas consequências do contrato administrativo que atinge a esfera jurídica de terceiro no caso o empregado. Realmente, admitir-se o contrário, partindo de uma interpretação meramente literal da norma em exame, em detrimento de uma exegese sistemática, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estarão largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica (...)" (Trecho dos fundamentos exarados pelo Ministro Milton Moura França - Relator do Incidente de Uniformização de Jurisprudência TST nº 297751/96, de 11/09/2000). (g.n.)

Destaque-se, ainda, que o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 cuida da relação jurídica de natureza civil entre empresa contratada e Administração Pública, mas sua redação não é suficiente para excluir a responsabilidade subsidiária declarada neste feito.

Isto porque a expressão utilizada no dispositivo, qual seja, 'não transferem', significa que a empresa contratante será sempre responsável, perante o Poder Público, pelos encargos trabalhistas. Para o empregado, porém, importa receber o seu salário, por quem dele se beneficiou, seja a prestadora ou o tomador de serviços.

Ademais, o § 2º do art. 71 da Lei de Licitações responsabiliza soiidariamente o tomador pelos créditos previdenciários, concluindo-se disso obrigar-se mais duramente quanto aos títulos trabalhistas que encerram natureza privilegiada.

Saliente-se que a manutenção da responsabilidade subsidiária visa evitar insegurança aos trabalhadores na eventualidade da empresa interposta ser inidônea, protegendo, o interesse público, fazendo, ainda, com que a prestação jurisdicional atinja seu objetivo. Entendimento contrário poderia transformar a condenação em uma decisão meramente processual.

No mais, não há que se falar em ofensa ao julgado da ADC 16, posto que harmônico com a possibilidade de identificação de culpa do ente público tomador dos serviços, como percebido no presente caso; nem à Súmula Vinculante 10, em razão da exceção prevista no art. 481, parágrafo único, do CPC, e a edição da súmula nº 331 pelo Pleno do C. TST.

Por fim, oportuno asseverar que a responsabilidade subsidiária obriga o tomador do serviço a responder por todas as verbas trabalhistas (Súmula 331, VI, TST) em que foi condenada a primeira reclamada, sejam legais ou em decorrência de norma coletiva, independentemente de essa ser reputada revel ou não, sejam impostas pela sentença ou decorrentes do contrato de trabalho, não havendo falar em aplicação da Súmula 363 do C. TST.

A corroborar:

'AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ALCANCE. No que concerne ao alcance da responsabilidade subsidiária, a jurisprudência desta Corte já se encontra pacificada quanto à matéria, com o entendimento de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período laborai, conforme item VI da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento desprovido, (...).' (AIRR - 11570-54.2014.5.15.0032, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 19/10/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016;(g.n.)

Por todos estes fundamentos, rejeito a pretensão quanto à exclusão de sua responsabilidade, registrando que não há negativa de vigência ao dispositivo legal invocado (art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93), mas interpretação dele em harmonia com o ordenamento jurídico.

Nada a modificar, portanto.

Reputo inviolados os dispositivos legais invocados e tenho por prequestionadas as matérias recursais.

CONCLUSÃO

Posto isso, decido CONHECER do RECURSO ORDINÁRIO interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS e NÃO O PROVER, mantendo íntegra a r. sentença de origem. Para fins recursais, mantêm-se os valores arbitrados à condenação"(fls. 547/551).

O reclamado, Município de São José dos Campos, sustenta que a mera inadimplência do contratado responsável pelos encargos trabalhistas não transfere ao ente público a responsabilidade pelo pagamento destes. Sustenta que"mesmo diante da comprovação, pelo Município, da efetiva fiscalização da contratada - o que resta demonstrado mediante a exigência, pelo ente público, dos comprovantes de recolhimento de FGTS, de contribuição previdenciária e folhas de pagamento analítica dos empregados, imputou-lhe culpa genérica e presumida diante do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela 1ª Reclamada" (fls. 581). Aponta violação aos arts. ,caput e inc. II, da Constituição da República, 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Indica contrariedade à Súmula 331, item V, desta Corte. Transcreve arestos para confronto de teses.

Discute-se nos autos se o ente integrante da Administração Pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços.

A matéria é objeto do item V da Súmula 331 desta Corte, segundo o qual:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora dos serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços, situação fática cuja prova material não se revela neste feito.

Veja-se, a propósito, trecho de decisão monocrática fundada precisamente no precedente da ADC 16, publicado no DJE de 6/12/2010, em que o Relator de Reclamação contra decisão de Turma desta Corte repudia a mera afirmação de que houve conduta omissiva da administração pública, verbis:

"O próprio acórdão reclamado menciona o julgamento da ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 6.12.2010, no qual esta Corte declarou a compatibilidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 com a Constituição, mas, ainda assim, decide contrariamente ao entendimento firmado neste Tribunal.

Registre-se, todavia, que a alegação de conduta omissiva por parte da Administração Pública foi argumento utilizado para a edição da Súmula 331, IV, do TST, mas essa fundamentação não mais se sustenta após o julgamento da referida ADC 16, uma vez que é contrária à literalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

Ante o exposto, com base na jurisprudência desta Corte (art. 161, parágrafo único, RISTF), conheço da reclamação e julgo-a procedente, para cassar o acórdão reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar, tendo em vista a decisão deste Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, proferida na ADC 16"(STF-Rcl-11.638, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 3/5/2011, decisão monocrática, sem grifos no original).

Ademais, o STF tem decidido que a responsabilidade da administração pública deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC 16, sendo inadmissível a inversão do ônus da prova em favor do empregado.

Nesse sentido, é o precedente do STF a seguir:

"EMENTA. Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. ADC nº 16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. Agravo regimental não provido. 1. A inversão do ônus da prova a fim de se admitir a veracidade dos fatos alegados pelo trabalhador e se responsabilizar a empregadora direta pelas verbas trabalhistas pleiteadas são consequências processuais que não podem ser transferidas, ainda que subsidiariamente, ao Poder Público, cuja responsabilidade deve estar demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto. 2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. 3. Agravo regimental não provido." (STF-Rcl: 15003 PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 6/6/2014, sem grifos no original).

No mesmo sentido, eis os seguintes precedentes desta Corte:

"I - RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO FUNDADA NO ÔNUS SUBJETIVO DA PROVA E EM ASSERTIVA GENÉRICA. DESCABIMENTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 818 DA CLT E 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, apesar de ter sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do trabalho para não generalizar as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula 331 passou a preconizar que 'Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.' VI - Compulsando esse precedente, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária da Administração Pública tem por pressuposto a comprovação da sua conduta culposa ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração Pública observou o não o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VIII - De outro lado, a Ministra Carmem Lúcia, na Reclamação nº 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou 'que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário'. IX - Ainda nesta decisão, a ilustre Ministra alertou que 'para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros'. X - Nessa direção, segue a jurisprudência consolidada no STF de que são exemplos os precedentes ora elencados: Rcl. 17578-AL, Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-148, 31/7/2014; 19255-RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Publicação DJe-052, 18/3/2015; Rcl. 19147-SP,Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 25/2/2015, Publicação: DJe-043, 6/3/2015; Rcl. 17.917-RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI: Publicação DJe-051, 17/3/2015; Rcl. 19492-SP Rel. Min. DIAS TOFFOLI: Publicação DJe-041, 3/3/2015. XI - Da assertiva lançada no acórdão regional de que '(...) não restou comprovado nos autos qualquer tipo de fiscalização realizada pelo reclamado, em face da primeira ré' acha-se subentendido que a responsabilização subsidiária do agravante decorrera da ausência de prova que lhe fora atribuída de que a empresa tomadora dos serviços não procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, ônus que caberia à Administração Pública. A Corte local acrescentou mais, '(...) que insuficiente e ineficiente a fiscalização, já que sequer foram juntados documentos nos autos para comprovar tal fato, bem como não foram efetuados os pagamentos de parcelas pleiteadas e deferidas à autora, reconhecendo-se, assim, a culpa in vigilando do reclamado. A sentença evidenciou que não foi efetuado o pagamento de natalinas, férias, entre outras parcelas'. Desse trecho, evidencia-se que a responsabilização subsidiária fora imputada à Administração Pública também com base em assertiva genérica, não tendo o Regional indicado efetivamente prova de que o Município tenha deixado de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da prestadora dos serviços. X - Delineado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária do recorrente devera-se tanto pela ausência de prova de que procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, inoponível à presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos, quanto com base em assertiva genérica, sobressai incontrastável a alegada violação dos artigos 818, da CLT e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pelo que se impõe o conhecimento e o provimento do apelo extraordinário para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária do recorrente. XI - Recurso conhecido e provido.

.............................................................................................................."(RR-1517-39.2012.5.04.0016 , Rel. Min. Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT 13/5/2016).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC nº 16. Precedentes do STF (Rcl: 15003/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06-06-2014; Rcl: 19.147/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 19.492/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015). Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in eligendo e in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC nº 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula nº 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento"(RR-115500-18.2007.5.01.0002, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 13/5/2016).

Assim, conclui-se que a demonstração da culpa deve advir do exame das provas existentes nos autos a revelar a culpa in elegendo e/ou in vigilando, sendo inadmissível a inversão do ônus da prova em favor do empregado com o objetivo de responsabilizar subsidiariamente o ente público sem estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto.

Portanto, o Tribunal Regional, ao atribuir responsabilidade subsidiária à 2ª reclamada, ente da administração pública, sem explicitar a prova de sua eventual culpa pelo inadimplemento das obrigações pela prestadora dos serviços, incorreu em violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, assim expresso:

"Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

Dessa forma, é de se concluir que, ausente prova efetiva da culpa da administração pública na fiscalização da empresa prestadora de serviços no que se refere ao regular cumprimento das suas obrigações trabalhistas para com os empregados que executaram os serviços contratados, não se pode atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, tomadora dos serviços.

Portanto, CONHEÇO do Recurso de Revista por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

2.2. MÉRITO

2.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO

Em decorrência do conhecimento do Recurso de Revista por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imputada ao recorrente e, em consequência, excluí-lo da relação processual.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) dar provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o julgamento do Recurso de Revista; II) conhecer do Recurso de Revista por violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a atribuição de responsabilidade subsidiária ao recorrente e, em consequência, excluí-lo da relação processual.

Brasília, 25 de outubro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-564-25.2013.5.15.0084



Firmado por assinatura digital em 25/10/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/514417877/recurso-de-revista-rr-5642520135150084/inteiro-teor-514417897