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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Alexandre de Souza Agra Belmonte

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_10577520105150029_f5128.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMAAB/Josh/ct/smf

RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INTERVALO INTERJORNADA E ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

1. Segundo o nosso sistema processual, conforme se extrai do art. 131 do CPC de 1973 (atual art. 371 do NCPC), o juiz deve julgar a controvérsia, apreciando a prova constante nos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação do seu convencimento. E nos autos foi justamente o que ocorreu em relação ao intervalo interjornada, pois foi analisada a prova, chegando-se à conclusão de que não havia a inobservância dos arts. 66 e 67 da CLT, sendo irrelevante o quadro demonstrativo apresentado pelo reclamante nas razões finais. A discordância da parte com o convencimento do julgador não é motivo que enseje qualquer mácula sobre a decisão combatida.

2. Em relação ao adicional de periculosidade, a matéria teve seu quadro fático perfeitamente delineado, entendendo o Tribunal a quo que a exposição diária de 20-25 minutos constituiria tempo extremamente reduzido, de forma a afastar a aplicação da Súmula nº 364, I, do TST. Verifica-se que não houve omissão, mas mera decisão em sentido contrário ao pretendido pela parte, o que não se confunde com deficiência de prestação jurisdicional. Recurso de revista não conhecido.

PRESCRIÇÃO. RURÍCOLA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 417 DA SBDI-1 DO TST. A Orientação Jurisprudencial 417 da SBDI-1 do TST balisou a aplicação da nova regra constitucional trazida por meio da EC 28/00, que uniformizou o prazo prescricional para trabalhadores urbanos e rurais. Para os contratos de trabalhadores rurais que se encontram em curso na data da promulgação da referida Emenda Constitucional, desde que ajuizada a reclamação no prazo de cinco anos da sua publicação, não há prescrição a ser declarada. Constatado que a reclamação trabalhista foi ajuizada em 2010, após ultrapassado o prazo de 5 (cinco) anos da publicação da Emenda Constitucional em referência (26/5/2000), não se há falar na inexistência de prescrição em relação ao período anterior à publicação da Emenda Constitucional em tela. Recurso de revista não conhecido.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTERMITÊNCIA. O conceito delineado na Súmula 164, I, do TST de tempo extremamente reduzido não se aplica às situações em que o trabalhador se expõe diariamente ao risco, ainda que por poucos minutos. Precedentes. No caso em exame, restou consignado o seguinte quadro fático: "O abastecimento do caminhão 'Valmet' ocorria uma vez por dia nas safras e duas a três vezes por semana nas entressafras, com duração de 10/15 minutos. O caminhão 'Scania e Volks' era abastecido uma vez ao dia, com duração de 20/25 minutos". Conclui-se, portanto, que o trabalhador estava exposto de forma intermitente ao perigo de combustíveis inflamáveis, a justificar o pagamento do adicional de periculosidade. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula nº 364, I, do TST e provido.

INTERVALO INTERJORNADA. Os documentos idôneos para a aferição da jornada de trabalho são os controles de ponto, conforme preconizado pelo art. 74, § 2º da CLT como uma obrigação patronal, os quais firmam uma presunção de veracidade da jornada neles consignada, desde que sejam válidos nos termos da Súmula nº 338 do TST. Para que haja desprestígio a tais documentos seria necessária prova robusta por parte do reclamante, o que não ocorreu com o "demonstrativo de supressão do intervalo intrajornada" que juntou aos autos com as razões finais, pois ao juiz pertence o poder-dever de valorar a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, nos termos do art. 131 do CPC de 1973 (correspondente ao art. 371 do NCPC). E nesse sentido, ao analisar os cartões de ponto, não detectou qualquer vulneração dos arts. 66 e 67 da CLT. Incólumes, portanto, os arts. 7º, XXII, da Constituição da República, 66 e 818 da CLT e 333, I, do CPC de 1973 (correspondente ao art. 373 do NCPC).

Os arestos colacionados ao dissenso de teses são inespecíficos, bem como éimpertinente a alegação de contrariedade à Súmula nº 110 do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1 do TST, porquanto parte de premissa diversa daquela constante em sede regional no qual o julgador constatou, mediante a análise dos cartões de ponto encartados aos autos, que não havia qualquer inobservância dos arts. 66 e 67 da CLT. Recurso de revista não conhecido.

PERDAS E DANOS NA APOSENTADORIA CONCEDIDA PELO INSS EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DE PARCELAS SALARIAIS POSTERIORES NA JUSTIÇA DO TRABALHO. O ordenamento jurídico, mediante o art. 35 da Lei 8.213/91, garante ao beneficiário a revisão do benefício previdenciário. Portanto, uma vez reconhecidas as parcelas de natureza salarial, que são controversas e se perfectilizam apenas com o trânsito em julgado, pode o reclamante buscar o recálculo do seu benefício de aposentadoria junto ao Órgão Administrativo do INSS ou, em caso de negativa, acionar a Justiça Comum, utilizando para instrumentalizar o seu pedido o título executivo judicial emanado da Justiça Especializa.

Assim, não há falar em perdas e danos em face do empregador, pois as consequências judiciais na esfera trabalhista correspondem ao adimplemento pelo empregador das parcelas reconhecidas na presente ação e o seu consequente efeito expansivo circular salarial. Precedente. Recurso de revista não conhecido.

CONCLUSÃO: Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-XXXXX-75.2010.5.15.0029, em que é Recorrente JOSÉ ROBERTO MASTRANGELO e Recorrida SÃO MARTINHO S.A..

O e. Tribunal Regional do Trabalho, por meio do acórdão às fls. 822-840, complementado às fls. 856-861, na fração de interesse, deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada, para excluir da condenação o pagamento do intervalo interjornada, da indenização por perdas e danos e dos honorários de advogado.

Inconformado, o reclamante recorre de revista (fls. 896-921), com amparo no art. 896 da CLT, o qual foi admitido pela r. decisão às fls. 923-924, quanto ao tema "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTERMITÊNCIA", por divergência jurisprudencial.

Foram oferecidas contrarrazões ao recurso, sendo dispensada a remessa dos autos ao douto Ministério Público do Trabalho, por força do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

Atendidos os pressupostos relativos à tempestividade, à representação e ao preparo, passo à análise dos pressupostos específicos de admissibilidade.

1 - CONHECIMENTO

1.1 - NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

O reclamante sustenta que as alegações de violação e as questões probatórias aventadas não foram enfrentadas pelo Tribunal a quo, não obstante a oposição de embargos de declaração com tal finalidade, o que acarretaria ao julgado a nulidade por deficiência na prestação jurisdicional. Alega que comprovou a supressão do intervalo intrajornada e o Regional não se pronunciou sobre a questão, deixando de prequestionar os arts. 7º, XXIII, da CR/88, 193 e 195 da CLT, Súmula nº 364 do TST, a NR-16, Anexo 2, item 1, m e item 3, q, os arts. 333, I, do CPC e 818 da CLT (quanto à exposição diária ao risco, de modo que esta não pode ser considerada como em tempo extremamente reduzido). Aponta violação dos arts. 5º, II, XXXV, XXXVI, LVI e LV, 93, IX, da CR/88, 832 da CLT e 458 do CPC.

Alega o autor, no particular, in verbis:

a) Quanto ao intervalo interjornadas, o Recorrente rogou a expressa manifestação sobre os dispositivos apontados como violados, bem como quanto demonstrativo de item 08, apresentado por ocasião das razões finais.

(....)

b) Ao opor Embargos quanto ao adicional de periculosidade, o Recorrente /Embargante pré questionou o artigo 7º , inciso XXIII, da CRFB, artigos 193 e 195 da CLT, Súmula 364, do C. TST, NR-16, Anexo 2, item 1, subitem 'm' e item 3, subitem 'q', artigo 333, incisiso I do CPC e artigo 818 da CLT, quanto à exposição DIÁRIA do Obreiro em área de risco, não podendo ser considerado tempo extremamente reduzido, visto que inexiste Lei que prevê o tempo de exposição, visto que o infortúnio não tem hora marcada para ocorrer, podendo ocorrer a qualquer tempo.

Quanto ao intervalo interjornada, o Tribunal Regional consignou os seguintes fundamentos, in verbis:

Quanto ao intervalo interjornada aponta a Recorrente que não restou comprovado a ocorrência da violação às regras legais.

Dos cartões de ponto encartados aos autos, não se infere violação aos preceitos dos artigos 66 e 67 da CLT.

Em sua manifestação sobre a defesa (fl. 245) o Reclamante não aponta a inobservância do intervalo interjornada. Fica apenas na alegação de que não foram juntados todos os controles de ponto.

A sentença singelamente pontua que Conclui-se que houve violação do intervalo interjornada de 11 horas na semana e 35 horas, no dia do dsr (24h mais 11h) - (fl. 370).

A ocorrência da infração deve restar devidamente comprovada, para impor ao empregador a penalidade.

Provejo, para excluir da condenação o pagamento do intervalo interjornada deferido pela sentença. (fl. 829) (g.n)

Em sede de embargos de declaração, assim complementou, in verbis:

O Embargante requer pronunciamento sobre o tema em epígrafe, alegando que apresentou demonstrativo da supressão de intervalo interjornada em razões finais. Aponta violação dos artigos 66 da CLT, artigo 7º, XXII da CF, e inobservância da Súmula 110 do TST, OJ 355 da SDI do C. TST, tudo em observância aos artigos 93, IX, da CF, artigos 458 do CPC e 832 da CLT.

Os demonstrativos anexos às razões finais em nada acrescentam às razões de fl. 245, pela qual se fundamentou o v. acórdão de fls.

Rejeito. (fl. 859) (g.n)

Quanto ao adicional de periculosidade, o Tribunal Regional consignou, in verbis:

Postula, o Recorrente, o deferimento do adicional de periculosidade, conforme apurado pela prova pericial.

O pedido foi indeferido sob o seguinte fundamento:

O abastecimento do caminhão "Valmet" ocorria uma vez por dia nas safras e duas a três vezes por semana nas entressafras, com duração de 10/15 minutos. O caminhão "Scania e Volks" era abastecido uma vez ao dia, com duração de 20/25 minutos, fl. 301. Referido contato, portanto, se dava de forma eventual, já que não realizado diversas vezes na jornada. fl. 368.

As premissas fáticas da sentença não foram infirmadas pelas razões recursais. Retratam a realidade da execução diária das atividades do Reclamante.

O quadro fático dos autos retrata a hipótese de tempo extremamente reduzido, o que afasta a incidência do adicional - Súmula nº 364 do c. TST.

Inaplicável ao caso a Súmula nº 361 do c. TST, direcionado aos eletricitários.

Indene de ofensa e violação os preceitos constitucionais e legais invocados nas razões recursais.

Nego provimento, pelos fundamentos acima. (fl. 858-859) (g.n)

À análise.

Primeiramente, vale pontuar que o exame da alegação de negativa de prestação jurisdicional pressupõe a indicação de violação dos artigos 93, IX, da Constituição da República, 832 da CLT ou 458 do CPC de 1973 (correspondente ao art. 489 do NCPC), conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 459 do Tribunal Superior do Trabalho.

Em relação ao intervalo interjornada, extrai-se da insurgência do autor mera inconformidade com as conclusões a que chegou o julgador, mediante a valoração da prova dos autos, pois ao analisar a prova concluiu que "Dos cartões de ponto encartados aos autos, não se infere violação aos preceitos dos artigos 66 e 67 da CLT."

Segundo o nosso sistema processual, conforme se extrai do art. 131 do CPC de 1973 (atual 371 do NCPC), o juiz deve julgar a controvérsia, apreciando a prova constante nos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação do seu convencimento. E nos autos foi justamente o que ocorreu, pois a prova foi analisada, chegando-se à conclusão de que não havia o descumprimento dos arts. 66 e 67 da CLT, de forma a tornar improcedente o pleito do autor, não sendo aptos a modificarem tal conclusão os demonstrativos juntados pelo reclamante nas razões finais.

Insta ressaltar que a matéria relativa ao adicional de periculosidade teve seu quadro fático do foi perfeitamente delineado, entendendo o Tribunal a quo que a exposição diária de 20-25 minutos por dia constituiria tempo extremamente reduzido, de forma a afastar a aplicação da Súmula nº 364, I, do TST.

Verifica-se que não houve omissão, mas mera decisão em sentido contrário ao pretendido pela parte, o que não se confunde com deficiência de prestação jurisdicional.

Cabe pinçar que, havendo tese explícita sobre a matéria, como ocorreu no presente caso, é desnecessário que nela contenha referência expressa ao dispositivo legal para tê-lo como prequestionado, conforme inteligência sufragada na Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-1 do TST.

Não conheço.

1.2 - PRESCRIÇÃO - RURÍCOLA - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000

O reclamante sustenta que foi contratado sob a égide da Lei nº 5.589/73 (contrato em 24/08/1995), tendo a resilição do contrato de trabalho ocorrido em 28/08/2009 e o ajuizamento da reclamatória em 23/08/2010, sendo que mais da metade do contrato transcorreu sob a égide da lei que previa a imprescritibilidade dos créditos trabalhistas do rurícola, de forma a imantar-se como direito adquirido e ato jurídico perfeito, resguardado como cláusula pétrea e não passível de alteração pelo Constituinte Derivado. Alega que a EC 28/2000 não pode ter aplicação retroativa aos contratos constituídos anteriormente à sua edição. Aponta violação dos arts. 5º, II, XXXV, XXXVI e 60, § 4º, IV, da Constituição da República. Colaciona arestos para o confronto.

O Tribunal Regional consignou os seguintes fundamentos, in verbis:

Busca o Recorrente afastar a prescrição quinquenal acolhida pela sentença. Invoca a aplicação dos artigos 5º, XXXVI da CF e 6º do Decreto-Lei nº 4657/42.

Asseverou a sentença que

Declaram-se prescritas as pretensões com aquisição até 23/08/2005 (artigos 11 da CLT e 7º, inciso XXIX da CR e Orientação Jurisprudencial SDI-1 - 417 do C. TST).

A Reclamação Trabalhista foi proposta em 23.08.2010, quando já decorridos mais de 5 (cinco) anos de alteração constitucional procedida pela Emenda Constitucional nº 28 de 26.05.2000.

A decisão recorrida encontra-se em consonância com a OJ nº 417 da SDI- I do c. TST.

Não ocorre direito adquirido em relação à matéria prescricional.

Indene de ofensa os preceitos dos artigos 5º, XXXVI da CF/88 e 6º da Lei nº 4657/72.

Nego provimento. (fls. 834-835) (g.n)

Ao exame.

Em se tratando de contrato com rurícola, é aplicável a prescrição do trabalhador rural, visto que, embora a Emenda Constitucional nº 28, de 26/5/2000, tenha alterado o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, unificando o prazo prescricional dos trabalhadores urbanos e rurais, o contrato de trabalho foi iniciado em período anterior à referida alteração constitucional.

A Orientação Jurisprudencial 417 da SBDI-1 do TST, no entanto, balisou a aplicação da nova regra constitucional para os contratos iniciados antes da promulgação da Emenda constitucional 28/2000, desde que ajuizada a reclamação no prazo de cinco anos da publicação da referida Emenda Constitucional.

Confira-se:

Não há prescrição total ou parcial da pretensão do trabalhador rural que reclama direitos relativos a contrato de trabalho que se encontrava em curso à época da promulgação da Emenda Constitucional nº 28, de 26.05.2000, desde que ajuizada a demanda no prazo de cinco anos de sua publicação, observada a prescrição bienal.

Constatado que a reclamação trabalhista foi ajuizada em 2010, após ultrapassado o prazo de 5 (cinco) anos da publicação da Emenda Constitucional em referência (26/5/2000), não se há de falar na inexistência de prescrição em relação ao período anterior à referida Emenda.

Estando a decisão do e. Tribunal Regional em perfeita consonância com o entendimento pacificado desta Corte incide, na hipótese, o óbice da Súmula 333 do TST e do artigo 896, § 4º, da CLT (Lei 9.756/98), restando ultrapassada a divergência jurisprudencial colacionada, porquanto alcançado o objetivo precípuo do recurso de revista, que é a uniformização da jurisprudência dos Tribunais Regionais.

Não conheço.

1.3 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - INTERMITÊNCIA

O reclamante sustenta que ocorria diariamente a exposição ao perigo de explosões durante o abastecimento de veículos, por cerca de 20 a 25 minutos no período de safras e 10 a 15 minutos, 3 vezes por semana, no período de entressafra, conforme atestado por laudo do expert. Requer assim o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos. Aponta violação dos arts. 7º, XXIII, da Constituição da República de 1988, 333, I, do CPC de 1973 (correspondente ao art. 373 do NCPC) e 195 e 818 da CLT e contrariedade à Súmula nº 364, I e II, do TST. Colaciona arestos para o confronto de teses.

O Tribunal Regional consignou os seguintes fundamentos, in verbis:

Postula, o Recorrente, o deferimento do adicional de periculosidade, conforme apurado pela prova pericial.

O pedido foi indeferido sob o seguinte fundamento:

O abastecimento do caminhão "Valmet" ocorria uma vez por dia nas safras e duas a três vezes por semana nas entressafras, com duração de 10/15 minutos. O caminhão "Scania e Volks" era abastecido uma vez ao dia, com duração de 20/25 minutos, fl. 301. Referido contato, portanto, se dava de forma eventual, já que não realizado diversas vezes na jornada. fl. 368.

As premissas fáticas da sentença não foram infirmadas pelas razões recursais. Retratam a realidade da execução diária das atividades do Reclamante.

O quadro fático dos autos retrata a hipótese de tempo extremamente reduzido, o que afasta a incidência do adicional - Súmula nº 364 do c. TST.

Inaplicável ao caso a Súmula nº 361 do c. TST, direcionado aos eletricitários.

Indene de ofensa e violação os preceitos constitucionais e legais invocados nas razões recursais.

Nego provimento, pelos fundamentos acima. (fl. 858-859) (g.n)

O Tribunal Regional, na fração de interesse, negou provimento ao recurso ordinário do reclamante, mantendo a r. sentença que indeferiu o pleito de adicional de periculosidade por exposição ao risco com combustíveis, ao fundamento de que o tempo diário de exposição de 20 a 25 minutos ao agente perigoso caracterizaria tempo extremamente reduzido.

A questão da distinção entre tempo permanente, intermitente e eventual está delimitada na Súmula nº 364 do TST, in verbis:

Súmula nº 364 do TST

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)

O conceito de extremamente reduzido, apesar de aberto, induz a tempos muitíssimos breves, como o passar diante de uma bomba de abastecimento algumas vezes na semana, quando o risco é tão minimizado, que não justifica a paga do adicional.

Os precedentes desta Corte indicam que o contato diário ou constante, ainda que por alguns minutos, não configura o fortuito e sim a intermitência, de modo a justificar o pagamento do adicional.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes, in verbis:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INFLAMÁVEIS. CONTATO HABITUAL. PERÍODO DE TEMPO EXTREMAMENTE REDUZIDO 1. De conformidade com a Súmula nº 364 do TST, o empregado exposto de forma intermitente a condições de risco tem direito ao adicional de periculosidade. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. 2. A permanência de empregado em área de risco por dois a dez minutos diários tipifica contato intermitente, com risco potencial de dano efetivo à vida ou à incolumidade física do empregado. Embora se cuide de tempo reduzido no contato com o agente perigoso, é tempo suficiente, muitas vezes, para significar a diferença entre a vida e a eternidade. Direito ao adicional de periculosidade assegurado. Precedentes da SbDI-1 do TST. 3. Recurso de revista da Reclamada não conhecido. ( RR-XXXXX-47.2014.5.12.0018, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT 25/08/2017)

RECURSO DE REVISTA. LEI N.º 13.015/14. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EMPILHADEIRA. ABASTECIMENTO PELO PRÓPRIO MOTORISTA. TROCA DE CILINDRO. EXPOSIÇÃO AO AGENTE DE RISCO (INFLAMÁVEIS). 1. Nos termos da Súmula n.º 364 do TST, é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. O pagamento do referido adicional somente não é devido quando o contato se dá de forma eventual com o agente perigoso, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido, o que não é o caso dos autos, uma vez que o reclamante realizava diariamente o abastecimento da empilhadeira movida a gás GLP que operava, efetuando a troca de cilindro contendo o referido gás. 2. A SBDI-I desta Corte superior tem-se manifestado no sentido de que é devido o adicional de periculosidade ao empregado que realiza o abastecimento de empilhadeira movida à gás, efetuando a troca dos cilindros que contenham gás GLP, ainda que referido abastecimento não seja diário e por poucos minutos. Precedentes. 3. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR-XXXXX-10.2014.5.03.0167, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 14/08/2017)

(...) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A revisão da premissa fixada pelo Regional de que a quantidade de inflamáveis a que o reclamante estava exposto era superior àquela prevista na NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego esbarra no óbice da Súmula 126 do TST. No que concerne ao risco derivado do trabalho executados no interior de cabines de distribuição, verifica-se que, provado o contato em média três vezes por semana durante quinze minutos, não há falar em exposição por tempo extremamente reduzido. Não se reconhece, portanto, contrariedade à Súmula 364, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. ( RR-XXXXX-22.2007.5.03.0152, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 14/08/2017)

(...) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INFLAMÁVEIS. MOTORISTA. ABASTECIMENTO DO VEÍCULO PELO PRÓPRIO EMPREGADO. PROVIMENTO. Este Tribunal Superior tem entendido que o conceito jurídico de tempo extremamente reduzido, a que se refere a Súmula nº 364, envolve não apenas a quantidade de minutos considerada em si mesma, mas também o tipo de perigo ao qual o empregado é exposto, sendo que a exposição a produtos inflamáveis, independe de qualquer gradação temporal, pois passível de explosão a qualquer momento. Dessa forma, empregado que entra em contato com produtos inflamáveis (abastecendo o próprio veículo), em média 4 vezes por semana, durante o tempo de 15 (quinze) a 20 (vintes) minutos, faz jus ao adicional de periculosidade, visto não se tratar de contato eventual ou casual, tampouco tempo extremamente reduzido. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR-XXXXX-47.2012.5.15.0123 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma: DEJT 10/08/2017)

Conheço, pois, por contrariedade à Súmula nº 364, I, do TST.

1.4 - INTERVALO INTERJORNADA

O reclamante sustenta, quanto ao intervalo interjornada, que se desvencilhou do seu encargo probatório, comprovando o fato constitutivo do direito alegado, uma vez que apresentou demonstrativos com base nos controles de jornada juntados pela reclamada, apontando o labor "em prejuízo às 11 (onze) horas de intervalo entre duas jornadas de trabalho ou em seguida ao repouso hebdomadário." Alega que, em suas razões finais, no item 08, apresentou demonstrativo de supressão do intervalo interjornadas. Aponta violação dos arts. 7º, XXII, da Constituição da República, 66 e 818 da CLT e 333, I, do CPC de 1973 (correspondente ao art. 373 do NCPC) e contrariedade à Súmula nº 110 e à Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1, ambas do TST. Colaciona arestos para o confronto.

O Tribunal Regional consignou os seguintes fundamentos, in verbis:

Quanto ao intervalo interjornada aponta a Recorrente que não restou comprovado a ocorrência da violação às regras legais.

Dos cartões de ponto encartadas aos autos, não se infere violação aos preceitos dos artigos 66 e 67 da CLT.

Em sua manifestação sobre a defesa (fl. 245) o Reclamante não aponta a inobservância do intervalo interjornada. Fica apenas na alegação de que não foram juntados todos os controles de ponto.

A sentença singelamente pontua que Conclui-se que houve violação do intervalo interjornada de 11 horas na semana e 35 horas, no dia do dsr (24h mais 11h) - (fl. 370).

A ocorrência da infração deve restar devidamente comprovada, para impor ao empregador a penalidade.

Provejo, para excluir da condenação o pagamento do intervalo interjornada deferido pela sentença. (fl. 829) (g.n)

E em sede de embargos de declaração, acrescentou, in verbis:

O Embargante requer pronunciamento sobre o tema em epígrafe, alegando que apresentou demonstrativo da supressão de intervalo interjornada em razões finais. Aponta violação dos artigos 66 da CLT, artigo 7º, XXII da CF, e "inobservância da Súmula 110 do TST, OJ 355 da SDI do C. TST, tudo em observância aos artigos 93, IX, da CF, artigos 458 do CPC e 832 dá CLT.

Os demonstrativos anexos às razões finais em nada acrescentam às razões de fl. 245, pela qual se fundamentou o v. acórdão de fls.

Rejeito." (fl. 859) (g.n)

O Tribunal Regional, na fração de interesse, deu provimento ao recurso ordinário patronal, para excluir da condenação o pagamento do intervalo interjornada, ao fundamento de que da análise dos cartões de ponto não se inferiu a violação dos arts. 66 e 67 da CLT.

À análise.

Com efeito, o Tribunal Regional analisou os cartões de ponto e chegou à ratio decindendi que "Dos cartões de ponto encartadas aos autos, não se infere violação aos preceitos dos artigos 66 e 67 da CLT.", sendo que os demonstrativos feitos pelo próprio reclamante não servem para desconstituir a conclusão judicial com base em documento específico para a finalidade pretendida (controle de jornada). Ou seja, não se constatou a inobservância dos intervalos interjornada e nem do DSR. Em consequência, não há como se inferir inobservância do intervalo de 35 horas (art. 66 c/c art. 67 da CLT).

Tal decisão não viola as regras de distribuição do ônus da prova, porquanto proferida com amparo na prova coligida aos autos. Incólumes os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC de 1973 (correspondente ao art. 373 do NCPC).

Cabe referir que os documentos idôneos para a aferição da jornada de trabalho são os controles de ponto, conforme preconizado pelo art. 74, § 2º da CLT como uma obrigação patronal, os quais firmam uma presunção de veracidade da jornada neles consignada, desde que sejam válidos nos termos da Súmula nº 338 do TST. Para que haja desprestígio a tal documento seria necessária prova robusta por parte do reclamante, o que não ocorreu com o "demonstrativo de supressão do intervalo intrajornada" que juntou aos autos, pois ao juiz pertence o poder-dever de valorar a prova, atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, nos termos do art. 131 do CPC de 1973 (correspondente ao art. 371 do NCPC). E nesse sentido, ao analisar os cartões de ponto, o julgador não detectou qualquer vulneração dos arts. 66 e 67 da CLT. Conclui-se que a parte pretende se fazer substituir ao julgador na valoração da prova, o que não é possível. Nesse contexto, não foram ofendidos os arts. 7º, XXII, da Constituição da República, 66 e 818 da CLT e 333, I, do CPC de 1973 (correspondente ao art. 373 do NCPC).

Os arestos colacionados ao dissenso de teses são inespecíficos, bem como é impertinente a alegação de contrariedade à Súmula nº 110 e à Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1, ambas do TST, porquanto partem de premissa diversa daquela constante em sede regional, na qual o julgador constatou, mediante a análise dos cartões de ponto encartados aos autos, que não havia qualquer inobservância dos arts. 66 e 67 da CLT.

Não conheço.

1.5 - PERDAS E DANOS NA APOSENTADORIA CONCEDIDA PELO INSS EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DE PARCELAS SALARIAIS POSTERIORES NA JUSTIÇA DO TRABALHO

O reclamante sustenta que a conduta empresarial acarretou perdas e danos na sua aposentadoria, porquanto nos salários computados no cálculo do benefício previdenciário - na época da concessão-, não se encontravam integradas todas as verbas salariais a que o recorrente fazia jus, considerando que se aposentou com amparo nos arts. 18, I, c e 29 da Lei nº 8.213/91 (média dos últimos 36 meses de contribuição). Assim, alega, porque a recorrida informou incorretamente os salários ao INSS, cometeu ato ilícito, devendo ser responsabilizada por perdas e danos. Aponta violação dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Colaciona arestos para o confronto de teses.

O Tribunal Regional consignou os seguintes fundamentos, in verbis:

Asseverou a sentença que:

(...), diante do que se decidiu nesses autos, com a condenação em adicional de insalubridade, horas extras, adicional noturno, domingos e feriados, diferenças salariais, evidencia-se que o reclamante foi prejudicado no resultado da média aferida pelo cômputo de sua remuneração salarial paga a menor, ato ilícito este praticado pela reclamada que deve ressarcir o dano causado, a teor do artigo 186 do C.C.

Alega a Recorrente que não houve incorreção do salário contribuição pago e observado pela Previdência Social, os quais estiveram de acordo com as verbas à época efetivamente devidas.

Pontua a incompetência desta Justiça Especializada, posto que a aferição das diferenças deveria realizar-se junto à Autarquia Previdenciária.

Diz ainda que não estão presentes os pressupostos exigidos para caracterização das perdas e danos, não havendo prática de nenhum ato ilícito que justifique a indenização deferida.

Ad cautelam, diz que a indenização deve ser limitada e reduzida até a expectativa de vida média de 65 anos.

Não procede as alegações da Recorrente quanto à incompetência desta Justiça Especializada.

Não se trata de revisão de benefício previdenciário.

A indenização deferida está atrelada às consequências do contrato de trabalho pelo não cumprimento de obrigações previstas na legislação trabalhista, o que atrai a incidência do regramento previsto pelo artigo 114 da CF/88.

Rejeito.

Quanto ao mérito, razão assiste à Recorrente.

Reconhecido em Juízo direitos que alterem o salário contribuição para fins previdenciários, o ordenamento jurídico assegura ao trabalhador direito à revisão do seu benefício previdenciário.

Não se pode falar em indenização quando não verificada as perdas e os danos.

Provejo. (fls. 832-833) (g.n)

O Tribunal Regional do Trabalho, na fração de interesse, deu provimento ao recurso ordinário patronal, para excluir da condenação a indenização por perdas e danos na aposentadoria, ao fundamento de que, reconhecidos em juízo direitos que alterem o salário de contribuição para fins previdenciários, o ordenamento jurídico assegura ao trabalhador direito à revisão do seu benefício previdenciário, não havendo perdas e danos.

Com efeito, o ordenamento jurídico, mediante o art. 35 da Lei 8.213/91 garante ao beneficiário a revisão do benefício previdenciário, in verbis:

"Art. 35. Ao segurado empregado, inclusive o doméstico, e ao trabalhador avulso que tenham cumprido todas as condições para a concessão do benefício pleiteado, mas não possam comprovar o valor de seus salários de contribuição no período básico de cálculo, será concedido o benefício de valor mínimo, devendo esta renda ser recalculada quando da apresentação de prova dos salários de contribuição. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)

Portanto, uma vez reconhecidas as parcelas de natureza salarial, que são controversas e se perfectilizam apenas com o trânsito em julgado, pode o reclamante buscar o recálculo do seu benefício de aposentadoria junto ao Órgão Administrativo do INSS ou, em caso de negativa, acionar a Justiça Comum, utilizando para instrumentalizar o seu pedido o título executivo judicial emanado da Justiça Especializa.

Assim, não há falar em perdas e danos em face do empregador, pois as consequências judiciais na esfera trabalhista correspondem ao adimplemento pelo empregador das parcelas reconhecidas na presente ação e o seu consequente efeito expansivo circular salarial.

Nesse sentido é o seguinte precedente, in verbis:

(...) INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. DIFERENÇAS NO CÁLCULO DA APOSENTADORIA PAGA PELO INSS. (...) No que tange à repercussão desses créditos no cálculo da aposentadoria paga pelo INSS, sabe-se que, efetuado o recolhimento da contribuição social, a legislação pertinente assegura ao interessado postular junto à entidade previdenciária a revisão do valor do benefício, em virtude de eventual majoração da média pelo cômputo das parcelas deferidas por esta Justiça Especializada. Nesses termos, não há prejuízo que autorize a condenação do ex-empregador a assumir, a título de perdas e danos, o ônus pelo pagamento desta suposta diferença. Incólumes os dispositivos invocados. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ( AIRR-XXXXX-11.2010.5.15.0054, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 27/11/2015)

Ante o exposto, não se vislumbra prejuízo ao empregado, notadamente porque dispõe de instrumentos de tutela adequados a fazer valer o seu pleito junto à autarquia previdenciária. Incólumes os arts. 186, 187 e 927 do Código Civil.

Os arestos colacionados são imprestáveis ou inservíveis ao dissenso de teses. O primeiro, à fl. 909, não se presta ao fim colimado por não indicar o órgão oficial de publicação ou o repositório jurisprudencial do qual teria sido extraído, atraindo o óbice da Súmula nº 337, I, a, do TST. O segundo, às fls. 909-910, é inespecífico, por não partir das mesmas premissas fáticas declinadas nos autos, uma vez que o acórdão paradigma condiciona a condenação ao não reconhecimento das diferenças pelo Órgão Previdenciário. Incidência da Súmula nº 296, I, do TST.

Não conheço.

2 - MÉRITO

2.1 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - INTERMITÊNCIA

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 364, I, do TST, o seu provimento é medida que se impõe.

Assim, dou provimento ao recurso de revista do autor, para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade pela caracterização do labor do reclamante"nas operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos", conforme art. 193, I, da CLT e Anexo 2, item 1, m da NR 16, no percentual de 30% sobre o salário base, nos termos do art. 193, § 1º, da CLT, com reflexos nas demais parcelas salariais.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista somente quanto ao tema"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTERMITÊNCIA.", por contrariedade à Súmula nº 364, I, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade por exposição do trabalhador a combustíveis (art. 193, I, da CLT c/c Anexo 2, item 1, m da NR 16), no percentual de 30% sobre o salário-base, com reflexos em DSR's, feriados, férias + l/3, depósitos de FGTS + 40% e aviso prévio.

Brasília, 27 de setembro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST- RR-XXXXX-75.2010.5.15.0029



Firmado por assinatura digital em 27/09/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/504899943/recurso-de-revista-rr-10577520105150029/inteiro-teor-504899963

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