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17 de Dezembro de 2017
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    Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 5005331020145170131 - Inteiro Teor

    Tribunal Superior do Trabalho
    há 4 meses

    Inteiro Teor

    Agravante e Agravado :LEANDRA MANHÃES BENEVENUTO SILVA

    Advogada :Dra. Bruna Marchiori

    Agravante e Agravado :ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

    Procurador :Dr. Douglas Gianordoli Santos Júnior

    Agravado :MONTESINOS SISTEMAS DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL LTDA. E OUTROS

    Advogada :Dra. Grasieli Rodrigues

    GMCB/fmc

    D E C I S Ã O

    Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra a d. decisão da Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho, por meio do qual foi denegado seguimento aos recursos de revista interpostos pelas partes recorrentes.

    O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

    É o breve relatório.

    Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos apelos.

    A Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho, no exercício do juízo prévio de admissibilidade, à luz do § 1º do artigo 896 da CLT, denegou seguimento aos recursos de revista então interpostos, sob os seguintes fundamentos:

    -Recurso de: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

    PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (ciência da decisao em 21/11/2016 - fl (s)./Id C65161E; petição recursal apresentada em 01/08/2016 - fl (s)./Id 9e9dba8).

    Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST.

    A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790-A, I, e DL 779/69, artigo 1.º, IV.

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    Responsabilidade Solidária/Subsidiária.

    Alegação (ões):

    - contrariedade à(s) Súmula (s) nº 212; nº 338; nº 331, item IV; nº 363; nº 331, item II do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

    - contrariedade à(s) Súmula (s) vinculante (s) nº 10 do excelso Supremo Tribunal Federal.

    - violação do (s) artigo 37, § 6º; artigo 5º, inciso II; artigo 2º; artigo 37, inciso II; artigo 97; artigo 1º, inciso V; artigo 170; artigo 193, da Constituição Federal.

    - violação do (s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I; artigo 334; Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 455; Código Civil, artigo 186.

    - divergência jurisprudencial: .

    - ADC nº 16, do STF;

    Insurge-se o recorrente contra o v. acórdão, no tocante à responsabilização subsidiária lhe imputada.

    Consta do v. acórdão:

    "2.2.2.2 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

    A sentença declarou a responsabilidade subsidiária do Estado, com base nos seguintes fundamentos:

    "Como visto, o 2º Réu contratou uma empresa que não cumpriu adequadamente com os direitos trabalhistas da Autora, como constatado nos autos, dentro do chamado ramo da "terceirização" de serviços, ficando caracterizadas as culpas "in vigilando" e/ou "in eligendo" de sua parte. Desse modo, em caso de eventual inadimplemento da Primeira Ré, fica o ESTADO DO ESPIRITO SANTO responsável subsidiariamente pelas obrigações consignadas no presente título judicial, nos exatos termos da Súmula 331 do TST.

    Por oportuno, cumpre registrar que, no caso da ADC 16, com recente decisão do Supremo Tribunal Federal, foi decidido pela maioria dos Ministros que artigo 71 e seu parágrafo único são constitucionais, e que o TST não poderia generalizar todas as situações, devendo analisar caso a caso se a inadimplência da contratada decorre de alguma omissão do dever de fiscalização pelo órgão público contratante. Ou seja, a "contrario sensu", conclui-se que a exclusão de responsabilidade prevista na redação dos dispositivos somente é aplicável quando constatado que a Administração foi diligente no dever de fiscalizar a execução do objeto contratual, inclusive no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados das contratadas diretamente envolvidas naquela execução. O próprio ministro Cezar Peluso afirmou que "o STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público". Por estar se tratando de uma possível omissão do poder público, deve-se ter em mente que a responsabilidade é subjetiva, conforme entendimento firmado em outros julgados pelo próprio STF. Dessa forma, ao singelo ver deste Juízo, cabia ao ESTADO DO ESPIRITO SANTO comprovar, nestes autos, que agiu diligentemente na fiscalização do contrato de prestação de serviços em tela, a fim de se eximir da responsabilidade subsidiária em questão, pois este ônus não poderia ser do trabalhador, por evidente."

    Recorre o ente público aduzindo 1) não ter sido sinalizada qualquer conduta culposa concreta por parte do Estado, sendo o ônus probatório do autor e impossível a inversão deste, 2) que é injustificável a responsabilização subsidiária do Estado, pois manifesta a ausência de culpa in elegendo ou in vigilando, não sendo claramente observado e enunciado da Súmula 331 do TST ao caso concreto, 3) nega-se vigência ao artigo 71 da Lei 8666/93, pois o Ente Público passa a ser o responsável integral e objetivo por quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas.

    Vejamos.

    No caso dos autos, é incontroverso que a reclamante, muito embora tenha sido contratado pelo 1º reclamado, prestou serviços em favor do Estado do Espírito Santo, restando claro, por conseguinte, que este último era tomador de serviços.

    Bom.

    A questão da responsabilidade do ente público vem sendo objeto de grande discussão tanto na doutrina quanto na jurisprudência pátria, notadamente diante da previsão contida no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi recentemente debatida pelo Supremo Tribunal Federal.

    O mencionado dispositivo possui a seguinte redação:

    Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

    § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

    Quando da análise da ação declaratória de constitucionalidade nº 16/DF, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do dispositivo em questão, asseverando que, em síntese, a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos.

    Em contrapartida, o STF consignou que tal entendimento não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar alguma responsabilidade, asseverando apenas que a tendência da Justiça do Trabalho era de reconhecer a responsabilidade de forma irrestrita, com base no enunciado n. 331, do TST, sem, contudo, analisar se no caso concreto estaria configurada a omissão apta a ensejar a responsabilidade.

    Conforme noticiado pelo Presidente do próprio STF, isso"não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa", eis que"o STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público".

    Logo, o fato de o STF ter reconhecido a constitucionalidade do dispositivo, por si só, não afasta a possibilidade da Justiça do Trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público pelos encargos devidos pelas empresas privadas contratadas, desde que a análise seja realizada de acordo com cada situação peculiar, mormente se restar caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização, v.g, se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais, etc.

    A própria Corte Suprema ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilandoda Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado.

    Esse entendimento é corroborado com a previsão expressa na Lei de Licitações que impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se pode extrai de uma interpretação sistemática dos arts. 58, III, c/c art. 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, senão vejamos:

    Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

    (...)

    III - fiscalizar-lhes a execução;

    Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

    § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

    Sendo assim, a fiscalização pelo ente público do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora é medida que se impõe, notadamente porque é notório que, à medida que o tempo passa, as empresas prestadoras de serviço, após terem vencido o procedimento de escolha, passam a não cumprir suas obrigações inerentes ao contrato.

    É dever do ente público, em observância aos princípios constitucionais da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público, quando celebra um contrato, fiscalizar a sua execução, sob pena de restar caracterizada a culpa in vigilando.

    Partindo dessa premissa e compatibilizando o entendimento com os princípios aplicáveis à justiça do trabalho, o colendo TST tem decidido que"compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei".

    E prossegue a Corte Superior Trabalhista afirmando que,"caso o ente público não se desvencilhe desse encargo processual, na forma dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, restará caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever legal de fiscalização da execução do contrato administrativo. Trata-se de hipótese em que o ônus probatório é transferido ao ente público em face do princípio da aptidão para a prova, cuja incidência, no Processo do Trabalho, resulta da maior vulnerabilidade processual e material do trabalhador"(AIRR - 23000-17.2009.5.18.0251 , Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 04/05/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: 06/05/2011).

    Sendo assim, mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71 § 1º, da Lei n. 8.666/94, é possível a Justiça do Trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, caso fique caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização (culpa in vigilando), cujo encargo probatório recairá sobre a própria administração, ou seja, caberá ao ente público apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, já que pela vulnerabildade processual e material do trabalhador, é a parte que possui maior aptidão para a produção da prova.

    Sobre o tema, é o teor da Súmula 21 do TRT17, a saber:

    "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. A declaração, pelo STF, de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não obsta que seja reconhecida a responsabilidade de ente público, quando esse último não comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais do prestador de serviços como empregador."

    Tecidas tais considerações, resta analisar se, no caso vertente, a administração se desincumbiu do ônus de demonstrar que cumpriu todas as obrigações previstas em lei, como forma de afastar a aplicação da Súmula nº 331, IV, do TST.

    A meu ver, o 4º reclamado não comprovou, conforme lhes competia, a efetiva fiscalização do contrato firmado com o primeiro reclamado, como por exemplo o trabalho em jornada de 12x36 sem norma coletiva que o autorizasse, a ausência de pagamento de minutos residuais decorrentes da troca de função.

    Aliás, não é demais citar trecho do parecer do Minsitério Público do Trabalho, que reforça o entendimento ora defendido:

    "A responsabilidade do Estado do Espírito Santo no caso em exame é mais que presumível. Ora, a obreira laborou durante anos para uma das unidades prisionais do ente público, em regime de 12x36, sem ao menos que o ter constatado a inexistência de instrumento coletivo autorizando o seu labor.

    E mais, a obreira sequer, ao longo do contrato de emprego gozou de intervalo intrajornada, conforme reconhecido pelo Juízo.

    É inadmissível reconhecer que o ente público, no caso em comento, foi vigilante durante a execução do contrato de prestação de serviços celebrado com a Montesinos.

    Ante a patente omissão por parte do Estado do Espírito Santo e tratando-se de contrato de prestação de serviços, aplica-se a Súmula 331 do C. TST, de modo que o ente público, em caso de inadimplemento da 1ª reclamada quando no cumprimento do comando judicial, responderá de forma subsidiária, pelos referidos créditos constantes no título executivo judicial, do qual consta."

    Assim, a responsabilidade decorrente da culpa in vigilando é capaz de afastar a aplicação do artigo 71, da lei n. 8.666/93.

    Ademais, ressalto que não há violação à decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, uma vez que não se aplicou de forma presumida a responsabilidade subsidiária da recorrente, pelo mero fato de ter havido a inadimplência; a sua responsabilização está se pautando na ausência de prova efetiva da fiscalização do contrato.

    Portanto, uma vez reconhecido que o 4º reclamado se valeu da força de trabalho da obreira, bem como não comprovou, conforme lhes competia, a efetiva fiscalização da primeira reclamada no cumprimento de suas obrigações trabalhistas, deve responder subsidiariamente pelos créditos deferidos, ou seja, responderá pelos débitos aqui postulados, desde que a primeira reclamada não tenha respaldo patrimonial para suportar a execução.

    Ante o exposto, nego provimento."

    Ante o exposto, verifica-se que a C. Turma, após analisar o caso concreto, assentou estar caracterizada a culpa in vigilando do tomador de serviços, ora recorrente, ao não fiscalizar a empresa prestadora, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, tendo em vista que o ente público não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, no particular. Assim, quanto ao cabimento da responsabilidade, a decisão se encontra em consonância com o disposto na Súmula 331, V, do Eg. TST, o que torna inviável o prosseguimento do apelo, com fulcro no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333 do TST.

    Registre-se, por oportuno, que é iterativo e notório o entendimento do TST quanto à caracterização da culpa in vigilando do tomador de serviços por não ter se desincumbido do seu ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, verbis:

    RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A DEVIDA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). 1.1. O STF, no julgamento da ADC 16/DF, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere automaticamente a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. 1.2. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que é plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. 1.3. Por sua vez, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao Ente Público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. 1.4. Não tendo a reclamada se desincumbido do seu onus probandi, a confirmação da responsabilidade subsidiária não ofende a autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ou a Súmula 331, V, do TST. Agravo de instrumento não provido. AIRR - 1346-24.2011.5.10.0801 Data de Julgamento: 04/09/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/09/2013.

    No mesmo sentido: AIRR - 127-65.2010.5.01.0023 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 20/06/2014; ARR - 220700-19.2007.5.02.0056 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 16/05/2014; AIRR - 1375-54.2012.5.04.0333, Relatora Desembargadora Convocada: Vania Maria da Rocha Abensur, 3ª Turma, DEJT 24/06/2014; AIRR - 24-48.2013.5.09.0664, Relator Desembargador Convocado: José Ribamar Oliveira Lima Júnior, 4ª Turma, DEJT 24/06/2014; RR - 252-26.2012.5.02.0317 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 30/05/2014; AIRR - 724-47.2012.5.10.0012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 20/06/2014; AIRR - 141-84.2012.5.15.0089, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 15/08/2014; RR - 1523-86.2012.5.03.0044, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 24/06/2014.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Valor da Execução/Cálculo/Atualização / Juros / Fazenda Pública.

    Alegação (ões):

    - violação do (s) artigo , inciso II, 37, da Constituição Federal.

    - violação do (s) Lei nº 9494/1997, artigo 1º-F; Lei nº 8177/1991; Lei nº 11960/2009.

    Requer o reconhecimento de que o percentual de juros a ser aplicado seja o previsto no artigo 1º-F, da lei 9494/1997.

    Consta do v. acórdão:

    "2.2.2.3 JUROS DE MORA

    O recorre aduz que os juros aplicáveis à Fazenda Pública devem ser de 0,5% ao mês.

    Sem razão.

    O parágrafo 1º do artigo 39 da Lei 8.177/91 é norma específica relativamente à incidência de juros de mora à razão de um por cento ao mês simples aplicáveis aos créditos trabalhistas.

    Por outro lado, o artigo 1º-F, acrescido à Lei 9494/97 através da Medida Provisória 2180-35/2001, trata de juros incidentes sobre créditos em geral, quando se tratar o devedor de Ente Público.

    Nas palavras do eminente magistrado GEOVANY CARDOSO JEVEAUX, lançadas nos autos do Processo 01073.2000.007.00-9, que tramitou na 7ª Vara do Trabalho de Vitória-ES:

    "[...] ao introduzir o artigo 1º-F na Lei 9494/97, mandando limitar os juros de condenação imposta à Fazenda Pública a 6% ao ano, criou aquela MP uma distinção injustificável em relação aos demais devedores comuns, que têm de arcar com juros anuais de 12% quando infringirem as mesmas normas legais, como se os credores da Fazenda Pública merecessem menos ganho de capital do que os credores de devedores comuns, e estes fossem mais ilegais do que a Fazenda Pública devedora, a ponto de suportar condenação superior, embora infringindo os mesmos dispositivos legais.

    Trata-se de situação classificatória que malfere o princípio da igualdade, de um modo irrazoável e irracional (princípio da razoabilidade) porque a MP, como ato público, não obedeceu à sua relação de meios e fins, ou seja, não atendeu a um fim público justificável, revelando-se antes um abuso de poder normativo do Executivo, ao legislar em causa própria. Nesse sentido, a competência do Sr. Presidente exorbitou os limites constitucionais, tornando a MP, na parte arguida, inválida e ineficaz, por vício de inconstitucionalidade."

    Com efeito, entendo que continua aplicável aos débitos trabalhistas o disposto no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, por tratar-se de disciplina específica para atualização dos débitos trabalhistas, não se aplicando, pois, na hipótese vertente a Lei n. 9494/97, com a alteração apresentada pelo artigo 4º da Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001, invocada pelo recorrente.

    Ademais, a condenação subsidiária tem natureza substitutiva, de modo que abarca a integralidade da execução que, por certo, contempla os juros moratórios de 1%, conforme, inclusive, entendimento sedimentado do C. Tribunal Superior do Trabalho, conforme revela a OJ 382 da SDI-1, a seguir trazida à colação:

    OJ-SDI1-382 JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010). A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n.º 9.494, de 10.09.1997.

    Ante o exposto, nego provimento."

    Ante o exposto, verifica-se que a decisão se encontra consonante com o disposto na Orientação Jurisprudencial n.º 382, da SDI-I/TST, o que inviabiliza o recurso, tanto pela afronta legal como pelo dissenso interpretativo arguidos, com fulcro na Orientação Jurisprudencial n.º 336, também da SDI-I daquela Corte Superior.

    Registre-se, ainda, não se vislumbrar, em tese, ante a fundamentação acima indicada, violação direta e literal ao preceito constitucional invocados, nos termos do artigo 896, alínea c, da CLT.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista.

    Recurso de: LEANDRA MANHAES BENEVENUTO SILVA

    CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

    Quanto ao pleito de uniformização, descabe no caso sob análise, tendo em vista que o incidente de uniformização não pode ter como objeto fatos, ainda que controvertidos. A controvérsia deve referir-se a matéria de direito, assim entendida aquela causa cuja solução independe do exame da realidade factual.

    Com efeito, no caso dos autos, a análise do contexto fático é necessária ao deslinde da controvérsia, na medida em que se discute o cabimento de diferenças salariais em razão das alegações de existência de terceirização ilícita - porque voltada à atividade-fim do tomador dos serviços (Estado do Espírito Santo - Secretaria de Segurança Pública) - e de igualdade entre as atividades laborais da autora, como agente de controle, e as funções desempenhadas pelos que ocupam o cargo público de agente penitenciário.

    Assim, indefere-se o incidente de uniformização jurisprudencial, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT.

    PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (ciência da decisao em 21/11/2016 - fl (s)./Id C65161E; petição recursal apresentada em 28/11/2016 - fl (s)./Id 66afe95).

    Regular a representação processual - fl (s.)/Id e785602 .

    Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a sucumbência parcial não onera a parte recorrente, no particular - fl (s.)/Id c6e7992 e 1538530.

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.

    Alegação (ões):

    - violação do (s) artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

    - violação do (s) Código de Processo Civil, artigo 138; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 8º.

    - violação da IN 39, do C. TST

    Sustenta que a decisão deve ser anulada por negativa de prestação jurisdicional pois o Regional ao se negar ouvir o Louvado que produziu a prova pericial como amicus curiae, o Regional decidiu em violação ao artigo 8º da CLT, consequentemente, obstaculizou a entrega coerente e efetiva da prestação jurisdicional. Assim, requer ao Tribunal Superior declare a NULIDADE do acórdão com a descida dos autos para designação de sessão especial para que o expert do Juízo, Dr. Vivaldo Benevides, compareça perante à Colenda Turma, para elucidação da identidade de atividades entre os contratados em designação temporária pela SEJUS e os empregados do grupo econômico contratado pelo Estado para promover a segurança interna do presídio.

    Inviável o recurso, contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta ao artigo 93, IX, da CF/88.

    Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o entendimento consubstanciado na Súmula 459 do TST.

    Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Isonomia Salarial.

    Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização.

    Alegação (ões):

    - contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item I, II, III do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

    - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 383 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

    - violação do (s) artigo 144, da Constituição Federal.

    - violação do (s) Lei nº 7210/1984, artigo 10º, 11; Lei nº 11079/2011, artigo 4º; Lei nº 11473/2007, artigo , inciso IV.

    - divergência jurisprudencial: .

    - violação da Lei Complementar Estadual 455, artigos 5º, 6º e 7º

    Pugna pelo pagamento das diferenças salariais decorrentes da isonomia salarial, ante a ilicitude da terceirização.

    Consta do v. acórdão:

    "2.2.3.1 TERCEIRIZAÇÃO E ISONOMIA SALARIAL

    Na inicial, disse a autora o seguinte:

    "[...]

    28. A reclamante e todas as suas colegas são agentes de presídio, ou seja, tomam conta de guaritas internas, transportam presos, fazem inspeção nas celas, etc. A reclamada nominou-os de 'agente de controle', que não muda em nada, já que de fato, controlam os presos da penitenciária estadual Monte Líbano em Cachoeiro de Itapemirim, onde existem aproximadamente mil presos dos mais perigosos do Espírito Santo.

    29. Apesar da igualdade de funções, enquanto um agente da Secretaria de Justiça, em Designação Temporária, recebe R$ 2.242,97 (cópia Edital anexa e do relatório de despesas da Secretaria de Justiça constante do Portal da Transparência do Governo Estadual), os empregados da ré recebem R$ 828,00, ferindo de morte o artigo 12 da Lei 6.019/74, que regulamenta a prestação de trabalho temporário, no contrato entre os Estado do Espírito Santo e o grupo reclamados, serviço este que sequer poderia ser terceirizado, já que é atribuição exclusiva do Estado.

    [...]."

    Assim, sustentando que sempre foi agente de presídio, cumprindo jornada de 8 horas diárias, desempenhando função exatamente idêntica, cumprindo as mesmas atribuições que os contratados pela Secretaria de Justiça do Espírito santo, requereu fosse a empresa condenada a pagar"as diferenças apuradas mês a mês, nos termos do art. 12 da Lei 6.019/74 e OJ 383 da SDI-1 do TST, e por tratar-se de salário, que incida reflexos no adicional de risco de vida (desde a contratação), assiduidade (a partir out/12), em ambos com os percentuais pagos nos contracheques anexos, em horas extras, férias + 1/3, décimo terceiro salário e FGTS".

    Em defesa, o 1º reclamado afirmou que o sistema de co-gestão com o Estado do Espírito Santo"preserva a função jurisdicional do Estado em controlar e comandar a execução penal, na medida em que este administra a pena e sua execução, bem como dirige o estabelecimento, cuida da segurança externa e supervisiona as atividades materiais de reinserção social e moral do preso, levadas a efeito pela 1ª reclamada - tudo de acordo com a Lei de Execução Penal".

    Por sua vez, o 4º reclamado disse, em síntese, que"a função dos Agentes de Controle contratados pela 1ª Reclamada difere daquela exercida pelos Agentes Penitenciários, uma vez que estes têm a responsabilidade de resguardar a segurança nos presídios capixabas", ressaltando que aqueles não portam armas como eles e sequer possuem uniforme parecido.

    O magistrado singular julgou improcedente o pedido, senão vejamos:

    "Todos que militam diuturnamente nesta Especializada sabem que a luta pelos direitos trabalhistas deve ser sempre permanente e inarredável. Foram séculos de lutas e de evolução, e ainda hoje em dia, infelizmente, vivenciamos notícias de trabalho escravo e de exploração de menores. Com o presente caso, também não é diferente, na medida em que não só o Estado do Espírito Santo "terceirizou" a segurança pública, como vários outros Estados da Federação também o fizeram. Mas os nobres causídicos que patrocinam a presente ação, em favor da obreira, usam esta demanda como um balão de ensaio puramente metafísico, com teses ou hipóteses que ultrapassam os limites terrenos da nossa realidade, com a devida vênia dos termos. Há mais coisas no ar do que imagina a nossa vã filosofia, ou os aviões de carreira, conversa de botequim, que vem bem a calhar para o caso vertente. É evidente que há toda uma situação de irregularidades (eufemismo para ilegalidades e inconstitucionalidades) pairando sobre esse contexto todo. Mas de todo um discurso meramente filosófico, querer puxar um direito de isonomia para a Reclamante, equiparando-a com um agente da SEJUS, ai isso já passou do puro diletantismo para a utopia direta. As condições não são iguais. As funções não são iguais. Mesmo se tudo fosse exatamente igual, recaindo na hipótese da intermediação fraudulenta da mão-de-obra, estaríamos no caso da contratação irregular, do trabalhador laborando sem concurso público. Na petição inicial, faz-se uma "ginástica" danada para se fundamentar que a "terceirização" é ilícita no caso em tela, ou seja: haveria vínculo empregatício direto com o tomador dos serviços da obreira, por força das consequências, mas pede-se apenas a responsabilização subsidiária do Estado do Espírito Santo, validando-se a tal "terceirização". Se você vive no Brasil, aja como um Brasileiro. Até no mundo jurídico. É incrível.

    Sem maiores delongas, improcedem as pretensões contidas na letra h, do rol de pedidos constante da petição inicial, seja pela falta de amparo legal, convencional e/ou constitucional, seja porque a Autora não se desincumbiu do ônus de provar suas alegações neste particular, bastando cotejar o seu depoimento pessoal, com o da testemunha que foi ouvida, com o testemunho da Diretora do Presídio ou mesmo com o laudo pericial emprestado nos autos, produzido nos autos do processo físico RT 0059500-08.2014.5.17.0131, já julgado coincidentemente pela mesma pessoa deste Juízo, seja porque não estamos evoluídos suficientemente ainda para vivermos num mundo mais ético e melhor moralmente."

    Recorre a autora aduzindo ter restado incontroversa" a terceirização da segurança pública, porque também ficou comprovada através da prova pericial e também no depoimento pessoal das recorridas a igualdade de tarefas entre a recorrente (vale dizer, todos os agentes de controle das recorridas) e os contratados por designação temporária pela Secretaria de Segurança do Estado do Espírito Santo - SEJUS ".

    Ao final, requer a reforma da sentença de piso, para que se reconheça a terceirização ilícita no caso dos autos, bem como a isonomia em virtude da identidade de atividades, condenando-se os recorridos ao pagamento das diferenças salariais e reflexos.

    Vejamos.

    De início, verifico que não houve terceirização da atividade de segurança pública em si por parte Estado do Espírito Santo, mas apenas transferência de atividades de apoio, conforme demonstra do contrato do ID 64712fa, sendo certo que as tarefas auxiliares à segurança pública são possíveis de serem terceirizadas, sem que isso implique em usurpação da função pública.

    Como se não bastasse, a prova dos autos indica a realização de atividades distintas entre a reclamante e os Agentes Penitenciários de Designação Temporária da SEJUS.

    Com efeito, a prova oral colhida nos autos foi no seguinte sentido:

    "Depoimento pessoal da autora:

    1 - Já chegou a fazer escolta de detenta até a Santa Casa de Misericórdia de Cachoeiro, em três oprtunidades, por falta de agente feminino da SEJUS;

    2 - Que foi acompanhada de um agente masculino armado da SEJUS;

    3 - Que os empregados da Montesinos não podem portar arma;

    4 - Que os empregados da Montesinos não podem dirigir viaturas da SEJUS;

    5 - Que quem faz a segurança da muralha são os agentes da SEJUS;

    6 - Que os agentes da Montesinos não fazem segurança das muralhas.

    Testemunha do autor: Jussara Martins Francisco

    1 - Que trabalhou junto com a reclamante no mesmo turno da noite, das 19h às 07h;

    2 - Que a rendição no final do turno sempre atrasava de 15 a 20 minutos por causa dos atrasos do transporte público coletivo, da Viação Flecha Branca, sendo que isso não era registrado no controle de ponto;

    3 - Que ambas não tinham intervalo para descanso ou refeição no turno da noite;

    4 - Que o presídio fornece alimentação, havendo refeitório;

    5 - Que o tempo é necessário somente para o consumo da refeição, uns 10/15 minutos;

    6 - Que quando a depoente foi admitida a reclamante estava susbstituindo a chefe de equipe de nome Josiana, que estava afastada por licença maternidade;

    7 - Que a revista é feita somente no horário de entrada;

    8 - Que a revista demora de 05 a 10 minutos;

    9 - Que a depoente chegava no horário da rendição porque vinha de moto própria; que alguns funcionários tem veículo próprio;

    10 - Que existe um número mínimo de empregados que devem chegar para rendição, antes que todos do turno anterior possam sair;

    11 - Que a reclamante tem veículo próprio, uma moto também;

    12 - Que a reclamante já acompanhou escolta externa de detenta 01 vez;

    13 - Que a reclamante foi acompanhada de um agente masculino armado da SEJUS.

    Testemunha do réu: Leida Maria Ayres

    1 - Que é diretora do CPFCI - Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim desde 2009;

    2 - Que são 50 agentes da SEJUS na portaria para fazer escolta tanto do masculino quanto do feminino; dividido em 04 turmas em escala por 24 x 72 horas, e que o resto são empregados da Montesinos;

    3 - Sendo que alguns agentes são efetivos e outros DTs (designação temporária), com 2 comissionados;

    4 - Que os agentes da SEJUS fazem escoltas dos presos para hospitais, Fóruns, clínicas e dentistas, diariamente;

    5 - Que a escolta é sempre um serviço externo feito pela SEJUS;

    6 - Que a condução interna dos presos tipo, da cela para fábricas ou salas de saúde, é feita pelos empregados da Montesinos;

    7 - Que quando há tumultos, motins ou rebeliões, entram em cena os agentes da SEJUS, agindo internamente;

    8 - Que a outra ocasião em que os agentes da SEJUS entram no presídio é no período da noite, na ausência da depoente, meramente para fiscalização;

    9 - Que a segurança da muralha e portaria do presídio é exclusiva dos agentes da SEJUS;

    10 - Que há um alojamento próprio para os agentes da SEJUS fora do presídio, mas dentro do complexo, onde ficam à disposição, ou ficam na portaria ou fazendo serviços externos."

    Por sua vez, a perícia juntada aos autos como prova emprestada (ID 666e871) indicou as seguintes funções dos agentes de controle (função exercida pela autora): vigilância das unidades internas da unidade prisional; vigilância do preso durante o período de tempo em que se fazia necessária sua movimentação interna; revista nos presos; revista nas celas; revista nos locais onde o preso for entrar; movimentação dos presos dentro da unidade; monitoramento interno da unidade prisional; proteção as pessoas e bens no âmbito das atividades penitenciárias, dentre outras.

    Além disso, concluiu a perícia que os empregados do 1º reclamado não realizavam os serviços de escolta armada e movimentação/acompanhamento de presos/detentos/internos nas atividades externas às unidades prisionais (ID Num. 666e871 - Pág. 26).

    Como se percebe, a prova pericial comprova a distinção de atividades entre os agentes em Designação Temporária da SEJUS e os Agentes de Controle empregados pelo 1º reclamado, ao demonstrar que este não faziam escolta armada, não tinham porte de arma de fogo e não faziam condução externa de preso, senão vejamos:

    c) a conclusão da Perícia, é que o Agente de Controle, empregado do 1º Reclamado, excetuando, as atividades de realizar escoltas armadas, por não possuírem porte de armas de fogo e autorização para portar armas, guardar munições e armamentos, limpar e dar manutenção em armas de fogo, revista na viatura de transporte por ocasião de embarque e desembarque do preso, conduzir veículos, escoltas em áreas externas, tais como torre, condução de detentos/internos aos fóruns, distritos policiais, hospitais, clínicas, realizam as mesmas atividades que os empregados servidores do Estado do Espírito Santo, Agentes da SEJUS (Agente Penitenciário de Designação Temporária) - ID Num. 666e871 - Pág. 4.

    No mesmo sentido, foi o parecer do Ministério Público do Trabalho, cujos fundamentos peço vênia para adotar:

    "Pelo que se observa, havia diferenciação do labor da reclamante em relação às atividades exercidas pelos agentes da SEJUS, tais como porte de arma, direção de veículo, segurança das muralhas etc. Desta feita, sendo as atividades distintas, não há que se falar em isonomia.

    Em relação à terceirização, com base nos elementos dos autos, entendo que esta era lícita, pois as atividades exercidas pela reclamante (agente de controle, contratada pela prestadora de serviços) eram diversas dos agentes da SEJUS, como já exposto anteriormente. Sendo que o contrato celebrado era para prestação de serviços para a operacionalização da penitenciária regional de Cachoeiro de Itapemirim (Unidade Masculina) e Centro Prisional Feminino de Cachoeiro de Itapemirim, em regime de co-gestão, incluindo fornecimento de mão-de-obra e equipamentos necessários à execução dos serviços (ID. 066d1a6)."

    Dessa forma, não há dúvidas de que o caso dos autos não contempla identidade de funções, mas apenas semelhanças entre algumas delas. Ademais, algumas atividades eram de exclusividade dos agentes penitenciários, como os serviços de escolta armada e movimentação/acompanhamento de presos/detentos/internos nas atividades externas às unidades prisionais, o que, a meu ver, é capaz de afastar o pleito isonômico.

    Ademais, conforme ressaltado pelo Ministério Público do Trabalho em seu parecer,"o princípio da isonomia aplica-se quando há identidade de circunstâncias fáticas", sendo certo que, no caso dos autos, estão envolvidos dois regimes jurídicos diversos: regime celetista (CLT) e regime jurídico administrativo (contrato administrativo - ID Num. d68bb2f - Pág. 11).

    De remate, cito o seguinte precedente deste Egrégio TRT17:

    AGENTES DE CONTROLE CONTRATADOS PELA MONTESINOS SISTEMAS DE ADMINISTRACAO PRISIONAL x AGENTES PENITENCIÁRIOS VINCULADOS À (SEJUS) SECRETARIA DE ESTADO DA JUSTIÇA. ILICITUDE NA TERCEIRIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Conquanto não se negue que a custódia de detentos seja atividade típica estatal e, portanto, indelegável ao particular, não se pode perder de vista que as tarefas de suporte e mero apoio à segurança pública são legitimamente terceirizáveis por meio do regime de parceria público-privada previsto no artigo 4º lei n.º 11.079/2004, sem que isso implique em usurpação da função pública. (TRT 17ª R., RO 0062800-75.2014.5.17.0131, Rel. Desembargadora Ana Paula Tauceda Branco, DEJT 24/02/2016).

    Por todo o exposto, afastada a igualdade de funções e tratando-se de regimes jurídicos distintos, não há falar em isonomia salarial, seja com base no art. 461, seja com base na Orientação Jurisprudencial n.º 383 da SDI-1 do TST ou no artigo 12 da lei n.º 6.019/1974.

    Desse modo, correta a improcedência do pedido autoral.

    Ante o exposto, nego provimento."

    Inicialmente, inviável o apelo, uma vez que a alegação de afronta a dispositivo constante de Lei Complementar Estadual não autoriza a análise da admissibilidade do recurso de revista, ante os estritos lindes da alínea c do artigo 896 Consolidado.

    Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de manter o indeferimento do pleito de isonomia salarial, ao fundamento de que restou provada a diversidade de função, e que em se tratando de regimes jurídicos distintos, não há falar em isonomia salarial, não se verifica, em tese, a alegada violação, conforme exige a alínea c do artigo 896 Consolidado.

    Ademais, a análise de divergência jurisprudencial se restringe aos arestos oriundos dos órgãos elencados na alínea a do art. 896, da CLT. Tal comando não foi observado pela parte recorrente (arestos das fls. 12-19, 41-3), impossibilitando o pretendido confronto de teses e, consequentemente, inviabilizando o prosseguimento do recurso, no aspecto.

    Outrossim, as ementas das fls. 20 e 43-4 , a Orientação Jurisprudencial nº 383, da SDI-1, do Eg. TST e a Súmula nº 331, itens I, II e III mostram-se inespecíficos à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto abordam situação em que há identidade de função, hipótese diversa da tratada no caso dos autos, onde restou demonstrada a inexistência da referida identidade (S. 296/TST).

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade.

    Alegação (ões):

    - divergência jurisprudencial: .

    - artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil.

    - artigo , LV da CF.

    - artigo 612 da CLT.

    Requer que o E. TST reforme o acórdão e declare nulos os acordos coletivos e acordo individual de prorrogação de jornada, por força do art. 9º da CLT, por falta de requisitos legais nos termos do art. 612 da CLT, bem como, pela prática habitual de horas extraordinárias (Súmula 444 do TST), que descaracterizam o regime 12x36. Sucessivamente, caso entenda pelo cerceamento do direito de defesa, requer o retorno dos autos ao Egrégio Regional para que aprecie e julgue a validade dos instrumentos coletivos juntados sem a participação - ou convocação para participar - dos empregados das recorridas.

    Consta do v. acórdão:

    "2.1.3 RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL POR INOVAÇÃO À LIDE. SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

    Não conheço do recurso da autora, no tópico"DAS HORAS EXTRAS II. ALÉM DA 8ª HORA", quanto à tese de invalidade dos instrumentos normativos por ausência de assembleia, por inovação à lide, visto que os fatos atinentes não foram tratados na peça inaugural.

    Sobre o tema, importante citar trecho do parecer do Ministério Público do Trabalho, a saber:

    "Em manifestação a contestação o trabalhador INOVOU as suas alegações apresentadas na petição inicial ao afirmar que não houve a realização de assembleia para aprovar os acordos coletivos; que os empregados da empresa-reclamada não são associados ao sindicato (ID. 6e6312b, pag. 10), reafirmando às fls. 12 da mesma petição que o sindicato não representaria os trabalhadores, ante a ausência de assembleias (ID. 6e6312b, pag. 12).

    Em sede recursal o trabalhador apresentou mais uma INOVAÇÃO de suas alegações, ao destacar que, além do sindicato não ser o representativo da categoria, não houve a realização de assembleia e nos autos do processo nº 007180002-2014-5-17-0131, o preposto da empresa dissera que não tinha conhecimento da celebração de algum instrumento normativo, tendo, ainda, um NOVO PEDIDO, não formulado na petição inicial, de declaração de invalidade dos instrumentos normativos, além do pagamento das horas extras devidas também no período posterior ao instrumento normativo, mantendo, ainda, a condenação ao pagamento de horas extras depois da 8ª hora (ID. 1b4f389, pag. 19).

    Consigne-se de início que os instrumentos normativos impugnados pelo trabalhador não foram firmados por sindicato, como alega, mas sim por federação sindical. Oportuno, ainda, destacar que as alegações apresentadas pelo trabalhador em sede de sua manifestação á contestação e razões recursais não devem, como não podem ser levadas em consideração neste feito, por se tratarem de INOVAÇÕES e, como tais, não são admitidas."

    Como se percebe, de fato, a recorrente traz argumentos novos em seu recurso, totalmente estranhos aos limites da lide, até mesmo porque na inicial constou apenas que" o sindicato com o qual a reclamada entabulou recente acordo coletivo não representa a categoria (art. , CLT)".

    Neste particular, importante registrar que a parte demandante deve apontar na peça inicial a causa de pedir e os respectivos pedidos (art. 282 do CPC), ao passo que, à parte demandada, incumbe trazer na contestação toda a matéria defensiva, em homenagem ao princípio da eventualidade (art. 300 e ss. do CPC).

    Além disso, a teor do art. 303 do mesmo Diploma legal,"depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando: I - relativas a direito superveniente; II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo".

    Assim, com ...

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