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8 de Dezembro de 2019
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 104400920145150071 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos
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Inteiro Teor

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A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/lt/pr/ac

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

PROFESSOR. CARGA HORÁRIA SEMANAL. PROPORCIONALIDADE ENTRE O TEMPO EM SALA DE AULA E AS ATIVIDADES EXTRA-CLASSE. NÃO OBSERVÂNCIA. DIREITO APENAS AO ADICIONAL.

O Tribunal a quo destacou que a inobservância da proporcionalidade, prevista no § 4º do artigo da Lei nº 11.738/2008, "enseja a sua adequação, mas não pode gerar o pagamento de horas já quitadas, quando todo o labor foi desenvolvido dentro da jornada normal de trabalho", motivo pelo qual condenou a reclamada ao "pagamento apenas do adicional extraordinário do período em que a reclamante laborou com os alunos em classe além dos 2/3 máximos permitido pela lei federal, com os reflexos". A reclamante defende o direito ao recebimento de horas extras (hora e adicional) pelo desrespeito ao "limite máximo de 2/3 da jornada de trabalho em atividades de interação com os educandos". O artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/2008 trata da jornada do professor, prevendo a proporcionalidade entre as atividades em classe de aula (2/3) com os alunos e o tempo destinado às atividades extra-classe (1/3). Dessa forma, se a reclamante não teve assegurado o período de 1/3 da jornada em atividades fora da sala de aula, sua jornada interna foi desrespeitada, faz jus ao recebimento do adicional de horas extraordinárias com relação ao período que extrapolou o período máximo de 2/3. Por outro lado, se não foi extrapolada a jornada semanal da reclamante, ela não tem direito ao recebimento da hora acrescida do adicional. Portanto, in casu, como o Regional condenou a reclamada ao pagamento "do adicional extraordinário do período em que a reclamante laborou com os alunos em classe além dos 2/3 máximos permitido pela lei federal, com os reflexos", interpretou acertadamente o artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/2008, sem afrontá-lo.

Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-10440-09.2014.5.15.0071, em que é Agravante HELOISA FELÍCIO e Agravada FUNDAÇÃO EDUCACIONAL GUAÇUANA.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela reclamante contra o despacho da Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, às págs. 191-193, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista.

Na minuta de agravo de instrumento às págs. 201-209, a reclamante sustenta, em síntese, que o despacho denegatório merece ser reformado, porquanto preenchidos se encontram os requisitos legais exigidos para o regular processamento do seu apelo revisional.

Contraminuta ou contrarrazões não foram apresentadas.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

V O T O

A Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região negou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamante, alicerçando-se nos seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 03/06/2016; recurso apresentado em 10/06/2016).

Regular a representação processual.

Desnecessário o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Categoria Profissional Especial / Professor / Hora Extra / Adicional.

O v. acórdão reconheceu o direito de a obreira perceber como extras as horas de labor que excederam a proporção de 2/3 do trabalho com alunos em sala de aula, porém, limitou a condenação ao pagamento do adicional extraordinário, por constatar que a jornada semanal não era elastecida.

Nesse contexto, inviável o apelo, pois não restou configurada, de forma direta e literal, nos termos em que estabelece a alínea c do art. 896 da CLT, a alegada ofensa aos dispositivos constitucional e legal invocados

Por outro lado, a recorrente não logrou demonstrar o pretendido dissenso interpretativo, uma vez que os arestos adequados ao confronto são inespecíficos, pois não tratam da questão relativa à limitação da condenação ao adicional extraordinário, não preenchendo, dessa forma, os pressupostos da Súmula 296, inciso I, do C. TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista" (págs. 191 e 192).

Na minuta de agravo de instrumento, a reclamante sustenta que faz jus às horas extras pleiteadas, pois, "se restou reconhecido pelo próprio v. acórdão que o réu não respeitava o limite máximo de 2/3 da jornada de trabalho em atividades de interação com os educandos (§ 4º do art. da Lei n. 11.738/08), naturalmente que as horas extras laboradas em desrespeito ao citado limite devem ser pagas de forma integral, ou seja, a hora mais o adicional, sob pena de afronta ao citado dispositivo legal" (pág. 205).

Aponta violação do artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/2008 e colaciona arestos para a demonstração de divergência jurisprudencial.

No caso, o Tribunal Regional confirmou a sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido de horas extras, tendo condenado a reclamada ao "pagamento apenas do adicional extraordinário do período em que a reclamante laborou com os alunos em classe além dos 2/3 máximos permitido pela lei federal, com os reflexos, e que devem ser apurados nos diários de classe ou documentação idônea equivalente" (pág. 155).

Ei o teor do acórdão:

"DA OBSERVÂNCIA DA LEI FEDERAL Nº 11.738/2008 - CARGA HORÁRIA

Cumpre consignar, de início, não se fazer necessário maiores delongas a fim de afastar o pedido da totalidade da reforma formulado pelo município, pois expressamente reconhece que não respeitava os ditames da Lei Federal Nº 11.738/08, no tocante à limitação de 2/3 da carga horária dos professores para o desempenho das atividades de interação com os educandos.

A matéria tem sido objeto de muitas discussões neste Regional, bem como a extensão da condenação quando não respeitados os ditames do § 4º do artigo da Lei nº 11.738/08.

Com relação à condenação ao pagamento das horas de trabalho extraclasse como extras e reflexos, tenho decidido de forma diversa, no sentido de reconhecer o direito apenas ao adicional extraordinário em relação ao tempo que houve extrapolação da proporção de 2/3 do trabalho com os alunos em sala de aula, em razão da prova de que a jornada semanal do trabalhador não é elastecida, e este também é o caso dos autos.

Constata-se, da leitura das peças deste feito, que a ré não respeita o limite máximo de 2/3 da jornada de trabalho para a realização de trabalhos com os educandos, exigindo carga maior, em detrimento do tempo que deve ser reservado para a realização de atividades extraclasse, essenciais para o bom desenvolvimento da educação no país e que atende ao escopo maior da lei, que é o de garantir que os educadores possam se capacitar e se dedicar a atividades que complementam e enriquecem as aulas.

O descumprimento" formal "da legislação federal pelo ente público enseja a sua adequação, mas não pode gerar o pagamento de horas já quitadas, quando todo o labor foi desenvolvido dentro da jornada normal de trabalho. A não observância da proporcionalidade deve gerar o direito ao recebimento apenas do adicional extraordinário, e não da hora dele acrescida, quando não provada a extrapolação da jornada semanal contratada.

Neste sentido recente decisão do TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROFESSORA. CARGA HORÁRIA SEMANAL. PROPORCIONALIDADE ENTRE O TEMPO EM SALA DE AULA E A ATIVIDADE EXTRACLASSE. ART. , § 4º, da Lei 11738/2008. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista por provável violação do art. , § 4º, da Lei nº 11738/2008. II-RECURSO DE REVISTA. PROFESSORA. CARGA HORÁRIA SEMANAL. PROPORCIONALIDADE ENTRE O TEMPO EM SALA DE AULA E A ATIVIDADE EXTRACLASSE. ART. , § 4º, da Lei 11738/2008. 1.A Lei nº 11.278/2008 estabelece em seu art. 2º não somente o piso profissional para os professores em uma jornada de quarenta horas semanais, como também a proporcionalidade de sua carga horária, de modo a abranger as atividades em sala de aula e extraclasse, conforme o § 4º, de seguinte teor: -Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.- 2.Essa lei já foi objeto de análise pelo STF, na oportunidade do julgamento da ADI 4167, que concluiu pela constitucionalidade do parágrafo 4º do seu art. 2º, marco em que passou a valer em definitivo o texto da lei, não havendo nenhum motivo para que a Administração Pública Federal, estadual, ou municipal deixe de pautar sua programação fiscal e leis orçamentárias com o objetivo de cumprir a Lei nº 11738/2008. 3.No caso, como registrou o Tribunal Regional, durante o contrato de trabalho da reclamante, a jornada dos professores do Município era regulada pela Lei nº 1.669/2005, que estabelecia carga horária de vinte horas semanais, das quais, 16 horas de aula e 4 horas de atividade extraclasse. Somente em 2012, o Município editou a Lei nº 2621 para adequar essa situação à decisão do STF. 4.Portanto, durante certo período, o Município descumpriu lei federal ao não observar o limite máximo de 2/3 da carga horária semanal de 20 horas em atividade com os educandos, em prejuízo à atividade extraclasse, que é essencial ao aprimoramento do ensino e às funções dos professores e, por conseguinte, proporciona melhoria da educação escolar de forma geral. 5. Considerando a supressão parcial do direito assegurado em lei, do período de atividade extraclasse (1/3 da jornada), deve ser pago o período suprimido com o adicional de 50%, conforme a linha de raciocínio adotada nesta Corte em casos análogos. Recurso de revista a que se dá provimento. RR - 987-91.2012.5.09.0017, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 27/11/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/02/2014."

Sendo assim, reformo a decisão"a quo"para determinar o pagamento apenas do adicional extraordinário do período em que a reclamante laborou com os alunos em classe além dos 2/3 máximos permitido pela lei federal, com os reflexos, e que devem ser apurados nos diários de classe ou documentação idônea equivalente"(págs. 154 e 155, grifou-se).

A reclamante interpôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados nos seguintes termos:

"DA OMISSÃO

Da simples leitura do v. acórdão embargado, depreende-se que este Colegiado bem explicitou os fundamentos que formaram a sua convicção, quanto ao tema inobservância da Lei Federal Nº 11.738/2008.

A propósito, relevante deixar consignado que a própria inicial não questionou a circunstância de a reclamante ter que preparar as atividades extraclasses fora da sua jornada contratual, sendo absolutamente específica a pretensão de"Antecipação de tutela, com fundamento no artigo 273 do CPC, para determinar que a reclamada, de imediato, seja compelida a reservar a obreira o percentual mínimo de 1/3 de sua carga horária para dedicação às atividades extraclasse, nos termos da Lei 11.738/2008, sob pena de multa diária a ser arbitrada por V. Exa"(g.n.)

Frise-se, todos os fatos e temas relevantes (grifou-se) foram analisados, não havendo a apontada omissão, mas mera irresignação com o desfecho da cizânia.

Mesmo que assim não fosse, é certo que no v. acórdão restou contemplada essa alegação, na medida em que decidiu pela condenação ao pagamento das horas de trabalho extraclasse como extras e reflexos, reconhecendo o direito apenas ao adicional extraordinário em relação ao tempo que houve extrapolação da proporção de 2/3 do trabalho com os alunos em sala de aula, em razão da prova de que a jornada semanal do trabalhador não é elastecida (g.n.).

Bem por isso, reputa-se absolutamente inadequada o apontamento de omissão do julgado.

O escopo da medida ora intentada, na verdade, é que seja novamente analisado tema objeto de apreciação, embora não a contento da embargante, seja no aspecto processual ou material, o que é impossível, porquanto os embargos de declaração, na preciosa lição do insuperável PONTES DE MIRANDA, visam a que o órgão judicante se reexprima e não redecida.

Após esses esclarecimentos, reputo encerrada, nesta Instância, a prestação jurisdicional, com fulcro na Orientação Jurisprudencial n. 118 da SBDI-1 do C. TST:"OJ-SDI1-118 PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 (inserida em 20.11.1997) - Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este".

DIANTE DO EXPOSTO, decide-se conhecer dos embargos declaratórios opostos pela reclamante e REJEITÁ-LOS, nos termos da fundamentação" (págs. 168 e 169).

No caso, o Regional consignou que "a ré não respeita o limite máximo de 2/3 da jornada de trabalho para a realização de trabalhos com os educandos, exigindo carga maior, em detrimento do tempo que deve ser reservado para a realização de atividades extraclasse, essenciais para o bom desenvolvimento da educação no país e que atende ao escopo maior da lei, que é o de garantir que os educadores possam se capacitar e se dedicar a atividades que complementam e enriquecem as aulas" (pág. 154).

O Tribunal a quo destacou que a inobservância da referida proporcionalidade, prevista no § 4º do artigo da Lei nº 11.738/2008, "enseja a sua adequação, mas não pode gerar o pagamento de horas já quitadas, quando todo o labor foi desenvolvido dentro da jornada normal de trabalho" (pág. 154), motivo pelo qual entendeu que não eram devidas horas extras.

Dessa forma, o Regional condenou a reclamada ao pagamento "apenas do adicional extraordinário do período em que a reclamante laborou com os alunos em classe além dos 2/3 máximos permitido pela lei federal, com os reflexos" (pág. 155).

Salientou o Colegiado a quo, ao julgar os embargos de declaração interpostos pela reclamante, que "a própria inicial não questionou a circunstância de a reclamante ter que preparar as atividades extraclasses fora da sua jornada contratual, sendo absolutamente específica a pretensão de"Antecipação de tutela, com fundamento no artigo 273 do CPC, para determinar que a reclamada, de imediato, seja compelida a reservar a obreira o percentual mínimo de 1/3 de sua carga horária para dedicação às atividades extraclasse, nos termos da Lei 11.738/2008, sob pena de multa diária a ser arbitrada por V. Exa"(g.n.)" (pág. 168).

A reclamante defende o direito ao recebimento de horas extras (hora e adiciona) pelo desrespeito ao "limite máximo de 2/3 da jornada de trabalho em atividades de interação com os educandos" (pág. 205).

Impõe ressaltar que a jornada semanal da reclamante não foi extrapolada, tendo sido desrespeitado o limite previsto no § 4º do artigo da Lei nº 11.738/2008, que assim dispõe:

"§ 4o Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos".

A questão relativa à inobservância da proporcionalidade prevista no citado dispositivo, sem a extrapolação da jornada semanal do professor, foi apreciada pela 7ª Turma desta Corte, nos autos do Processo no RR-930-73.2012.5.09.0017, em acórdão da relatoria do Exmo. Ministro Vieira de Mello Filho, publicado no DEJT 12/2/2016, consoante ementa a seguir transcrita:

"RECURSO DE REVISTA - PROFESSOR - ATIVIDADE EXTRA-CLASSE - DESRESPEITO À PROPORÇÃO PREVISTA NO ART. , § 4º, DA LEI Nº 11.738/2008 - NORMA DISCIPLINADORA DE JORNADA DE TRABALHO - DEVIDO O PAGAMENTO DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. O art. , § 4º, da Lei nº 11.738/2008 cuida da jornada de trabalho dos professores do ensino público básico, consoante se depreende da literalidade do dispositivo legal, dos termos da declaração de constitucionalidade proferida pelo STF no julgamento da ADI nº 4.167/DF, e, ainda, a título complementar, dos próprios debates legislativos que envolveram a matéria. O referido dispositivo legal não conflita com a norma contida no art. 320, caput, da CLT, mas apenas inscreve no ordenamento jurídico regra especial para os professores do ensino público básico. Assim sendo, pelo critério da especialidade, prevalece a disposição particularizada que estabelece a distribuição matemática das horas em classe e extra-classe, ainda que estejam ambas englobadas pela remuneração mensal do professor, como manda o art. 320, caput, daCLTT. A consequência jurídica do descumprimento de regra que disciplina a composição interna da jornada de trabalho, quando não extrapolado o limite semanal de duração da jornada, é o pagamento do adicional de 50% para as horas trabalhadas em sala de aula além do limite de 2/3 da jornada. Entendimento aplicável para o trabalho prestado após 27/4/2001, em respeito à modulação dos efeitos da decisão do STF.

Recurso de revista conhecido e parcialmente provido" (grifou-se e sublinhou-se).

Cabível transcrever os fundamentos expendidos no acórdão proferido pela 7ª Turma, em face da profundidade da apreciação da matéria:

"O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4.167/DF (STF. ADI 4167, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Julgamento em 27/4/2011, Publicação no DJe de 23/08/2011), concluiu pela constitucionalidade da referida norma. E o fez recepcionando o parágrafo quarto do dispositivo em sua singularidade, inclusive por meio de tópico apartado em meio no debate acerca do piso salarial, oportunidade em que o STF concluiu que" é constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse ". Ficou registrado no voto do eminente relator, Ministro Joaquim Barbosa, que a norma versa a" composição da jornada de trabalho do professor da educação básica ".

Nada obstante, a jurisprudência desta Corte vinha se orientando no sentido de que a jornada do professor, nos termos do art. 320 da CLT, compreende o período de aulas e o período extra-classe, razão porque o desrespeito à proporção prevista no art. , § 4º, da Lei nº 11.738/2008, sem que se ultrapassasse o limite semanal da jornada, não acarretaria o pagamento de horas extraordinárias. Colaciono precedentes que adotam tal entendimento, inclusive com relação à situação particular do Município de Jacarezinho:

RECURSO DE REVISTA - PROFESSOR - ATIVIDADE EXTRA-CLASSE - DESRESPEITO À PROPORÇÃO PREVISTA NO ART. , § 4º, DA LEI Nº 11.738/2008 - NORMA DISCIPLINADORA DE JORNADA DE TRABALHO - DEVIDO O PAGAMENTO DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. 1. O art. , § 4º, da Lei nº 11.738/2008 cuida da jornada de trabalho dos professores do ensino público básico, consoante se depreende da literalidade do dispositivo legal, dos termos da declaração de constitucionalidade proferida pelo STF no julgamento da ADI nº 4.167/DF, e, ainda, a título complementar, dos próprios debates legislativos que envolveram a matéria. 2. O referido dispositivo legal não conflita com a norma contida no art. 320, caput, da CLT, mas apenas inscreve no ordenamento jurídico regra especial para os professores do ensino público básico. Assim sendo, pelo critério da especialidade, prevalece a disposição particularizada que estabelece a distribuição matemática das horas em classe e extra-classe, ainda que estejam ambas englobadas pela remuneração mensal do professor, como manda o art. 320, caput, da CLT. 3. A consequência jurídica do descumprimento de regra que disciplina a composição interna da jornada de trabalho, quando não extrapolado o limite semanal de duração da jornada, é o pagamento do adicional de 50% para as horas trabalhadas em sala de aula além do limite de 2/3 da jornada. Entendimento aplicável para o trabalho prestado após 27/4/2001, em respeito à modulação dos efeitos da decisão do STF. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (RR-990-46.2012.5.09.0017, Relator Ministro Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT de 21/3/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. DIFERENÇAS DE HORAS ATIVIDADE (EXTRACLASSE). Não é possível aferir violação literal do artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/2008, uma vez que o dispositivo não determina o pagamento de horas extras no caso de concessão a menor do tempo de atividade extraclasse previsto na lei. Esclareça-se, ademais, que a jurisprudência da Corte é no sentido de que a remuneração dos professores será fixada pelo número de aulas semanais, a teor do artigo 320 da CLT, sendo indevidas as horas extraclasse do professor, pois não há em tal dispositivo nenhuma distinção entre trabalhos internos e extraclasse. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR-1022-51.2012.5.09.0017, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT de 25/10/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. PROFESSOR. ATIVIDADE EXTRACLASSE.
1. O art. , § 4º, da Lei nº 11.738/2008 estabelece a divisão da carga horária entre atividades de interação com os alunos e atividade extraclasse. Não determina, no entanto, o pagamento de horas extras na hipótese de concessão de horas de atividades extraclasse em tempo inferior ao previsto. 2. Segundo a atual, iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, a teor do art. 320 da CLT, a remuneração dos professores abrange as atividades extraclasse, cujo exercício não enseja o pagamento de horas extras. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (AIRR - 904-75.2012.5.09.0017, Relator Ministro João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT de 13/12/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROFESSOR. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTRACLASSE. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. As atividades extraclasse (por exemplo: o estudo para aperfeiçoamento profissional ou aprofundamento do conteúdo a ser ministrado, a correção de provas, a avaliação de trabalhos, o controle de frequência e o registro de notas) têm sua remuneração incluída no número de aulas semanais, consoante dispõe o art. 320, caput, da CLT, pelo que indevido o pagamento como hora extraordinária. Registre-se que, de maneira geral, o adicional ou a gratificação extraclasse são parcelas instituídas pela normatividade coletiva negociada, uma vez que não resultam da ordem jurídica heterônoma estatal. Não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui a decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 936-80.2012.5.09.0017, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT de 4/10/2013)

Este, aliás, o entendimento até então sufragado por este relator. Entretanto, diante da ponderação feita pela ilustre Ministra Delaíde Miranda Arantes, revejo tal entendimento, considerando os relevantes argumentos da Ministra e também pelos fundamentos que passo a expor.

Primeiramente, tenho que a edição da Lei n.º 11.738/2008, e notadamente a sua declaração de constitucionalidade pelo STF, inscrevem no ordenamento jurídico uma norma especial para os professores do ensino público em nível de educação básica, que convive com a disposição contida no art. 320 da CLT (art. , § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil).

Isso porque não há entre os dois dispositivos relação de conflitualidade, na medida em que o art. 320, caput, da CLT limita-se a dispor a respeito do critério de remuneração dos professores, que é pautado no número de aulas semanais, abrangendo, entretanto, as horas trabalhadas extra-classe, ao passo que o art. , § 4º, da Lei nº 11.738/2008 apenas disciplina a forma de distribuição dessas duas atividades dentro da jornada de trabalho.

Assim, não se tratando de disposições legais contraditórias, por força do critério da especialidade, prevalece para os professores do ensino básico público a norma mais específica, qual seja o art. , § 4º, da Lei nº 11.738/2008.

Desse modo, não subsiste o fundamento principal da jurisprudência até então prevalente nessa Corte.

Afastada essa linha de argumentação, e compreendida a força normativa da disposição legal que distribui a carga horária dos professores do ensino público básico em 1/3 fora da sala de aula e 2/3 em sala de aula, insta revelar a consequência jurídica do descumprimento da norma, sendo certo que a inobservância da regra de distribuição da carga horária é incontroversa no caso dos autos (consoante trecho negritado no acórdão regional).

A consequência jurídica do descumprimento de regra limitativa da jornada de trabalho é o pagamento de horas extraordinárias, tal como constitucionalmente assegurado no art. 7º, XVI, da Lei Constitucional.

Na situação em exame, tendo em consta o incontroverso desrespeito da distribuição de uma hora extra-classe para cada duas horas em sala de aula, tem-se situação atípica de desrespeito aos limites da jornada de trabalho, porquanto foi violado critério intrajornada de distribuição do trabalho. É certo, entretanto, que se trata de norma regente da jornada de trabalho dos professores do ensino básico público. Senão, vejamos.

Não bastassem a literalidade do dispositivo legal (que versa sobre jornada de trabalho) e o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADI 4.167-DF, ao declarar constitucional a norma e ao lê-la, expressamente, como norma relativa à"composição da jornada de trabalho do professor da educação básica", vale trazer como elemento auxiliar na abertura do horizonte hermenêutico da questão, os debates parlamentares em torno da Lei nº 11.738/2008.

O parecer do Deputado Eudes Xavier, relator do Projeto de Lei nº 3.776/2008, na Comissão de Trabalho, Administração e Serviço Público, ao refutar a emenda que previa alteração do critério de 1/3 e 2/3 para os percentuais de 25% e 20%, foi claro ao prescrever o tratamento de disciplina de jornada de trabalho ao mencionado dispositivo:

Cabe examinar ainda a emenda do Plenário nº 1, que propõe acréscimo de novo artigo dispondo sobre a jornada de trabalho dos docentes, que compreenderia percentual entre 20 e 25% do tempo reservado a atividades adicionais ao trabalho desenvolvido em sala de aula. Constata-se, porém, que o artigo a ser assim aditado estaria em flagrante conflito com o § 4º do art. da Lei nº. 11.738, de 2008, segundo o qual"na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho de atividades de interação com os educandos". A emenda reduziria, por conseguinte, a parcela da jornada de trabalho que o professor dedicaria à preparação das aulas e às demais atividades próprias do magistério. Ao invés de dispor de uma hora para esses fins a cada duas horas de aula, conforme lei vigente, os docentes teriam essa proporção reduzida para uma hora de trabalho remunerado extra-classe a cada três ou quatro horas de aula.

Vale observar o destacado interesse público envolvido no tema, na medida em que a proporção estabelecida para a distribuição de atividades do professor dentro da jornada de trabalho objetiva a melhoria da qualidade do ensino público. Além disso, não se pode olvidar ser essa uma pauta reiterada das organizações coletivas dos professores, na medida em que assegurar o tempo destinado às atividades extra-classe reduz o desgaste ocasionado pela atividade em sala de aula (o que é reconhecido pelo próprio ordenamento jurídico, na forma do art. 40, § 5º, da Constituição Federal).

Desse modo, uma vez reconhecido que a norma em comento cuida de aspecto da jornada de trabalho e que o desrespeito ao critério de distribuição estabelecido em lei consiste em violação intra-jornada de trabalho, a consequência jurídica aplicável, ao contrário do que entendeu o Tribunal Regional, é o pagamento do adicional de horas extraordinárias com relação ao período que extrapolou o período máximo de 2/3. Observe-se que o fato de se tratar de violação interna à jornada de trabalho, sem que tenha sido desrespeitado o limite máximo de duração semanal do trabalho, inviabiliza a determinação de pagamento do valor da hora acrescido do respectivo adicional, sendo pertinente o equacionamento da questão mediante condenação do Município reclamado ao pagamento do adicional de 50% incidente sobre o valor das horas de trabalho em sala de aula que excederam 2/3 da jornada da autora.

Esse entendimento, todavia, apenas prevalece com relação ao período posterior à declaração de constitucionalidade da Lei nº 11.738/2008, tendo em vista a modulação dos efeitos da decisão declaratória de constitucionalidade pelo STF. Portanto, considera-se como marco inicial para aplicação do referido entendimento a data de 27/4/2011, na esteira da decisão do Supremo.

Não sendo esta a solução adotada pela Corte regional, vislumbra-se violação do art. , § 4º, da Lei nº 11.738/2008.

Dou provimento ao agravo de instrumento, por violação de lei.

Encontrando-se os autos adequadamente instruídos, com fulcro nos arts. 897, § 7º, da CLT; 3º, § 2º, da Resolução Administrativa do TST nº 928/2003; 228, § 2º, e 229, caput, caput, do RITST, proceder-se-á de imediato à análise do recurso de revista.

II - RECURSO DE REVISTA

1 - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos recursais extrínsecos concernentes à tempestividade (fls. 149, 150), à representação (fls. 9) e preparo (dispensado), passo ao exame dos pressupostos específicos de admissibilidade.

PROFESSOR - ATIVIDADE EXTRA-CLASSE - DESRESPEITO À PROPORÇÃO PREVISTA NO ART. , § 4º, DA LEI Nº 11.738/2008 - NORMA DISCIPLINADORA DE JORNADA DE TRABALHO - DESRESPEITO - DEVIDO O PAGAMENTO DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS.

O Tribunal Regional nevou provimento ao recurso ordinário da reclamante, sob os seguintes fundamentos:

HORA-ATIVIDADE

Na petição inicial, a autora alegou que foi contratada pelo Município de Jacarezinho em 05 de março de 1996, na função de professora, para cumprir módulo semanal de 20h00, das quais 4h00 de atividades extraclasse. No entanto, a Lei Federal n. 11.738/2008, em seu art. , § 4º, passou a dispor que a jornada de trabalho do professor deve observar o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades. Assim, em conformidade com as disposições da Lei Federal, deveria permanecer em sala de aula 13h20 (2/3) e 6h40 (1/3) em horas de atividades, sem qualquer prejuízo em sua remuneração. Asseverou que, a despeito desse expresso comando legal, apenas em 13 de março de 2012 entrou em vigor a Lei Municipal 2.621, que alterou o art. 20, § 2º da Lei n. 2.481/2011, e passou a estabelecer a proporcionalidade de 2/3 para o desempenho das atividades em sala de aula e 1/3 para atividade extraclasse. Pleiteia diferenças de horas atividades desde a edição da Lei Federal e até 13 de março de 2012, quando entrou em vigor a Lei Municipal 2.621.

Em defesa, o réu alegou ter liberdade para legislar sobre a carga horária dos professores, de forma que melhor atenda suas demandas regionais e limitações de receita. Invocou a decisão do STF, proferida na ADIn 4167, e negou que a autora tenha direito às diferenças salariais pretendidas.

A decisão de primeiro grau tem valiosas considerações a respeito da controvérsia, razão pela qual será adotada, na íntegra, nesta decisão:

Na inicial diz a reclamante que foi contratada mediante concurso público em 05 de março de 1996, com salário mensal de R$ 139,13. Em 23/12/2005 foi editada a Lei Municipal n.1.669, a qual estabeleceu em seu art. 20, § 2º que"a jornada de 20 (vinte) horas semanais do Professor em função docente inclui 16 (dezesseis) horas de aula e 4 (quatro) horas de atividades". No entanto, o reclamado, em relação aos anos de 2006, 2007 e 2008, não concedeu as 4h00 de atividades semanais a que tinha de direito. Em razão disso, ajuizou reclamatória trabalhista, postulando o reconhecimento de referidas horas de atividades como horas extras, direito que foi reconhecido pelo juízo. Em relação aos anos de 2009, 2010 e 2011, em conformidade com o art. , § 4º da Lei Federal n. 11.738/2008, sua jornada de trabalho deveria observar o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades, ou seja, as horas atividades passaram de 4h00 para 6h40, com salário profissional nacional de R$ 950,00 para a formação em nível médio, na modalidade 'Normal', na forma do § 4º do art. 62 da Lei n.º 9.394/1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. Assim, com o advento da Lei Federal n. 11.738/2008 deveria permanecer em sala de aula 13h20 horas (2/3) e 6h40 (1/3) em horas de atividades, sem qualquer prejuízo em sua remuneração. No entanto, continuou com 4h00 de atividades por semana até 13/3/2012, quando entrou em vigor a Lei Municipal n. 2.621, que alterou o art. 20, § 2º da Lei n. 2.481/2011. Somente a partir de então a jornada semanal de 20 horas do professor foi fixada em 20h00 semanais, que corresponde a 6h40 horas de atividades extraclasse. Nesse sentido o § 2º do art. 20 da Lei Municipal n. 2.481/2011 passou a dispor que"A jornada de 20 (vinte) horas semanais do Professor em função docente se divide em 2/3 (dois terços) de horas de aula e 1/3 (um terço) de horas atividades extraclasse."Diz que desde a edição da Lei Federal n.º 11.738/2008 teria direito a 13h20 em sala de aula, correspondente a 2/3 (dois terços), e de 6h40 em atividades extraclasse, correspondente a 1/3 (um terço), e em caso de realização de jornada de 40h00 semanais, a hora de atividade seria devida em dobro, uma vez que para a jornada de 20h00 semanais o total de horas de atividades é 6h40 (Lei n. 2.621/2012), uma vez que o art. 20 da Lei n.º 1.669/2005 prevê que"a jornada de trabalho do professor corresponderá a 20 (vinte) horas semanais", e seu § 1º, que a jornada de trabalho do professor"inclui uma parte de horas de aula e uma parte de horas de atividades". Afirma que laborou em jornada suplementar nos anos de 2009, 2010 e 2011, o que lhe assegura o direito de perceber horas de atividades realizadas em jornada suplementar, conforme estabelecem o § 1º do art. 21 da Lei Municipal n.1.669/2005 e § 1º do art. 21 da Lei n. 2.481/2011, segundo o qual"Na convocação de que trata o caput deste artigo, deverá ser resguardada a proporção entre horas de aula e horas de atividades quando para o exercício da docência."Como teve apenas 4h00 de atividades semanais nos anos de 2010 e 2011 e apenas 8h00 no ano de 2009, em sentido contrário ao § 4º do art. da Lei Federal n. 11.738/2008, faz jus a diferença de 2h40 em relação aos referidos períodos. Pleiteia a diferença de 2h40 extras para cada jornada de 20 (vinte) horas semanais nos anos de 2009, 2010 e 2011, num total de 2h40 semanais e projeções sobre gratificação da Lei n. 1.428/2000, DSR's e anuênios, e estas verbas, sobre 13º salários, férias acrescidas de 1/3 e FGTS (8%), calculadas com base no salário fixado no Nível C, Classe"8".

A Lei Municipal 1.669/2005, analisada em conjunto com a Lei Federal 11.738/2008, permite concluir que razão não assiste à reclamante. O art. 20, § 2º da Lei Municipal n. 1.669/2005 prevê que"a jornada de 20 (vinte) horas semanais do Professor em função docente inclui 16 (dezesseis) horas de aula e 4 horas de atividades."Por sua vez, o § 4º, art. da Lei Federal n. 11.738/2008, dispõe que"na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) de carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos". A Lei Federal fala em limite 'máximo' e, não, limite 'mínimo', ou exatamente o limite de 2/3. Além disso, traça diretrizes para o professor que cumpre jornada semanal de 40 horas, o que, como visto, não é a hipótese dos autos, pois a reclamante foi contratada para uma jornada semanal de 20 horas. Ainda, como sua carga horária é de 20h00, 50% dos 2/3 corresponde a 1/15. Portanto, a entrada em vigor da Lei Federal em nada alterou a situação contratual da reclamante, pois o reclamado não estava obrigado a pagar 6h40 de horas atividades, já que este era o limite máximo para uma jornada semanal de 20h00. O fato de o Município, por meio da Lei Municipal n. 2.621/2012, ter alterado o art. 20, § 2º da Lei n. 2.481/2011, prevendo que a jornada semanal de 20 horas será dividida em 2/3 (dois terços) de horas de aula e 1/3 (um terço) de horas atividades extraclasse, ou seja, 6h40 horas de atividades extraclasse, não significa que corrigiu uma situação anterior, irregular, pois não estava obrigado a agir de forma diferente. Dessa forma, não tem direito a reclamante ao recebimento da diferença salarial pretendida.

Indefere-se o pedido de diferenças de horas atividades e projeções nas demais verbas.

Com todo o respeito à tese recursal, e da mesma forma à proposição da i. representante do Ministério Público do Trabalho, entendo que a sentença não merece reparos.

De fato, a lei federal que estabeleceu um limite máximo para o tempo despendido fora da sala de aula, com as conhecidas horas-atividade, não pretendeu vedar que o professor despendesse menos tempo nessas atividades. Pelo contrário, parece que a intenção do legislador foi claramente a de evitar o desvirtuamento da atividade do professor, que deve, preponderantemente, ser desempenhada na sala de aula, em interação com os alunos. Nesse cenário, a circunstância de a autora cumprir menos horas-atividade que o permitido pela lei federal, reitera-se, como limite máximo, não lhe confere direito a diferenças.

Ainda, e na esteira do que bem ponderou a magistrada de primeiro grau, a lei municipal que veio estabelecer, apenas em março de 2012, proporcionalidade similar àquela de que trata a lei federal, não corrigiu uma situação anterior supostamente irregular, pois o Município não estava efetivamente obrigado a agir de forma diversa.

Mantenho.

Em sua peça de recurso de revista, a autora sustenta ter direito ao pagamento como extraordinárias das duas horas e quarenta minutos. Alega ter havido violação do art. , § 4º, da Lei nº 11.738/2008, uma vez que foi reconhecido o desrespeito à proporção estabelecida em lei para a jornada expendida pelo professor em sala de aula e fora dela. Salienta que a referida legislação já foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Argumenta que, com o julgamento da ADIN nº 4167, estabeleceu-se que na composição total da jornada do trabalho do professor, deverá ser observado o limite máximo de 2/3 da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos, ou seja, ocorreu uma alteração na quantidade de horas de atividades semanais, passando de quatro horas para um total de seis horas e quarenta minutos.

A pretensão da recorrente encontra-se amparada no art. , § 4º, da Lei nº 11.738/2008.

O dispositivo legal em comento, apesar de tratar, em seu caput, do piso salarial do magistério público no nível de educação básica, dispõe, em seu parágrafo quarto, a respeito da distribuição da carga horária dos professores:

Art. 2o O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

§ 1o O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.

§ 2o Por profissionais do magistério público da educação básica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da educação nacional.

§ 3o Os vencimentos iniciais referentes às demais jornadas de trabalho serão, no mínimo, proporcionais ao valor mencionado no caput deste artigo.

§ 4o Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.

§ 5o As disposições relativas ao piso salarial de que trata esta Lei serão aplicadas a todas as aposentadorias e pensões dos profissionais do magistério público da educação básica alcançadas pelo art. 7o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e pela Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4.167/DF (STF. ADI 4167, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Julgamento em 27/4/2011, Publicação no DJe de 23/08/2011), concluiu pela constitucionalidade da referida norma. E o fez recepcionando o parágrafo quarto do dispositivo em sua singularidade, inclusive por meio de tópico apartado em meio no debate acerca do piso salarial, oportunidade em que o STF concluiu que" é constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse ". Ficou registrado no voto do eminente relator, Ministro Joaquim Barbosa, que a norma versa a" composição da jornada de trabalho do professor da educação básica ".

Nada obstante, a jurisprudência desta Corte vinha se orientando no sentido de que a jornada do professor, nos termos do art. 320 da CLT, compreende o período de aulas e o período extra-classe, razão porque o desrespeito à proporção prevista no art. , § 4º, da Lei nº 11.738/2008, sem que se ultrapassasse o limite semanal da jornada, não acarretaria o pagamento de horas extraordinárias. Colaciono precedentes que adotam tal entendimento, inclusive com relação à situação particular do Município de Jacarezinho:

RECURSO DE REVISTA - PROFESSOR - ATIVIDADE EXTRA-CLASSE - DESRESPEITO À PROPORÇÃO PREVISTA NO ART. , § 4º, DA LEI Nº 11.738/2008 - NORMA DISCIPLINADORA DE JORNADA DE TRABALHO - DEVIDO O PAGAMENTO DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. 1. O art. , § 4º, da Lei nº 11.738/2008 cuida da jornada de trabalho dos professores do ensino público básico, consoante se depreende da literalidade do dispositivo legal, dos termos da declaração de constitucionalidade proferida pelo STF no julgamento da ADI nº 4.167/DF, e, ainda, a título complementar, dos próprios debates legislativos que envolveram a matéria. 2. O referido dispositivo legal não conflita com a norma contida no art. 320, caput, da CLT, mas apenas inscreve no ordenamento jurídico regra especial para os professores do ensino público básico. Assim sendo, pelo critério da especialidade, prevalece a disposição particularizada que estabelece a distribuição matemática das horas em classe e extra-classe, ainda que estejam ambas englobadas pela remuneração mensal do professor, como manda o art. 320, caput, da CLT. 3. A consequência jurídica do descumprimento de regra que disciplina a composição interna da jornada de trabalho, quando não extrapolado o limite semanal de duração da jornada, é o pagamento do adicional de 50% para as horas trabalhadas em sala de aula além do limite de 2/3 da jornada. Entendimento aplicável para o trabalho prestado após 27/4/2001, em respeito à modulação dos efeitos da decisão do STF. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (RR-990-46.2012.5.09.0017, Relator Ministro Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT de 21/3/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. DIFERENÇAS DE HORAS ATIVIDADE (EXTRACLASSE). Não é possível aferir violação literal do artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/2008, uma vez que o dispositivo não determina o pagamento de horas extras no caso de concessão a menor do tempo de atividade extraclasse previsto na lei. Esclareça-se, ademais, que a jurisprudência da Corte é no sentido de que a remuneração dos professores será fixada pelo número de aulas semanais, a teor do artigo 320 da CLT, sendo indevidas as horas extraclasse do professor, pois não há em tal dispositivo nenhuma distinção entre trabalhos internos e extraclasse. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR-1022-51.2012.5.09.0017, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT de 25/10/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. PROFESSOR. ATIVIDADE EXTRACLASSE.
1. O art. , § 4º, da Lei nº 11.738/2008 estabelece a divisão da carga horária entre atividades de interação com os alunos e atividade extraclasse. Não determina, no entanto, o pagamento de horas extras na hipótese de concessão de horas de atividades extraclasse em tempo inferior ao previsto. 2. Segundo a atual, iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, a teor do art. 320 da CLT, a remuneração dos professores abrange as atividades extraclasse, cujo exercício não enseja o pagamento de horas extras. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (AIRR - 904-75.2012.5.09.0017, Relator Ministro João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT de 13/12/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROFESSOR. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTRACLASSE. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. As atividades extraclasse (por exemplo: o estudo para aperfeiçoamento profissional ou aprofundamento do conteúdo a ser ministrado, a correção de provas, a avaliação de trabalhos, o controle de frequência e o registro de notas) têm sua remuneração incluída no número de aulas semanais, consoante dispõe o art. 320, caput, da CLT, pelo que indevido o pagamento como hora extraordinária. Registre-se que, de maneira geral, o adicional ou a gratificação extraclasse são parcelas instituídas pela normatividade coletiva negociada, uma vez que não resultam da ordem jurídica heterônoma estatal. Não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui a decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 936-80.2012.5.09.0017, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT de 4/10/2013)

Este, aliás, o entendimento até então sufragado por este relator. Entretanto, diante da ponderação feita pela ilustre Ministra Delaíde Miranda Arantes, revejo tal entendimento, considerando os relevantes argumentos da Ministra e também pelos fundamentos que passo a expor.

Primeiramente, tenho que a edição da Lei n.º 11.738/2008, e notadamente a sua declaração de constitucionalidade pelo STF, inscrevem no ordenamento jurídico uma norma especial para os professores do ensino público em nível de educação básica, que convive com a disposição contida no art. 320 da CLT (art. , § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil).

Isso porque não há entre os dois dispositivos relação de conflitualidade, na medida em que o art. 320, caput, da CLT limita-se a dispor a respeito do critério de remuneração dos professores, que é pautado no número de aulas semanais, abrangendo, entretanto, as horas trabalhadas extra-classe, ao passo que o art. , § 4º, da Lei nº 11.738/2008 apenas disciplina a forma de distribuição dessas duas atividades dentro da jornada de trabalho.

Assim, não se tratando de disposições legais contraditórias, por força do critério da especialidade, prevalece para os professores do ensino básico público a norma mais específica, qual seja o art. , § 4º, da Lei nº 11.738/2008.

Desse modo, não subsiste o fundamento principal da jurisprudência até então prevalente nessa Corte.

Afastada essa linha de argumentação, e compreendida a força normativa da disposição legal que distribui a carga horária dos professores do ensino público básico em 1/3 fora da sala de aula e 2/3 em sala de aula, insta revelar a consequência jurídica do descumprimento da norma, sendo certo que a inobservância da regra de distribuição da carga horária é incontroversa no caso dos autos (consoante trecho negritado no acórdão regional).

A consequência jurídica do descumprimento de regra limitativa da jornada de trabalho é o pagamento de horas extraordinárias, tal como constitucionalmente assegurado no art. 7º, XVI, da Lei Constitucional.

Na situação em exame, tendo em consta o incontroverso desrespeito da distribuição de uma hora extra-classe para cada duas horas em sala de aula, tem-se situação atípica de desrespeito aos limites da jornada de trabalho, porquanto foi violado critério intrajornada de distribuição do trabalho. É certo, entretanto, que se trata de norma regente da jornada de trabalho dos professores do ensino básico público. Senão, vejamos.

Não bastassem a literalidade do dispositivo legal (que versa sobre jornada de trabalho) e o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADI 4.167-DF, ao declarar constitucional a norma e ao lê-la, expressamente, como norma relativa à"composição da jornada de trabalho do professor da educação básica", vale trazer como elemento auxiliar na abertura do horizonte hermenêutico da questão, os debates parlamentares em torno da Lei nº 11.738/2008.

O parecer do Deputado Eudes Xavier, relator do Projeto de Lei nº 3.776/2008, na Comissão de Trabalho, Administração e Serviço Público, ao refutar a emenda que previa alteração do critério de 1/3 e 2/3 para os percentuais de 25% e 20%, foi claro ao prescrever o tratamento de disciplina de jornada de trabalho ao mencionado dispositivo:

Cabe examinar ainda a emenda do Plenário nº 1, que propõe acréscimo de novo artigo dispondo sobre a jornada de trabalho dos docentes, que compreenderia percentual entre 20 e 25% do tempo reservado a atividades adicionais ao trabalho desenvolvido em sala de aula. Constata-se, porém, que o artigo a ser assim aditado estaria em flagrante conflito com o § 4º do art. da Lei nº. 11.738, de 2008, segundo o qual"na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho de atividades de interação com os educandos". A emenda reduziria, por conseguinte, a parcela da jornada de trabalho que o professor dedicaria à preparação das aulas e às demais atividades próprias do magistério. Ao invés de dispor de uma hora para esses fins a cada duas horas de aula, conforme lei vigente, os docentes teriam essa proporção reduzida para uma hora de trabalho remunerado extra-classe a cada três ou quatro horas de aula.

Vale observar o destacado interesse público envolvido no tema, na medida em que a proporção estabelecida para a distribuição de atividades do professor dentro da jornada de trabalho objetiva a melhoria da qualidade do ensino público. Além disso, não se pode olvidar ser essa uma pauta reiterada das organizações coletivas dos professores, na medida em que assegurar o tempo destinado às atividades extra-classe reduz o desgaste ocasionado pela atividade em sala de aula (o que é reconhecido pelo próprio ordenamento jurídico, na forma do art. 40, § 5º, da Constituição Federal).

Desse modo, uma vez reconhecido que a norma em comento cuida de aspecto da jornada de trabalho e que o desrespeito ao critério de distribuição estabelecido em lei consiste em violação intra-jornada de trabalho, a consequência jurídica aplicável, ao contrário do que entendeu o Tribunal Regional, é o pagamento do adicional de horas extraordinárias com relação ao período que extrapolou o período máximo de 2/3. Observe-se que o fato de se tratar de violação interna à jornada de trabalho, sem que tenha sido desrespeitado o limite máximo de duração semanal do trabalho, inviabiliza a determinação de pagamento do valor da hora acrescido do respectivo adicional, sendo pertinente o equacionamento da questão mediante condenação do Município reclamado ao pagamento do adicional de 50% incidente sobre o valor das horas de trabalho em sala de aula que excederam 2/3 da jornada da autora.

Esse entendimento, todavia, apenas prevalece com relação ao período posterior à declaração de constitucionalidade da Lei nº 11.738/2008, tendo em vista a modulação dos efeitos da decisão declaratória de constitucionalidade pelo STF. Portanto, considera-se como marco inicial para aplicação do referido entendimento a data de 27/4/2011, na esteira da decisão do Supremo.

Não sendo esta a solução adotada pela Corte regional, vislumbra-se violação do art. , § 4º, da Lei nº 11.738/2008.

Conheço do recurso de revista, por violação de lei.

2 - MÉRITO

Conhecido o recurso de revista por violação do art. , § 4º, da Lei nº 11.738/2008 e em face dos fundamentos acima expostos, dou-lhe parcial provimento para condenar o Município-reclamado ao pagamento do adicional de 50% sobre o valor das horas de trabalho em sala de aula que excederam 2/3 da jornada da autora, considerado o período posterior à declaração de constitucionalidade da Lei nº 11.738/2008, qual seja dia 27/4/2011" (grifou-se e sublinhou-se).

Diante do exposto, conclui-se que o artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/2008 trata da jornada do professor, prevendo a proporcionalidade entre as atividades em classe de aula (2/3) com os alunos e o tempo destinado às atividades extra-classe (1/3).

Dessa forma, se o professor não teve assegurado o período de 1/3 da jornada em atividades fora da sala de aula, na medida em que esse tempo também foi gasto em classe, teve desrespeitada sua jornada em relação à proporcionalidade.

Assim, o desrespeito ao critério de distribuição das atividades, mesmo sem extrapolação da jornada semanal, acarreta ofensa à jornada interna do professor, que tem como consequência jurídica o pagamento do adicional de horas extraordinárias com relação ao tempo que extrapolou o período máximo de 2/3.

Por outro lado, se não foi extrapolada a jornada semanal, o professor não faz jus ao recebimento da hora acrescida do adicional.

Portanto, in casu, como a jornada semanal da reclamante não foi extrapolada, ela não tem direito às horas extras (hora e adicional), sendo-lhe devido apenas o adicional, o que já foi objeto da condenação, consoante parte dispositiva do acórdão regional: "reformo a decisão"a quo"para determinar o pagamento apenas do adicional extraordinário do período em que a reclamante laborou com os alunos em classe além dos 2/3 máximos permitido pela lei federal, com os reflexos" (pág. 155).

Nesse contexto, o Tribunal a quo, ao entender que a reclamante, que teve desrespeitada a proporcionalidade das atividades previstas no artigo , § 4º, da Lei nº 11.738/2008, fazia jus ao adicional, não violou o citado dispositivo.

Por fim, os arestos colacionados pela reclamante não se prestam à demonstração de divergência jurisprudencial, pois não registram a não ocorrência de extrapolação da jornada semanal do reclamante, desse modo não se pode concluir que foram proferidos em contexto fático idêntico ao retratado no acórdão regional e não possuem a especificidade exigida pela Súmula nº 296, item I, do TST.

Diante dos fundamentos expostos, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 31 de maio de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-10440-09.2014.5.15.0071



Firmado por assinatura digital em 30/06/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.