jusbrasil.com.br
17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Superior do Trabalho
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

5ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Guilherme Augusto Caputo Bastos

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_AIRR_9936020125150105_61021.pdf
Inteiro TeorTST_AIRR_9936020125150105_f020c.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMCB/ps/

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

1. PRELIMINAR. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONHECIMENTO.

Constata-se dos autos que a reclamada não indicou os pontos que entende omissos na decisão regional, não havendo como alegar nulidade do acórdão regional.

Isso porque há nulidade numa decisão, por negativa de prestação jurisdicional, quando o órgão jurisdicional deixa de apreciar questão imprescindível ao deslinde da controvérsia. E, se a parte não indica qual seria o ponto omisso no v. acórdão recorrido, não cabe falar em nulidade.

Incólumes, portanto, os artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458, II do CPC/73.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

2. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO PROVIMENTO.

O cerceamento do direito de defesa da parte somente se caracteriza quando a realização de determinado ato processual ou a produção de determinada prova revelam-se de extrema necessidade e utilidade ao desfecho da controvérsia, o que não ocorreu no presente caso.

Por sua vez, na Justiça do Trabalho, não se declara a nulidade quando não demonstrado prejuízo para a parte (artigo 794 da CLT - pas de nullité sans grief).

Na hipótese, toda a matéria relativa às horas extraordinárias, além da jornada contratual, decorrentes de horas in itinere e supressão dos intervalos intra e interjornada, foi objeto de exame pelas instâncias ordinárias, inclusive em duplo grau de jurisdição, tendo a reclamada se utilizado de todos os meios e recursos processuais para fazer a defesa que entendeu pertinente, inclusive ao agravo de instrumento que ora se examina.

Assim, observa-se que o egrégio Tribunal Regional manifestou-se de forma clara e fundamentada sobre toda matéria devolvida na fase recursal, nos termos que lhe permite o artigo 131 do CPC, e não restando comprovado eventual prejuízo sofrido pela reclamada, não há falar em cerceamento de defesa e/ou supressão de instância.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

3. CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INTERVALOS E HORAS IN ITINERE. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO QUANTO À INVALIDAÇÃO DAS CLÁUSULAS COLETIVAS. NÃO PROVIMENTO.

Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional consignou expressamente que não há carência de ação por falta de interesse de agir por 3 fundamentos, distintos e autônomos, quais sejam: I - porque o reclamante não seria parte legítima a postular a nulidade de cláusula de norma coletiva por meio de reclamação trabalhista; II - porque a validade dos instrumentos coletivos pode ser examinada em caráter incidental, nos termos do artigo 4º do CPC/1973 (artigos 19 e 20 do CPC/2015); e III - porque não há norma que vede expressamente a pretensão do reclamante à tutela jurisdicional em questão.

Na minuta do agravo de instrumento, verifica-se que a reclamada impugna somente o segundo fundamento. Assim, ainda que fosse desconstituído, subsistiria o primeiro, independente e suficiente para manter a decisão com relação à fixação da jornada com base na análise da prova oral.

Tem-se, assim, por desfundamentado o recurso no tópico, nos termos das Súmulas nº 422, I e 283 do STF (por analogia).

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

4. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. VALIDADE DA FORMA DE ANOTAÇÃO DOS CONTROLES E DAS FICHAS DE HORÁRIOS. NÃO PROVIMENTO.

Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional consignou expressamente que: I - as fichas de horários do reclamante, juntadas pela reclamada, refletem apenas a descrição da linha por ele efetuada, e não a jornada laboral do reclamante; II - os horários registrados nas fichas são invariáveis, razão pela qual reputam-se inválidas como meios de prova; III - o cotejo entre os depoimentos das testemunhas tornou mais crível o fato de que o reclamante era obrigado a chegar 15 minutos antes do início da linha, a fim de possibilitar à reclamada a substituição do motorista em caso de falta; e IV - o último horário anotado na ficha corresponde ao horário do último ponto, ou seja, o final da linha.

Dessa forma, forçoso é concluir que o egrégio Tribunal Regional solucionou a questão com fundamento nas provas efetivamente produzidas no processo, conforme lhe permite o artigo 371 do CPC/2015, não se limitando às regras de distribuição do ônus da prova. Não há falar, destarte, em violação dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015 (333, I, do CPC/73).

Ademais, Para divergir dessas premissas fáticas, seria necessário adotar novas premissas, distintas daquelas utilizadas pelo egrégio Tribunal Regional, o que implicaria no reexame das provas produzidas no processo, procedimento vedado a esta Corte Superior, dada a natureza extraordinária do recurso de revista. Incide, portanto, o óbice contido na Súmula nº 126.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

5. CONDIÇÃO DE HORISTA APLICÁVEL AO RECLAMANTE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. NÃO PROVIMENTO.

No caso, a controvérsia relacionada à condição de horista aplicável ao reclamante não foi objeto de manifestação pelo egrégio Tribunal Regional, nem foram opostos embargos de declaração com esse intuito, o que impede a análise da questão nesta instância recursal extraordinária, por ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

6. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. VALIDADE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 85, IV. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À RECLAMADA. NÃO PROVIMENTO.

Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional consignou ser inválido qualquer acordo de compensação de jornada no caso concreto por dois fundamentos: I - inexiste nos autos acordo escrito de compensação de jornada, nos termos do artigo 59 da CLT; e II - resta incontroversa a prestação habitual de horas extraordinárias, razão pela qual concluiu que deve ser aplicado, ao caso concreto, o teor da Orientação Jurisprudencial nº 220 da SBDI-1 (atual Súmula nº 85, IV).

Assim, tem-se que o egrégio Tribunal Regional determinou expressamente a aplicação da Súmula nº 85, IV (antiga Orientação Jurisprudencial nº 220 da SBDI-1), o qual consolidou, em sua parte final, o entendimento de que "as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário".

Dessa forma, não há prejuízo à reclamada, pois o comando decisório, a ser observado quando da execução do julgado, deve obedecer aos termos da Súmula nº 85, IV.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

7. MINUTOS QUE ANTECEDEM A JORNADA. NÃO PROVIMENTO.

Consoante jurisprudência pacífica desta Corte Superior, não serão descontadas e nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, é devido como extraordinário todo tempo que exceder a jornada normal.

Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu que o reclamante tinha que chegar 15 minutos antes do início da linha a fim de possibilitar à reclamada a substituição do motorista em caso de falta, fazendo jus ao pagamento de horas extraordinárias. Inteligência da Súmula nº 366. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

8. INTERVALO INTRAJORNADA. TRANSPORTE PÚBLICO URBANO. NORMA COLETIVA. SUPRESSÃO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. NÃO PROVIMENTO.

Em que pese o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 342, II, da SBDI-1, que tratava do intervalo intrajornada concedido pelas empresas de transporte urbano, é certo que o entendimento desta Corte Superior acerca do tema é no sentido de conferir validade à cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho que reduza o tempo mínimo do intervalo intrajornada de condutores e cobradores de veículos rodoviários de empresas de transporte público coletivo urbano, diante das peculiaridades atinentes a essa espécie de labor, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final da viagem, não descontados da jornada.

No entanto, restando inconteste no presente caso a ausência de previsão de tempo destinado ao intervalo intrajornada mínimo, a prorrogação habitual da jornada de trabalho, bem como a supressão do intervalo intrajornada, há de ser aplicada a regra geral inserta na Súmula nº 437, itens I, II e III, a qual considera inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho que objetiva suprimir, reduzir ou fracionar o intervalo intrajornada, determinando o pagamento do período total correspondente ao intervalo intrajornada, com acréscimo do adicional de labor em sobrejornada, e reflexos. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

9. INTERVALO INTERJORNADA MÍNIMO. DESRESPEITO. ARTIGO 66 DA CLT. EFEITOS. NÃO PROVIMENTO.

Esta colenda Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o desrespeito ao intervalo mínimo interjornada, previsto no artigo 66 da CLT, implica pagamento das horas subtraídas, como extraordinárias, com o respectivo adicional, aplicando-se, por analogia, o disposto no artigo 71, § 4º, da CLT. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

10. HORAS IN ITINERE. NORMA COLETIVA. SUPRESSÃO. VALIDADE. NÃO PROVIMENTO.

Segundo a jurisprudência pacífica desta Corte, o tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho, ensejando o pagamento de horas in itinere.

Na espécie, a Corte Regional consignou que o reclamante se deslocava de sua residência até seu local de trabalho em veículo de propriedade da reclamada, sendo que esta não comprovou que os horários dos ônibus reservados eram compatíveis com os horários de entrada do obreiro, pois o fato desse transporte estar previsto no instrumento normativo não significava que era oferecido. Assim, concluiu que, nos dias em que o reclamante encerrou sua jornada após a 0h, eram devidas horas in itinere pelo tempo de deslocamento do empregado entre a sua residência e o local de trabalho, em condução fornecida pela reclamada, por se tratar de local sem transporte público regular.

Por outro lado, segundo a jurisprudência desta Corte Superior é inválida cláusula de norma coletiva que suprime o pagamento de horas de percurso em transporte fornecido pela empresa aos seus empregados. Precedentes da SBDI-1. Inteligência Súmula nº 90. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

11. FOLGAS E FERIADOS. DIFERENÇAS. VALIDADE DO SISTEMA 7X1. NÃO PROVIMENTO.

Na hipótese, a questão relacionada à validade do sistema de jornada "7x1" não foi objeto de manifestação pelo egrégio Tribunal Regional, nem foram opostos embargos de declaração com esse intuito, o que impede a análise da questão nesta instância recursal extraordinária, por ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297.

Por sua vez, quanto às diferenças salariais decorrentes do trabalho em domingos e feriados, o egrégio Tribunal Regional consignou expressamente que o reclamante comprovou o labor em domingos, bem como na véspera e no próprio dia de Natal, sem a devida compensação ou pagamento.

Dessa forma, tem-se que o egrégio Tribunal Regional solucionou a questão com fundamento nas provas efetivamente produzidas no processo, conforme lhe permite o artigo 371 do CPC/2015, não se limitando às regras de distribuição do ônus da prova. Não há falar, destarte, em violação dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015 (333, I, do CPC/73).

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

12. ADICIONAL NOTURNO. ÔNUS DA PROVA. FICHAS DE HORÁRIOS COM ANOTAÇÕES INVARIÁVEIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 338, III. NÃO PROVIMENTO.

Inicialmente, destaca-se que não será examinado o teor do artigo 5º, II e LIV, da Constituição Federal, pois trazido apenas na minuta do agravo de instrumento, sendo inadmissível a adução de argumentos inovatórios nesta fase processual.

Ademais, o egrégio Tribunal Regional, ao manter a sentença na fração de interesse, partiu das premissas de que: I - as fichas de horários do reclamante, juntadas pela reclamada, refletem apenas a descrição da linha por ele efetuada, e não a jornada laboral do reclamante; e II - os horários registrados nas fichas são invariáveis, razão pela qual reputam-se inválidas como meios de prova.

Assim, reportou-se à sentença, a qual concluiu que cabia à reclamada comprovar suas alegações em relação à jornada de trabalho do reclamante, por se tratar de uma hipótese de inversão do ônus da prova, nos termos da Súmula nº 338, III.

Estando, pois, o v. acórdão regional em harmonia com atual e iterativa jurisprudência desta colenda Corte Superior, o processamento do recurso de revista encontra óbice no artigo 896, 7º, da CLT e na Súmula nº 333.

Não há falar, destarte, em violação dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015 (artigo 333, I, do CPC/73).

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR-XXXXX-60.2012.5.15.0105, em que é Agravante RÁPIDO LUXO CAMPINAS LTDA. e é Agravado JOSÉ WILTON DA SILVA.

A reclamada interpõe agravo de instrumento contra a d. decisão da Vice-Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, por meio da qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso de revista e contraminuta ao agravo de instrumento às fls. 4.787/4.804 e 4.780/4.785 (numeração eletrônica), respectivamente.

O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

De início, observo que a parte não reiterou, no agravo de instrumento, as suas insurgências quanto aos temas "NULIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA" , "CONFISSÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA" , "HORAS EXTRAORDINÁRIAS ACIMA DAS 7H20MIN E 44ª SEMANAL" e "VALOR ARBITRADO À CONDENAÇÃO", contidos nas razões do recurso de revista (fls. 4.365/4.485 - numeração eletrônica).

Desse modo, houve preclusão das matérias, razão por que prejudicada está a análise das questões por este Tribunal Superior do Trabalho.

Por sua vez, o egrégio Tribunal Regional do Trabalho, no exercício do juízo prévio de admissibilidade, à luz do § 1º do artigo 896 da CLT, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada, sob os seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 28/03/2014; recurso apresentado em 07/04/2014).

Regular a representação processual.

Satisfeito o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA / CERCEAMENTO DE DEFESA

Quanto à nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, não há como receber o recurso, porque o Tribunal manifestou-se explicitamente a respeito das questões suscitadas, não se verificando violação aos arts. 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458 do CPC.

Além disso, não se admite o recurso por ofensa aos demais dispositivos constitucionais apontados, na esteira do entendimento traçado na Orientação Jurisprudencial 115 da SDI-I do C. TST.

Também, não há que falar em supressão de instância ou cerceamento de defesa pelo fato de o v. acórdão haver rejeitado os embargos de declaração interpostos, restando inviável o apelo, pois não restou configurada, de forma direta e literal, nos termos em que estabelece a alínea 'c' do art. 896 da CLT, a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais invocados.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO.

CARÊNCIA DA AÇÃO

FALTA DE INTERESSE DE AGIR

VALIDADE DE CLÁUSULA NORMATIVA

A questão relativa ao afastamento das preliminares suscitadas foi solucionada com base na análise dos fatos e provas. Nessa hipótese, por não se lastrear o v. julgado em tese de direito, inviável o recurso pelo teor da Súmula 126 do C. TST.

Apenas por esclarecimento, ressaltou o v. acórdão que a pretensão do autor não foi a de invalidação da cláusula convencional, sequer sob a forma incidental, restando sob esse aspecto, também inviável a análise do apelo.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / JULGAMENTO EXTRA/ULTRA/CITRA PETITA.

JULGAMENTO ULTRA PETITA

APLICAÇÃO DA PENA DE CONFISSÃO

A análise do recurso, nestes tópicos, resta prejudicada, em razão do v. acórdão não ter tratado das matérias.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

MINUTOS À DISPOSIÇÃO

HORISTA

COMPENSAÇÃO DE JORNADA

COMPENSAÇÃO DE VALORES

Quanto ao acolhimento das diferenças das horas extras e fixação da jornada obreira - inclusive no tocante ao afastamento da alegada adoção do regime de compensação de jornada semanal, e à forma de cálculo das horas extras, respeitada sua condição de horista - cumpre destacar que a matéria foi solucionada com base na análise dos fatos e provas e em conformidade com a Súmula 338 E 429 do C. TST. Assim, inviável o recurso pelo teor das Súmulas 126 e 333 do C. TST.

Ademais, no tocante aos reflexos das horas extras nos Repousos Semanais Remunerados, o v. acórdão já determinou a observância dos ditames contidos na Orientação Jurisprudencial 394 da SDI-1 do C. TST, faltando interesse recursal à reclamada quanto ao tema.

A v. decisão não adotou tese explícita acerca da compensação de valores ora invocada, sendo que os embargos de declaração opostos não versaram sobre o tema, o que inviabiliza o apelo, com base na Súmula 297 do C. TST.

DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA.

REDUÇÃO POR NORMA COLETIVA

NATUREZA JURÍDICA

No que se refere às matérias em destaque, o v. acórdão as decidiu com fundamento na análise de fatos e provas e em consonância com a Súmula 437 do C. TST, o que inviabiliza o apelo, de acordo com a Súmula 126 do C. TST e com o art. 896, § 4º, da CLT, c/c a Súmula 333 do C. TST.

Ademais, a alegação de dissenso da Orientação Jurisprudencial 342, II, da SDI-1 do C. TST esbarra no fato de o verbete já ter sido cancelado pela Resolução nº 186/2012 do C. TST, não mais espelhando, portanto, jurisprudência atual.

A v. decisão não adotou tese explícita acerca da natureza jurídica do intervalo intrajornada, sendo que os embargos de declaração opostos não versaram sobre o tema, o que inviabiliza o apelo, com base na Súmula 297 do C. TST.

DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTERJORNADAS.

Ao deferir o pagamento das horas extras pela não observância do intervalo interjornadas, o v. acórdão, além de ter se fundamentado nas provas, decidiu em consonância com a Súmula 110 do C. TST e com a Orientação Jurisprudencial 355 da SDI-1 do C. TST, o que inviabiliza o recurso, de acordo com a Súmula 126 do C. TST e com o art. 896, § 4º, da CLT, c/c a Súmula 333 do C. TST.

No que se refere ao argumento de que a redução do intervalo interjornada é válida porque prevista em negociação coletiva, a recorrente não logrou demonstrar o pretendido dissenso interpretativo, uma vez que, dos arestos colacionados, os adequados ao confronto são inespecíficos, não preenchendo, dessa forma, os pressupostos da Súmula 296, inciso I, do C. TST.

Por outro lado, o pedido de aplicação analógica do item II da Orientação Jurisprudencial 342 da SDI-1 do C. TST esbarra no fato de o verbete já ter sido cancelado pela Resolução nº 186/2012 do C. TST, não mais espelhando, portanto, jurisprudência atual.

A arguição de inconstitucionalidade de Súmula ou Orientações Jurisprudencial do C. TST e de dissenso de Súmulas dos E. TRT's, resta prejudicada, pois não é hipótese de cabimento do presente recurso, pelo teor do art. 896 da CLT.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS IN ITINERE.

Quanto ao acolhimento das horas in itinere, inclusive no tocante à fixação do tempo despendido, o v. acórdão decidiu a questão com base na análise de fatos e provas e em consonância com a Súmula 90 do C. TST. Assim, inviável o recurso pelo teor das Súmulas 126 e 333 do C. TST.

Ademais, ressalte-se o entendimento firmado pelo C. TST de que, após a edição da Lei nº 10.243/2001, que deu redação ao § 2º do art. 58 da CLT, é inválida a cláusula coletiva que suprime o pagamento de horas 'in itinere' previstas no referido dispositivo, por se tratar de direito decorrente de lei, o qual não pode ser retirado por norma coletiva.

A interpretação conferida pela v. decisão recorrida está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST ( AIRR-XXXXX-58.2011.5.18.0128, 1ª Turma, DEJT-14/09/12, RR-XXXXX-37.2011.5.03.0144, 2ª Turma, DEJT-14/09/12, RR-XXXXX-92.2010.5.03.0104, 3ª Turma, DEJT-31/08/12, RR-XXXXX-36.2009.5.08.0114, 4ª Turma, DEJT-14/09/12, RR-XXXXX-32.2010.5.22.0107, 5ª Turma, DEJT-31/08/12, RR-XXXXX-41.2010.5.04.0271, 6ª, Turma, DEJT-31/08/12, RR-XXXXX-17.2011.5.18.0128, 7ª Turma, DEJT-10/09/12 e RR-XXXXX-39.2011.5.03.0028, 8ª Turma, DEJT-14/09/12).

Inviável, nesse aspecto, o apelo, de acordo com o art. 896, § 4º, da CLT, c/c a Súmula 333 do C. TST.

DURAÇÃO DO TRABALHO / ADICIONAL NOTURNO.

A questão relativa ao acolhimento de diferenças do adicional noturno foi solucionada com base na análise dos fatos e provas. Nessa hipótese, por não se lastrear o v. julgado em tese de direito, inviável o recurso pelo teor da Súmula 126 do C. TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista." (fls. 4.724/4.727 - numeração eletrônica).

A reclamada, na minuta em exame, assinala, em síntese, ter demonstrado os pressupostos legais de admissibilidade do recurso de revista, conforme disposto no artigo 896 da CLT.

Constata-se, contudo, que os fundamentos da decisão agravada não foram infirmados, os quais, pelo seu manifesto acerto, adoto como razões de decidir, com os acréscimos a seguir expostos.

Registre-se, a propósito, que a atual jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho tem-se orientado no sentido de confirmar jurídica e integralmente decisões por seus próprios fundamentos e tal procedimento não configura desrespeito aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (motivação per relationem). Nesse sentido, transcrevem-se os seguintes precedentes, sendo que os quatro primeiros foram julgados na vigência do CPC/2015:

Ag-AIRR - XXXXX-57.2014.5.02.0034, Data de Julgamento: 31/05/2017, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/06/2017;

Ag-AIRR - XXXXX-85.2014.5.20.0004, Data de Julgamento: 19/04/2017, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2017;

AgR-AIRR - XXXXX-50.2010.5.17.0011, Data de Julgamento: 05/04/2017, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/04/2017.

Ag-AIRR - XXXXX-34.2007.5.02.0255, Data de Julgamento: 29/03/2017, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017;

AIRR - XXXXX-12.2013.5.23.0091, Data de Julgamento: 16/03/2016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/03/2016;

AgR-AIRR-XXXXX-39.2007.5.04.0007, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 14/12/2011, 7ª Turma, Data de Publicação: 19/12/2011;

Convém trazer à colação, ainda, os seguintes precedentes das duas Turmas do excelso Supremo Tribunal Federal, sendo que o primeiro aresto foi julgado após a vigência do CPC/2015:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, CORRUPÇÃO ATIVA E FALSIDADE DO DOCUMENTO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONENM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Após a impetração do habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, sobreveio a sentença condenatória dos recorrentes, confirmada em grau de apelação, o que prejudica a análise do pedido veiculado nestes autos. 2. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o trancamento da ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de logo, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. Precedentes. 3. Os fundamentos adotados pelas instâncias de origem evidenciaram a necessidade da interceptação telefônica, com apoio em dados objetivos da causa. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que 'A técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal' ( RHC 116.166, Rel. Min. Gilmar Mendes). 5. Agravo regimental a que se nega provimento." ( RHC XXXXX AgR / SC, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 07/10/2016, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 25-10-2016 PUBLIC 26-10-2016).

"E M E N T A: RECURSO ORDINÁRIO EM 'HABEAS CORPUS' - ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DECISÓRIO QUE DETERMINOU A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - INOCORRÊNCIA - DECISÃO QUE SE VALEU DA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO 'PER RELATIONEM' - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUANTO À AUTORIA DO FATO DELITUOSO - CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVAS - INVIABILIDADE DESSA ANÁLISE NA VIA SUMARÍSSIMA DO 'HABEAS CORPUS' - PARECER DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO." ( RHC XXXXX AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 06/12/2016, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31-01-2017 PUBLIC 01-02-2017).

"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRABALHISTA. EXECUÇÃO. BASE DE CÁLCULO SALARIAL. REFLEXO DE HORAS EXTRAS SOBRE FÉRIAS. COISA JULGADA. ANÁLISE DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivos infraconstitucionais torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 2. O direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, quando objeto de verificação de cada caso concreto acerca da ocorrência ou não de violação, não desafiam a instância extraordinária, posto implicar análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: AI 700.685-AgR, Segunda Turma, Relator Ministro Eros Grau, DJe 23.02.2008 e AI 635.789-AgR, Primeira Turma, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 27.04.2011. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: 'Recurso de revista que não merece admissibilidade, porquanto não restaram configuradas, nos termos do artigo 896, § 2º, da CLT e da Súmula n. 266 desta Corte, as alegadas violações dos artigos 5º, inciso XXXVI, e 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, pelo que, não infirmados os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista, mantém-se a decisão agravada por seus próprios fundamentos. Ressalte-se que, conforme entendimento pacificado da Suprema Corte (MS-27350/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/06/2008), não configura negativa de presunção jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão do Juízo ad quem pela qual se adotam, como razões de decidir, os próprios fundamentos constantes da decisão da instância recorrida (motivação per relationem), uma vez que atendida a exigência constitucional e legal da motivação das decisões emanadas do Poder Judiciário'. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF- ARE XXXXX-AgR/SP- SÃO PAULO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator (a): Min. LUIZ FUX Julgamento: 06/12/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2012 PUBLIC 01-02-2012) (sem negrito no original).

'Não tem razão o agravante. Mantenho, por seus próprios fundamentos, o despacho agravado, que, na sua essência, não chega a ser atacado na petição de agravo.'" (STF-Pet-AgR-2624/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 23/08/2002 PP-00083)

"EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. INDENIZAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Indenização. Impossibilidade da análise da legislação infraconstitucional e do reexame de provas (Súmula 279). 2. Competência dos Juizados Especiais. Complexidade da matéria. Controvérsia infraconstitucional. Precedentes. 3. Turma Recursal. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Inexistência de afronta ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República. 4. Decisão de Ministro que determina a subida de recurso extraordinário para melhor exame não vincula outros Ministros do Supremo Tribunal Federal. (STF-AI-ED XXXXX/RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008)

Ademais, esse mesmo posicionamento é adotado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende dos arestos abaixo transcritos, todos julgados após a vigência do CPC/2015:

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. FUNDAMENTAÇÃO PRÓPRIA ACRESCIDA. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior de Justiça, mesmo após o advento do novo Código de Processo Civil, admite o emprego de motivação per relationem, a fim de evitar tautologia, reconhecendo que tal técnica se coaduna com o art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes.

3. Hipótese na qual não houve apenas remissão ao teor do parecer ou da sentença, pois excertos de tal manifestação restaram transcritos, tendo o Colegiado a quo incorporado tais fundamentos ao acórdão, além de ter acrescido motivação sobre as teses arguidas no apelo, não restando evidenciado qualquer vício a ser sanado.

4. Writ não conhecido."( HC XXXXX / SP HABEAS CORPUS 2014/XXXXX-0, Relator (a) Ministro RIBEIRO DANTAS, Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento, 21/03/2017, Data da Publicação/Fonte DJe 27/03/2017).

"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. CRIMES DE TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO E RECEPTAÇÃO. ILEGALIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. NÃO VERIFICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DA MEDIDA. DECISÕES SUFICIENTEMENTE MOTIVADAS. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. LEGALIDADE. 2. VISTA AO MP APÓS RESPOSTA À ACUSAÇÃO. OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 3. PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 4. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO.

1. A fundamentação per relationem é admitida pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como pelo Supremo Tribunal Federal, sendo imprescindível, no entanto, que o julgador agregue fundamentos próprios. No caso dos autos, o Tribunal de origem assentou que 'a adoção do parecer do Ministério Público como razão de decidir (per relationem), por si só, não acarreta a nulidade do decisum, se no texto reproduzido há exame de todas as teses recursais e fundamentação suficiente para o deslinde da quaestio, como aconteceu no caso em tela'. Ademais, o Magistrado de origem agregou fundamentos próprios, consignando expressamente 'que a diligência requerida mostra-se pertinente e necessária para a investigação do delito em investigação de tráfico de entorpecentes'. Portanto, devidamente fundamentada a medida.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a abertura de vista ao Ministério Público, para se manifestar após a apresentação da resposta à acusação, não viola os princípios do contraditório e da ampla defesa, revelando, quando muito, mera irregularidade. De fato, embora se trate de providência não prevista em lei, visa a privilegiar o contraditório, franqueando-se a manifestação da parte contrária que atua não apenas como acusação, mas também como guardião da ordem jurídica, podendo, inclusive, aderir às razões apresentadas pela defesa.

3. A prisão cautelar está concretamente fundamentada na existência de prova da materialidade e de indícios de autoria, os quais inclusive foram reforçados com o prolação da sentença condenatória.

Ademais, encontra-se devidamente justificada na necessidade de garantia da ordem pública, em razão da gravidade concreta da conduta, consistente em 'quadrilha organizada e estruturada que mantém transporte e distribuição de drogas pesadas como cocaína, 'crack', LSD e ecstasy desde Caxias do Sul até Vacaria importando em intranquilidade social'.

4. Recurso em habeas corpus improvido"(RHC 61.438-RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 07-11-2016, grifou-se).

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO E RESISTÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO DEFENSIVA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. INSUFICIÊNCIA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NULIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA.

1. A jurisprudência desta Corte Superior, à luz da orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, exarada no julgamento do HC 109.956-PR, com o fito de conceder efetividade ao disposto no art. 102, II, 'a', da Constituição da República, e nos arts. 30 a 32 da Lei n. 8.038-90, assentou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, com vistas a não se desvirtuar a finalidade desse remédio constitucional. No entanto, quando a ilegalidade apontada é flagrante, excepciona-se tal entendimento, justificando-se a atuação deste Superior Tribunal, caso em que se concede a ordem de ofício.

2. É cediço, que a 'fundamentação per relationem é admitida pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como pelo Supremo Tribunal Federal, sendo imprescindível, no entanto, que o julgador agregue fundamentos próprios' (RHC 61.438-RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25-10-2016, DJe 7-11-2016).

3. Na hipótese, verifica-se a total falta de fundamentação do acórdão, uma vez que o voto condutor, apenas fez menção à sentença condenatória e ao parecer do Ministério Público, para embasar a sua conclusão, sem sequer transcrever qualquer trecho das aludidas peças processuais ou tecer qualquer consideração acerca das questões levantadas no recurso de apelação.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para anular o acórdão proferido pelo Tribunal de origem, e, em consequência, determinar que outro seja prolatado, com a apreciação das questões trazidas nas razões do recurso de apelação."( HC 104.828-SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 02-03-2017, grifou-se).

Acrescente-se, por oportuno, que, acerca do tema"PRELIMINAR. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL,", constata-se dos autos que a reclamada, na minuta do agravo de instrumento, não indicou os pontos que entende omissos na decisão regional, não havendo como alegar nulidade do acórdão regional.

Isso porque, há nulidade numa decisão, por negativa de prestação jurisdicional, quando o órgão jurisdicional deixa de apreciar questão imprescindível ao deslinde da controvérsia. E, se a parte não indica qual seria o ponto omisso no v. acórdão recorrido, não cabe falar em nulidade.

Incólumes, portanto, os artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458, II do CPC/73.

Em relação ao tema"NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA", o cerceamento do direito de defesa da parte somente se caracteriza quando a realização de determinado ato processual ou a produção de determinada prova revelam-se de extrema necessidade e utilidade ao desfecho da controvérsia, o que não ocorreu no presente caso.

Por sua vez, na Justiça do Trabalho, não se declara a nulidade quando não demonstrado prejuízo para a parte (artigo 794 da CLT - pas de nullité sans grief).

Na hipótese, toda matéria relativa às horas extraordinárias, além da jornada contratual, decorrentes de horas in itinere e supressão dos intervalos intra e interjornada, foi objeto de exame pelas instâncias ordinárias, inclusive em duplo grau de jurisdição, tendo a reclamada se utilizado de todos os meios e recursos processuais para fazer a defesa que entendeu pertinente, inclusive ao agravo de instrumento que ora se examina.

Assim, observa-se que o egrégio Tribunal Regional manifestou-se de forma clara e fundamentada sobre toda matéria devolvida na fase recursal, nos termos que lhe permite o artigo 131 do CPC, e não restando comprovado eventual prejuízo sofrido pela reclamada, não há falar em cerceamento de defesa e/ou supressão de instância.

Por sua vez, em relação ao tema"CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INTERVALOS E HORAS IN ITINERE. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO QUANTO À INVALIDAÇÃO DAS CLÁUSULAS COLETIVAS", na hipótese, o egrégio Tribunal Regional consignou expressamente que não há carência de ação por falta de interesse de agir por 3 fundamentos, distintos e autônomos, quais sejam: I - porque o reclamante não seria parte legítima a postular a nulidade de cláusula de norma coletiva por meio de reclamação trabalhista; II - porque a validade dos instrumentos coletivos pode ser examinada em caráter incidental, nos termos do artigo 4º do CPC/1973 (artigos 19 e 20 do CPC/2015); e III - porque não há norma que vede expressamente a pretensão do reclamante à tutela jurisdicional em questão.

Na minuta do agravo de instrumento, verifica-se que a reclamada impugna somente o segundo fundamento. Assim, ainda que fosse desconstituído, subsistiria o primeiro, independente e suficiente para manter a decisão com relação à fixação da jornada com base na análise da prova oral.

Tem-se, assim, por desfundamentado o recurso no tópico, nos termos das Súmulas nº 422, I e 283 do STF (por analogia).

No que tange ao tema"HORAS EXTRAORDINÁRIAS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. VALIDADE DA FORMA DE ANOTAÇÃO DOS CONTROLES E DAS FICHAS DE HORÁRIOS", na hipótese, o egrégio Tribunal Regional consignou expressamente que: I - as fichas de horários do reclamante, juntadas pela reclamada, refletem apenas a descrição da linha por ele efetuada, e não a jornada laboral do reclamante; II - os horários registrados nas fichas são invariáveis, razão pela qual reputam-se inválidas como meios de prova; III - o cotejo entre os depoimentos das testemunhas tornou mais crível o fato de que o reclamante era obrigado a chegar 15 minutos antes do início da linha, a fim de possibilitar à reclamada a substituição do motorista em caso de falta; e IV - o último horário anotado na ficha corresponde ao horário do último ponto, ou seja, o final da linha.

Dessa forma, forçoso é concluir que o egrégio Tribunal Regional solucionou a questão com fundamento nas provas efetivamente produzidas no processo, conforme lhe permite o artigo 371 do CPC/2015, não se limitando às regras de distribuição do ônus da prova. Não há falar, destarte, em violação dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015 (333, I, do CPC/73).

Ademais, Para divergir dessas premissas fáticas, seria necessário adotar novas premissas, distintas daquelas utilizadas pelo egrégio Tribunal Regional, o que implicaria no reexame das provas produzidas no processo, procedimento vedado a esta Corte Superior, dada a natureza extraordinária do recurso de revista. Incide, portanto, o óbice contido na Súmula nº 126.

Sobre o tema"CONDIÇÃO DE HORISTA APLICÁVEL AO RECLAMANTE", no caso, a controvérsia relacionada à condição de horista aplicável ao reclamante não foi objeto de manifestação pelo egrégio Tribunal Regional, nem foram opostos embargos de declaração com esse intuito, o que impede a análise da questão nesta instância recursal extraordinária, por ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297.

No que concerne ao tema"ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. VALIDADE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. SÚMULA Nº 85, IV", o egrégio Tribunal Regional consignou ser inválido qualquer acordo de compensação de jornada no caso concreto por dois fundamentos: I - inexiste nos autos acordo escrito de compensação de jornada, nos termos do artigo 59 da CLT; e II - resta incontroversa a prestação habitual de horas extraordinárias, razão pela qual concluiu que deve ser aplicado, ao caso concreto, o teor da Orientação Jurisprudencial nº 220 da SBDI-1 (atual Súmula nº 85, IV).

Assim, tem-se que o egrégio Tribunal Regional determinou expressamente a aplicação da Súmula nº 85, IV (antiga Orientação Jurisprudencial nº 220 da SBDI-1), de seguinte teor:

"SÚMULA Nº 85 DO TST

COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

(...)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)"

Dessa forma, não há prejuízo à reclamada, pois o comando decisório, a ser observado quando da execução do julgado, deve obedecer aos termos da Súmula nº 85, IV.

No tocante ao tema" MINUTOS QUE ANTECEDEM A JORNADA ", consoante jurisprudência pacífica desta Corte Superior, não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, é devido como extraordinário todo tempo que exceder a jornada normal.

Impende consignar, ainda, que a Súmula nº 366 decorreu da conversão das Orientações Jurisprudenciais nº 23 e nº 326 da SBDI-I, sendo que a redação desta última traduzia expressamente o entendimento desta Corte, no sentido de que"o tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, lanche e higiene pessoal, dentro das dependências da empresa, após o registro de entrada e antes do registro de saída, considera-se tempo à disposição do empregador", equiparado, por força do disposto no artigo 4º da CLT, ao tempo de serviço efetivo, para fins de duração da jornada. Logo, aludidos minutos residuais compreendem tempo à disposição do empregador.

Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional reconheceu que restou comprovado que o reclamante tinha que chegar 15 minutos antes do início da linha, a fim de possibilitar à reclamada a substituição do motorista em caso de falta, fazendo jus ao pagamento de horas extraordinárias (fl. 4.294 - numeração eletrônica).

O v. acórdão regional, portanto, foi proferido em sintonia com a Súmula nº 366, de seguinte teor:

"S 366. CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova redação) - Res. 197/2015 - DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc)."(grifei)

Prejudicado, por decorrência, o processamento do recurso de revista, ante o óbice da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT.

No que se refere ao tema"INTERVALO INTRAJORNADA. TRANSPORTE PÚBLICO URBANO. NORMA COLETIVA. SUPRESSÃO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS", em que pese o cancelamento do verbete supracitado, em razão da incorporação do item I da Orientação Jurisprudencial nº 342 na nova Súmula nº 437, é certo que o entendimento desta Corte Superior sobre o tema é no sentido de conferir validade à negociação coletiva que vise reduzir, e não suprimir, o tempo mínimo do intervalo intrajornada dos trabalhadores de empresas de transporte público coletivo urbano, em face das peculiaridades atinentes a essa espécie de labor, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.

No caso vertente, contudo, nada é mencionado no v. acórdão regional acerca de previsão de tempo destinado ao intervalo intrajornada mínimo, bem como resta reconhecida a prorrogação habitual da jornada de trabalho, razão pela qual não há falar em conformidade das condições estabelecidas em negociação coletiva com o entendimento pacificado por esta Corte Superior.

Assim, não estando preenchidos os requisitos a que aludia a antiga Orientação Jurisprudencial nº 342, II, da SBDI-1, incide, no caso, a regra geral contida na Súmula nº 437, I, II e III, de seguinte redação:

"S 437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nº 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - E inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT."(grifei)

Prejudicado, por decorrência, o processamento do recurso de revista, ante o óbice da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT.

Acerca do tema"INTERVALO INTERJORNADA MÍNIMO. DESRESPEITO. ARTIGO 66 DA CLT. EFEITOS", esta colenda Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o desrespeito ao intervalo mínimo interjornada, previsto no artigo 66 da CLT, implica pagamento das horas subtraídas, como extraordinárias, com o respectivo adicional, aplicando-se, por analogia, o disposto no artigo 71, § 4º, da CLT.

O v. acórdão regional, por conseguinte, foi proferido em sintonia com a diretriz perfilhada na Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1, de seguinte teor:

" OJ 355. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT.

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional."

Prejudicado, por decorrência, o processamento do recurso de revista, ante o óbice da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT.

No que atine ao tema" HORAS IN ITINERE. NORMA COLETIVA. SUPRESSÃO. VALIDADE", segundo a jurisprudência pacífica desta Corte, o tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho, ensejando o pagamento de horas in itinere.

Na espécie, a Corte Regional consignou que o reclamante se deslocava de sua residência até seu local de trabalho em veículo de propriedade da reclamada, sendo que esta não comprovou que os horários dos ônibus reservados eram compatíveis com os horários de entrada do obreiro, pois o fato desse transporte estar previsto no instrumento normativo não significava que era oferecido. Assim, concluiu que, nos dias em que o reclamante encerrou sua jornada após a 0h, eram devidas horas in itinere pelo tempo de deslocamento do empregado entre a sua residência e o local de trabalho, em condução fornecida pela reclamada, por se tratar de local sem transporte público regular.

Por outro lado, segundo a jurisprudência desta Corte Superior é inválida cláusula de norma coletiva que suprime o pagamento de horas de percurso em transporte fornecido pela empresa aos seus empregados. Precedentes da SBDI-1. Inteligência Súmula nº 90. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT.

Em relação ao tema"FOLGAS E FERIADOS. DIFERENÇAS. VALIDADE DO SISTEMA 7X1", na hipótese, a questão relacionada à validade do sistema de jornada"7x1"não foi objeto de manifestação pelo egrégio Tribunal Regional, nem foram opostos embargos de declaração com esse intuito, o que impede a análise da questão nesta instância recursal extraordinária, por ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297.

Por sua vez, quanto às diferenças salariais decorrentes do trabalho em domingos e feriados, o egrégio Tribunal Regional consignou expressamente que o reclamante comprovou o labor em domingos, bem como na véspera e no próprio dia de Natal, sem a devida compensação ou pagamento.

Dessa forma, tem-se que o egrégio Tribunal Regional solucionou a questão com fundamento nas provas efetivamente produzidas no processo, conforme lhe permite o artigo 371 do CPC/2015, não se limitando às regras de distribuição do ônus da prova. Não há falar, destarte, em violação dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015 (333, I, do CPC/73).

Ademais, o recurso não se viabiliza pela indicação de ofensa ao artigo 5º, II, da Constituição Federal, porque o princípio da legalidade insculpido no referido dispositivo mostra-se como norma geral do ordenamento jurídico pátrio, sendo necessária a análise da ocorrência de violação de norma infraconstitucional para que se reconheça, somente de maneira indireta ou reflexa, afronta ao seu texto. Nesse sentido, inclusive, a Súmula nº 636 do STF.

Por fim, no que se refere ao tema"ADICIONAL NOTURNO", inicialmente, destaca-se que não será examinado o teor do artigo 5º, II e LIV, da Constituição Federal, pois trazido apenas na minuta do agravo de instrumento, sendo inadmissível a adução de argumentos inovatórios nesta fase processual.

Ademais, o egrégio Tribunal Regional, ao manter a sentença na fração de interesse, partiu das premissas de que: I - as fichas de horários do reclamante, juntadas pela reclamada, refletem apenas a descrição da linha por ele efetuada, e não a jornada laboral do reclamante; e II - os horários registrados nas fichas são invariáveis, razão pela qual reputam-se inválidas como meios de prova.

Assim, reportou-se à sentença, a qual concluiu que cabia à reclamada comprovar suas alegações em relação à jornada de trabalho do reclamante, por se tratar de uma hipótese de inversão do ônus da prova, nos termos da Súmula nº 338, III:

"SÚMULA Nº 338 DO TST

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

(...)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)"

Estando, pois, o v. acórdão regional em harmonia com atual e iterativa jurisprudência desta colenda Corte Superior, o processamento do recurso de revista encontra óbice no artigo 896, 7º, da CLT e na Súmula nº 333.

Não há falar, destarte, em violação dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015 (artigo 333, I, do CPC/73).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 02 de agosto de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST- AIRR-XXXXX-60.2012.5.15.0105



Firmado por assinatura digital em 02/08/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/485247348/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-9936020125150105/inteiro-teor-485247368

Informações relacionadas

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 5 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AgR-AIRR XXXXX-50.2010.5.17.0011

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 10 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA: RR XXXXX-41.2010.5.04.0271 XXXXX-41.2010.5.04.0271

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 11 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AgR-AIRR XXXXX-39.2007.5.04.0007 XXXXX-39.2007.5.04.0007

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 3 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO EM HABEAS CORPUS: RHC XXXXX SE 2019/XXXXX-3