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19 de Agosto de 2017
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    TST - RECURSO DE REVISTA : RR 643000320085040018 - Inteiro Teor

    Tribunal Superior do Trabalho
    há 2 meses

    Inteiro Teor

    Recorrente:MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE

    Procurador:Dr. Nelson Nemo Franchini Marisco

    Recorrido :FABIANA RODRIGUES GUEDES

    Advogada :Dra. Tânia Regina Amorim de Mattos

    Recorrido :ALGERT COOPERATIVA BRASILEIRA DE GERAÇÃO DE TRABALHO LTDA.

    Advogado :Dr. Raul Antônio Machemer

    GMHCS/jnm/oef

    D E S P A C H O

    Trata-se de recurso de revista interposto pelo segundo reclamado, Município de Porto Alegre, contra o acórdão de fls. 238-253, por meio do qual o Tribunal Regional da 4ª Região deu parcial provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado.

    Despacho de admissibilidade às fls. 320-322.

    Sem contrarrazões (certidão da fl. 325).

    Parecer do Ministério Público do Trabalho opinando pelo provimento do recurso de revista para excluir da condenação os honorários advocatícios e determinar o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo.

    Decido.

    Tempestivo o recurso e regular a representação processual, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

    I - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

    Quanto ao tema, o egrégio Tribunal Regional decidiu nos seguintes termos:

    2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.

    O recorrente não se conforma com a condenação subsidiária pronunciada na origem, sustentando que a decisão viola literalmente os artigos 265 do Código Civil; 71, § 1º, da Lei 8666; 2º, 5º, II, 22, XXVII e 37, XXI, da CF/88. Refere que a solidariedade não se presume e deve resultar de lei ou da vontade das partes - o que sustenta ser aplicável à responsabilidade subsidiária. Assevera que o art. 71, § 1º, da Lei 8666 estabelece a impossibilidade de transferir ao Poder Público a responsabilidade pelos encargos resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência do contratado. Argumenta que a súmula 331, IV, do TST afasta a incidência dessa norma, que afirma dever ser respeitada. Alega ter havido violação dos dispositivos constitucionais mencionados porque a condenação subsidiária não teria previsão legal e seria contrária ao Princípio da Independência e Harmonia entre os Poderes, bem como à norma que estabelece a competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação. Sustenta ter havido violação ao Princípio da Legalidade e ao art. 37 da CF, que permite a contratação por meio de licitação. Menciona divergência jurisprudencial sobre a matéria.

    Sem razão.

    A regra do art. 265 do Código Civil por certo não trata de responsabilização subsidiária, e, portanto, não se aplica ao caso em tela.

    A responsabilização do tomador dos serviços, embora reflita a realidade das empresas fornecedoras de mão-de-obra que não têm idoneidade nem credibilidade econômica e social, trazendo a lume o princípio da responsabilização norteado pela culpa in eligendo e in vigilando, a tal não se restringe. Também traduz uma obrigação decorrente do aproveitamento do trabalho de terceiro e da tutela protetiva do Direito do Trabalho, tanto que na responsabilidade subsidiária já está subsumida a ordem em que a obrigação será exigida dos devedores coobrigados. É hoje a jurisprudência sumulada do TST a salvaguarda dos direitos dos empregados de prestadoras de serviços, resguardando a preponderância dos créditos empregatícios sobre os interesses empresariais patrimoniais, de forma que aquele que se beneficia do trabalho não se exime das obrigações trabalhistas inadimplidas só pela forma da intermediação na contratação por empresa prestadora de serviço.

    Ademais, embora tenha o ora recorrente contratado a primeira ré mediante processo licitatório, não há qualquer impedimento para o reconhecimento da sua responsabilização subsidiária, que não é afastada pela legislação vigente, tampouco pela Lei nº 8.666/93. É esse o entendimento consubstanciado na Súmula nº 11 deste Tribunal, cujo entendimento se adota: -RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRACAO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVICOS. LEI 8666/93. A norma do art. 71, par.01, da L 8666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços-.

    Frisa-se, nesse ponto, que - assim como foi decidido recentemente pelo Pleno do E. STF nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade 16-DF - entende-se constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, ao qual não se está negando vigência, tampouco afastando sua incidência por outro motivo que não seja a sua total inaplicabilidade à questão fática em exame. Isto porque, ao contrário do alegado, o mencionado dispositivo não impede que se reconheça a responsabilidade subsidiária dos órgãos licitantes quanto aos créditos trabalhistas devidos aos trabalhadores prestadores de serviços, senão vejamos.

    De acordo com o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, -a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento- (grifamos).

    No entanto, a responsabilidade atribuída à entidade tomadora dos serviços (licitante) é meramente subsidiária, e, assim, fica evidente que a sua responsabilização não viola o mencionado dispositivo legal, uma vez que aquela entidade terá benefício de ordem e só deverá responder com seus bens, pelo débito trabalhista, na hipótese de a empresa contratada não poder efetuar o pagamento - isto é, quando esta não possuir bens suficientes ou caso já tenham se esgotado as possibilidades de serem localizados bens passíveis de satisfazerem o débito.

    Isto significa afirmar que a responsabilidade subsidiária implica uma transferência, à Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento de débitos trabalhistas contraídos por uma prestadora de serviços que está em situação de uma espécie de insolvência (ainda que não declarada) - e não apenas de inadimplência - porquanto só haverá a transferência de responsabilidade se a prestadora não possuir bens para pagamento do débito. Portanto, não se verifica óbice, na Lei de Licitações, ao reconhecimento da responsabilidade meramente subsidiária da entidade licitante.

    Frisa-se, portanto, que o art. 71, § 1º, da Lei 8666/93 veda apenas a responsabilização direta e solidária dos órgãos da Administração Pública, mas não se aplica quando se trata de responsabilização meramente subsidiária, já que esta pressupõe uma espécie de insolvência da prestadora de serviços, e não a mera inadimplência.

    Não bastasse isso, ficou evidente nos autos que a tomadora dos serviços falhou em seu dever de fiscalização, na medida em que esta não foi suficiente para elidir a sonegação de direitos básicos ao trabalhador desprotegido. Desse modo, verifica-se a existência de culpa (negligência) por parte do ente contratante, e, portanto, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, ele deve responder pelos prejuízos causados ao trabalhador.

    A responsabilidade subsidiária, pois, não obstante as alegações da defesa, não encontra óbice na legislação constitucional ou infraconstitucional, constituindo-se apenas na sedimentação do entendimento majoritário da Jurisdição Trabalhista, que veio pacificar a matéria sub judice. Não houve, pois, violação aos dispositivos e princípios constitucionais mencionados no recurso, tampouco aos dispositivos de lei mencionados pelo recorrente, os quais se tem por prequestionados, para todos os fins.

    Nada a prover, portanto.-

    Uma vez registrada a ausência de prova da fiscalização do contrato de prestação de serviços terceirizados, em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas, emerge o óbice da Súmula 126/TST em relação a tal premissa fática.

    Necessário pontuar, ainda, que a observância dos preceitos da Lei 8666/93 e suas regulamentações, relativos à fiscalização do cumprimento oportuno e integral das obrigações trabalhistas assumidas pelo contratado, deve ser formalmente registrada pelo tomador dos serviços, formando prova pré-constituída.

    Nesse contexto, uma vez configurada a culpa in vigilando do tomador dos serviços, a decisão agravada está em consonância com notória e atual jurisprudência desta Corte uniformizadora, nos termos da Súmula 331/TST, bem como em harmonia com o entendimento do STF no julgamento da ADC 16, a atrair o óbice da Súmula 333/TST.

    Não conheço.

    II - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

    Quanto ao tema, o egrégio Tribunal Regional decidiu nos seguintes termos:

    -5. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU E BASE DE CÁLCULO.

    O recorrente não se conforma com o deferimento do adicional de insalubridade em grau máximo à reclamante, sustentando, em suma, que a atividade de limpeza de banheiros e coleta de lixo executada pela autora não ocorreu em galerias e tanques e não envolveu coleta e industrialização de lixo urbano. Menciona a OJ 4 da SDI1 do TST e decisões no mesmo sentido. Ressalta que o anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214 não contém referência a serviços de limpeza de sanitários e coleta de lixos em sanitários.

    Argumenta, ainda, que a base de cálculo do adicional deve ser o salário mínimo, e não o salário base como decidido. Refere que o art. 192 da CLT assim estabelece e que o STF suspendeu a súmula 228 do TST.

    Sem razão.

    Em consonância com a conclusão do laudo pericial (fls. 194-196), tem-se que a limpeza de sanitários de prédio público (no caso, Mercado Público de Porto Alegre), com tarefas de recolhimento de lixo (dejetos) e higienização de vasos sanitários e lavatórios, acarreta o contato do empregado com agentes biológicos, caracterizando o manuseio da empregada com -porção inicial do esgoto cloacal-. Além disso, o ato do recolhimento do lixo de sanitários, conforme bem afirmado no acórdão proferido em julgamento do RO 0063600-66.2008.5.04.0102 (TRT4, 5ªT, Red. Desª. Tânia Maciel de Souza) -compõe o início da cadeia de formação do lixo urbano-.

    Registre-se que a reclamante limpava oito sanitários, de uso do público em geral que afluía ao Mercado Público, seu local de trabalho. Ademais, a empregada fazia a limpeza e o recolhimento dos dejetos (papéis servidos) diariamente. Destarte, considerando o contato diário da reclamante com -resíduos de fezes, urina, saliva, escarro e com a água por eles poluída- (fl. 194, item 4.2.2.), tem-se que lhe deve ser deferido o adicional de insalubridade em grau máximo, de acordo com o Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho.

    Por oportuno, frise-se que não se trata de situação abrangida pelo texto da OJ 04 da SDI-I do TST, vez que esta se refere à limpeza de escritórios e residências, ou à simples coleta de lixo nessas dependências, ao passo que a conjuntura fática dos autos demonstrou que a reclamante efetuava a higienização e o recolhimento dos dejetos de sanitários de acesso ao público em geral.

    Com relação à base de cálculo, revendo posicionamento anteriormente adotado, acompanha-se o novo entendimento desta Turma Julgadora, que se funda na recente decisão da 1ª Turma do E. TST (Processo nº 494331-04.1998.5.03.0102, Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa, Julgado em 22.11.2010), no sentido de determinar que o adicional de insalubridade devido ao empregado seja calculado sobre o salário-base ante a previsão constitucional de vedação da utilização do salário mínimo para qualquer fim (artigo , IV, da CF e súmula vinculante n. 4 do E. STF).

    Nada a prover, portanto.-

    O Tribunal Regional entendeu que a hipótese vertente caracterizaria o trabalho em condições insalubres, conforme disposto na Súmula 448/TST, II, de seguinte teor:

    -SÚMULA Nº 448 DO TST. ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.

    I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

    II - A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.-

    Diante dos termos da decisão recorrida, apenas com o revolvimento de fatos e provas seria possível chegar à conclusão diversa, o que é vedado a este Tribunal, em razão da natureza extraordinária do recurso de revista, consoante a Súmula 126/TST.

    Nesse contexto, a pretensão recursal é contrária a entendimento pacificado desta Corte Superior, a inviabilizar o processamento do recurso de revista.

    Quanto a base de cálculo, o egrégio Tribunal Regional consignou que sobre o salário básico deveria ser calculado o adicional de insalubridade.

    O inciso XXIII do art. 7º da Lei Maior assegura o direito ao "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei". A norma constitucional, ao se utilizar da preposição "de", define a natureza remuneratória do adicional de insalubridade, e não que deva este adicional ser calculado "sobre" a remuneração. De resto, aquela regra determina expressamente que o adicional é devido "na forma da lei".

    A jurisprudência consolidada desta Corte, conforme Súmula 228/TST, era no sentido de que, até regulamentação em contrário, o adicional de insalubridade é calculado sobre o salário-mínimo de acordo com o art. 192 da CLT, salvo quando estabelecido por lei, por convenção coletiva ou por sentença normativa, salário profissional, hipótese em que sobre este será calculado o adicional, nos termos da Súmula 17/TST.

    Todavia, este Tribunal, através da Resolução 148, de 26.6.2008, revogou a Súmula 17/TST e a OJ 2 SDI-I/TST e deu nova redação à Súmula 228/TST, definindo que, a partir da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário básico, salvo critério mais vantajoso previsto em norma coletiva. Portanto, segundo esse entendimento, a partir de 09.5.2008 é que o adicional de insalubridade passaria a ser calculado sobre o salário básico.

    Entretanto, conforme explicita o adendo acrescido à Súmula 228/TST pela Resolução nº 185/2012, divulgada no DEJT de 25, 26 e 27.9.2012, restou suspensa a eficácia do referido verbete, por força de decisão liminar proferida no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

    Portanto, o...

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