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22 de Agosto de 2017
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    TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 9806520115040020 - Inteiro Teor

    Tribunal Superior do Trabalho
    há 2 meses

    Inteiro Teor

    Agravante:HOSPITAL CRISTO REDENTOR S.A.

    Advogado :Dr. Dante Rossi

    Agravante:ALEXANDRA RODRIGUES BARBOSA

    Advogado :Dr. Roberto de Figueiredo Caldas

    Agravado :OS MESMOS

    coa/fvnt/m

    D E C I S Ã O

    I-AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO

    Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão mediante a qual se denegou seguimento ao recurso de revista sob os seguintes fundamentos:

    -RECURSO DE: HOSPITAL CRISTO REDENTOR

    PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso.

    Regular a representação processual.

    Satisfeito o preparo.

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL / DIFERENÇAS POR DESVIO DE FUNÇÃO.

    Alegação (ões):

    - contrariedade à(s) Súmula (s) 6, I,/TST.

    - violação do (s) art (s). 37, II, da CF.

    - divergência jurisprudencial.

    A Turma deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado para absolvê-lo da condenação relativa ao pagamento de diferenças salariais por equiparação e, em análise ao pedido sucessivo da autora, condená-lo ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função até junho de 2007. Assim fundamentou: "Na inicial a reclamante afirma que foi contratada para o cargo de auxiliar de enfermagem, realizando, entretanto, as mesmas atividades que as modelos Márcia Elisa H. Teixeira e Fernanda B. Nunes, técnicas de enfermagem, as quais recebem salário superior ao seu. O depoimento do preposto da reclamada é no seguinte sentido:"que a diferença básica entre técnicos e auxiliares de enfermagem é que os técnicos podem fazer a punção por abocath e os auxiliares não; que até 2007 a reclamante fazia essa atividade, sendo que depois, por uma regra do Coren, ficou proibido"(fl. 149, grifei). Segue a mesma linha o depoimento da testemunha ouvida a convite da reclamante, também sua paradigma, Fernanda Bavaresco Nunes:"trabalha na reclamada como técnico de enfermagem desde junho de 2007; que sempre trabalhou no setor de neurocirurgia, no 2º andar, no mesmo setor em que a reclamante trabalha; que a depoente e a reclamante exercem as mesmas atividades, com exceção do abocath, desde 2007; que entre as principais atividades estão cuidar de pacientes graves, fazer curativos de grande porte, fazer aspiração e limpeza na traqueostomia e retirada de drenos; que essas atividades são consideradas de grande complexidade; que Márcia Elisa trabalhou no mesmo setor, realizando, também, as mesmas atividades"(fl. 149, grifei). É incontroverso que a reclamante realizou até o ano de 2007 a atividade de punção por abocath, própria dos técnicos de enfermagem. Todavia, não há como definir, exatamente, a partir de qual mês tal atividade deixou de ser por ela desempenhada. No caso, data venia do posicionamento adotado pelo Julgador de origem, entendo que a solução deve ser extraída do próprio depoimento da reclamante, onde admite que:"fazia punção por abocath até 2007; que em 2007 entraram técnicos e a depoente deixou de fazer essa atividade"(fl. 149). Assim sendo, considerando que a paradigma Fernanda ingressou na reclamada como técnico de enfermagem em junho de 2007, depreende-se que foi a partir de então que a reclamante deixou de exercer a atividade de punção por abocath, tarefa essa que configura a essencial distinção entre as atividades de auxiliares e técnicos de enfermagem. De se salientar, ainda, que a autora afirma em seu depoimento, embora não junte aos autos o certificado, que possui formação em técnico de enfermagem desde 2000. De qualquer sorte, a questão restou pacificada por meio da edição da Súmula 48 por este TRT, no seguinte sentido:"A ausência de habilitação formal como Técnico de Enfermagem, por si só, não é óbice ao pleito de equiparação salarial, diferenças salariais por desvio de função ou 'plus' salarial formulado por Auxiliares de Enfermagem". Isso presente, data venia do posicionamento adotado na origem, esta Turma Julgadora, firmou entendimento no sentido de ser indevida a equiparação salarial, em face de a contratação dos empregados do réu se darem por meio de concurso público. É cabível, contudo, o pagamento de diferenças salariais entre os cargos de auxiliar e técnico, em atenção ao princípio da isonomia, as quais devem ser apuradas com base na tabela salarial do réu e não em face da pessoa de paradigma. Assim, com amparo no art. 515, § 1º, do CPC, em análise ao pedido sucessivo formulado na petição inicial, uma vez sendo incontroverso que a reclamante desempenhou atividade própria dos técnicos de enfermagem, conforme acima analisado, impõe-se o deferimento de diferenças salariais por desvio de função até junho de 2007, com reflexos em horas extras, adicional noturno, hora reduzida noturna paga, adicional por tempo de serviço, 13ºs salários, férias com 1/3. Não há falar em reflexos em aviso prévio, tendo em vista que o contrato permanece vigente. De resto, não há falar em vedação do artigo 37 da CF e OJ nº 297 da SDI-1 do TST, porque inaplicáveis ao caso em tela, na medida em que o pleito da inicial é apenas de diferenças salariais por equiparação (pedido principal) ou por desvio de função e não de reenquadramento e, ainda, não se trata a autora de servidora pública, porquanto a ré não é formalmente parte integrante da Administração direta, autárquica e fundacional. Registro que decisão proferida pelo TCU não constitui óbice à pretensão da reclamante, mormente porque não há alegação de irregularidade na contratação havida, pelo regime da CLT. Por fim, considerando que a condenação em tela está limitada ao período em que a reclamante efetivamente exerceu atividades próprias de técnico de enfermagem (punção por abocath), o que ocorreu até o mês de junho de 2007, resta prejudicado o exame dos demais itens do recurso ordinário do reclamado (parcelas vencidas e vincendas e base de cálculo), uma vez que se baseiam na equiparação salarial, afastada pelo presente julgado. Em razão disso, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado para absolvê-lo da condenação relativa ao pagamento de diferenças salariais por equiparação e, em análise do pedido sucessivo da autora, condená-lo ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função até junho de 2007, com reflexos em horas extras, adicional noturno, hora reduzida noturna paga, adicional por tempo de serviço, 13ºs salários, férias com 1/3, a serem apuradas com base na tabela salarial do réu, observada a prescrição pronunciada. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da reclamante." (Relatora: Flávia Lorena Pacheco).

    A decisão, diante dos fundamentos antes reproduzidos, não parece contrariar a Súmula indicada.

    Não constato violação ao dispositivo da Constituição Federal invocado, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea c do art. 896 da CLT.

    Nos termos da Súmula 296 do TST, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade do recurso "há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram", situação não configurada na espécie.

    CONCLUSÃO

    Nego seguimento.- (fls. 584-586)

    Convém destacar que o apelo obstaculizado não se rege pela Lei 13.015/2014, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada antes de 22/9/2014, início de vigência da referida norma.

    O agravo de instrumento é tempestivo, está subscrito por advogado habilitado nos autos, bem como apresenta regularidade de traslado.

    Primeiramente, cumpre ressaltar ser insubsistente a suscitada nulidade da decisão denegatória por negativa de prestação jurisdicional, visto terem constado da decisão agravada todos os fundamentos de fato e de direito que formaram o convencimento do julgador.

    Os presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho, no exercício do juízo de admissibilidade do recurso de revista, estão cumprindo expressa determinação legal, de jurisdição inafastável, conforme dispõe o § 1º do art. 896 da CLT, o qual abrange tanto os pressupostos extrínsecos quanto os intrínsecos (alíneas do próprio art. 896), sem que isso implique usurpação de competência do TST ou cerceamento ao direito de defesa e de amplo acesso à jurisdição. Tampouco há falar em nulidade por negativa de prestação jurisdicional.

    Vale lembrar que o ato encerra juízo precário e, portanto, provisório quanto à admissibilidade recursal, não vinculando esta Corte, conforme se infere da diretriz da OJ 282 da SBDI-1 do TST. Logo, irrelevante perquirir-se acerca da ilegalidade ou equívoco da decisão agravada quanto a esse aspecto, restando patente que eventual ausência de manifestação acerca de aspecto considerado relevante pelo recorrente será suprida pela decisão do TST.

    No caso dos presentes autos, observe-se que a decisão agravada, ao denegar seguimento ao recurso de revista interposto, apresentou fundamentação condizente com a exigência estabelecida no § 1º do art. 896 da CLT.

    A ordem de obstaculização do recurso de revista há de ser mantida na medida em que as razões de agravo de instrumento não lograram infirmar os bem lançados fundamentos da decisão agravada. Vale dizer, não restou configurada qualquer violação direta e literal a texto legal ou constitucional, tampouco ficou demonstrada qualquer divergência de julgados na forma exigida no artigo 896 da CLT.

    A aferição das alegações recursais quanto ao tema -remuneração, verbas indenizatórias e benefícios / salário/diferença salarial / diferenças por desvio de função- requereria novo exame do quadro factual delineado na decisão regional, na medida em que se contrapõem frontalmente à assertiva fixada no acórdão regional, hipótese que atrai a incidência da súmula 126 do TST.

    A seu turno, a divergência jurisprudencial colacionada não permite inferir que a situação analisada possua contornos fáticos semelhantes ao caso em exame. Logo os arestos colacionados mostram-se inespecíficos na forma da Súmula 296 do TST.

    II-AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE

    Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão mediante a qual se denegou seguimento ao recurso de revista sob os seguintes fundamentos:

    -RECURSO DE: ALEXANDRA RODRIGUES BARBOSA

    PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso.

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

    Alegação (ões):

    - violação do (s) art (s). , XXXV, LIV, LV, LXXIV, 93, IX, 133 da CF.

    - violação do (s) art (s). 5º, da LINDB.

    - divergência jurisprudencial.

    Outras alegações:

    - contrariedade à Súmula do STF.

    A Turma, em sede de embargos de declaração, assim decidiu: "1. OMISSÃO Sustenta a reclamante que o acórdão deixou de analisar a integralidade do primeiro pedido sucessivo da letra a da inicial, uma vez que foi expressamente postulado os reflexos das diferenças salariais por desvio de função também no FGTS, repousos semanais e nos feriados. Analiso. No tocante aos reflexos no FGTS, não há falar em omissão. Isso porque a matéria é tratada em tópico específico na sentença, não sendo objeto de reforma (item 4, fl. 155). Da mesma forma, não se verifica omissão quanto aos reflexos em repousos remunerados, tendo em vista que o acórdão expressamente manteve a sentença, que reconheceu ser a autora mensalista, sendo modalidade de pagamento que já abrange aquela parcela (fl. 232). Por outro lado, com relação aos feriados, impõe-se acolher os embargos de declaração para, sanando a omissão apontada, acrescer à condenação reflexos das diferenças salariais deferidas em feriados. Embargos parcialmente acolhidos, no tópico. 2. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE Sustenta a reclamante que há contradição no acórdão, pois ao determinar que o pagamento de diferenças salariais se dê a título de desvio de função até junho de 2007, negou provimento ao recurso no tocante aos períodos abrangidos pela prescrição e naqueles em que não estaria a reclamante em desvio de função, entendendo que o certo seria julgar prejudicado o exame da matéria. Analiso. Não há qualquer contradição no aspecto. O aresto embargado é claro ao analisar a matéria e ao negar provimento ao apelo no tópico, senão vejamos:"De acordo com a ficha de registro da reclamante (fl. 50, verso) evidencia que ela esteve afastada do trabalho nos períodos de 11/07 a 07/11/2005 (licença maternidade), período abrangido pela prescrição; e nos períodos de 29/02 a 15/04/2008 e 16/04 a 13/08/2008, nos quais já não se encontrava mais em desvio de função. Assim, diante da reforma da sentença que limitou o pagamento de diferenças salariais por desvio de função até junho de 2007, não há falar em diferenças salariais nos períodos de afastamento da autora, que ocorreram após essa data. Não se configura contradição o fato de ter sido negado provimento ao invés de ser julgado prejudicado o pedido, uma vez que a questão foi devidamente examinada. Rejeito. 3. PREQUESTIONAMENTO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL E REENQUADRAMENTO. Argumenta a reclamante que o acórdão deixou de esclarecer "se a reclamante logrou demonstrar, mediante o conteúdo probatório dos autos, a identidade de função no que respeita às atividades que desempenhava e as desempenhadas pelas paradigmas apontadas na inicial, restritivamente" (fl. 249). A respeito da questão, aponta para a prova testemunhal produzida. De outra parte, alega que jamais postulou o reenquadramento, mas o reconhecimento de ...

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