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17 de Dezembro de 2017
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    Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 3566420105020001 - Inteiro Teor

    Tribunal Superior do Trabalho
    há 6 meses

    Inteiro Teor

    Agravante:ARMANDO RODRIGUES FILHO

    Advogado :Dr. Marcelo Costa Mascaro Nascimento

    Agravante:SEMP TOSHIBA S.A. E OUTRO

    Advogado :Dr. José Eduardo Duarte Saad

    Agravado :OS MESMOS

    coa/fvnt/m

    D E C I S Ã O

    I-AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA

    Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão mediante a qual se denegou seguimento ao recurso de revista sob os seguintes fundamentos:

    -RECURSO DE: SEMP TOSHIBA SA.

    PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (decisao publicada em 11/12/2012 - fl. 348; recurso apresentado em 19/12/2012 - fl. 357).

    Regular a representação processual, fl (s). 56.

    Satisfeito o preparo (fls. 248, 247 e 386).

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.

    Alegação (ões):

    - contrariedade à(s) Súmula (s) 394/TST.

    - violação do (s) art (s). , XXXVI, da CF.

    - violação do (s) art (s). 129 da Lei 11.196/05; 462 do CPC; , 422 do CC.

    - divergência jurisprudencial.

    Argui o recorrente a inexistência de relação empregatícia com o recorrido, considerando a falta de requisitos previstos nos artigos e da CLT. Sustenta que a relação contratual entre as partes formou ato jurídico perfeito e acabado, tendo o autor recebido a remuneração condizente com as atividades prestadas.

    Consta do v. Acórdão:

    Do vínculo empregatício no período posterior ao registro

    Insofismavelmente, não têm razão as reclamadas em seu inconformismo.

    Emerge incontroverso dos autos que o reclamante fora admitido pela primeira reclamada em 26/02/1996 para exercer a função de gerente de contas, com registro do contrato de trabalho em CTPS e formal dispensa em 04/01/1999, quando exercia a função de gerente de vendas, conforme cópias da CTPS juntadas aos autos, com contratação no dia imediatamente posterior à dispensa para prestar serviços na condição de gerente regional de vendas para a primeira reclamada, supostamente através de empresa que constituiu na mesma época da dispensa, motivada, aliás, pela terceirização da função de gerente de vendas (doc.n. 02, do 1º volume de documentos), tendo, inclusive, por ocasião da nova contratação pela primeira reclamada, submetido-se a exame admissional (doc.n. 03, do 1º volume de documentos), recebendo sempre pagamento mensal através de notas fiscais sequenciais (notas fiscais abojadas aos volumes de documentos), além de bonificações e participação nos lucros da empresa, revelando, ainda, a farta prova documental que acompanhou a petição inicial que o autor, no período em que prestou serviços na alegada condição de autônomo, foi promovido a Diretor Adjunto e usufruiu dos mesmos benefícios do período com registro, sujeitando-se, ainda, às diretrizes gerais da empresa, tal qual os demais empregados com registro, fatos que, aliados à contundente prova oral produzida nos autos, denunciam de forma inequívoca a existência de fraude trabalhista.

    De efeito, as funções exercidas pelo Recorrido têm relação direta com o objeto social das reclamadas e foram desempenhadas com inquestionável habitualidade, inclusive no período posterior ao registro.

    Outrossim, defluiu do depoimento pessoal das Recorrentes a existência da subordinação jurídica e da pessoalidade também no período sem registro, na medida em que confessaram que o autor, ao qual se referiram como gerente nacional de vendas, sujeitava a controle de metas, mediante avaliação de perfomance na área de sua atuação, além da assiduidade, pontualidade e outros requisitos, recebendo, ainda, participação no lucro líquido mensal da empresa, quando existente, a revelar, portanto, que não é sincera a alegação de que o autor exercia sua atividade com total liberdade de ação e autonomia. Admitiram, também, as rés que a contratação do autor foi pelo seu conhecimento e influência junto aos revendedores, pelo que não poderia se fazer substituir pela sua esposa, sócia da empresa que constituiu e que, na verdade, era bancária e, ainda, que "era a própria reclamada que pagava todas as despesas que o reclamante detinha com o seu deslocamento fora e dentro de São Paulo porque a reclamada conseguia aos valores inferiores aos que seriam pagos individualmente pelo reclamante [...] que o reclamante detinha uma vaga demarcada na reclamada sem nenhum custo; que o reclamante detinha o telefone celular; que o reclamante detinha toda a estrutura da reclamada para utilização; que o reclamante detinha mesa, telefone fixo exclusivo; que do período com e sem registro as mudanças foram quanto ao salário e a inexistência rígida de controle de horário; que o reclamante se reportava ao Sr Luiz Freitas e Eduardo Moreno, diretores da reclamada; que no final do contrato o reclamante respondia diretamente ao Sr Caio Ortiz, vice-presidente da reclamada" (fl. 176/177).

    Já a prova testemunhal, produzida inclusive pelas reclamadas, confirmou que a única alteração ocorrida no período sem registro foi a forma da remuneração, que passou a ser composta de salário fixo mais variáveis, continuando o autor subordinado aos diretores da reclamada, Sr. Luis Ambrosio de Freitas e, posteriormente, ao Sr. Caio Ortiz (fl. 178/179), impondo-se destacar que a flexibilidade de horário não se confunde com a ausência de subordinação jurídica, tanto é que a CLT trata de hipóteses em que o trabalhador não se sujeita ao controle de horário (artigo 62, I e II, da CLT, por exemplo), admitindo-se, inclusive, o trabalho em domicílio (artigo , da CLT).

    Diante desse contexto, tudo converge para a ausência de prova robusta dos fatos modificativos alegados na defesa, valendo destacar que a prova testemunhal denotou que a empresa vem se utilizando de mão-de-obra, supostamente autônoma, para a realização de tarefas fundamentais para a consecução do seu objeto social, sem, contudo, proceder aos registros legais. Nesse sentido, a testemunha trazida a juízo pelas Recorrentes assegurou "que a reclamada entendeu por extinguir o cargo de gerente e contratar prestadores de serviço sendo que os próprios gerentes que ali já trabalhavam se candidatavam a tais atividades; que havia 04 gerentes registrados sendo que os 04 foram demitidos no mesmo dia e contratados como prestadores de serviços no mesmo dia; que além dos referidos gerentes o Sr Carlos também continua prestar serviços na área de vendas o que fazia antes da terceirização"(negritos e grifos nossos, fl. 178), tudo a denunciar, nitidamente, que as reclamadas buscaram, em verdade, situação alternativa de contratação, com vistas a afastar o risco de sua atividade econômica, não se responsabilizando por direitos sociais, em total afronta à legislação, beirando a má-fé, a propósito, a alegação recursal de que o autor, por ocasião da sua contratação como autônomo, teria"optado" por situação mais vantajosa, beneficiando-se da relação comercial pactuada, sobremodo porque, na realidade, não houve autêntica opção, mais, sim, imposição pelas rés da prestação de serviços sem registro, demonstrando claramente que o contrato de prestação de serviços firmado após a formal dispensa visou apenas marcarar a relação de emprego existente desde a sua admissão em fevereiro/1996.

    E é irrelevante, no caso concreto, a ventilada intenção inicial manifestada pelas partes através da pactuação de contrato de prestação de serviços sem vínculo empregatício ou o nível de instrução do reclamante, porquanto a existência ou não da relação de emprego vindicada há de ser perquirida, em obséquio ao princípio da primazia da realidade, à luz do desdobramento fático do liame de onde se extrai a verdadeira natureza da relação jurídica mantida, com desprezo aos rótulos que, a priori, possam ter sido atribuídos e, na hipótese dos autos, os elementos probatórios revelam que a alegada intenção inicial, de prestação de serviços autônomos, não se concretizou, havendo entre o reclamante e as reclamadas verdadeira relação de emprego.

    Outrossim, a alegação de que a empresa do autor encontrar-se-ia ativa não tem o condão de alterar o contexto transato, haja vista que, no período em que o trabalhador prestou serviços às reclamadas, estavam presentes a habitualidade, a onerosidade, a pessoalidade e, sobremodo, a subordinação jurídica, dístico precípuo da relação de emprego, expressada na existência de ordens explícitas ou implícitas, ou mesmo no poder (potencialidade) de proferir ordens, pelo que se correta a r. sentença de Origem que reconheceu o vínculo empregatício no período 05/01/1999 a 31/07/2008 e, de conseguinte, a unicidade contratual, com anotação da transferência do autor para a segunda reclamada em 01/01/2008, não se aplicando, pois, os termos do artigo 129, da Lei 11.196/05, invocado em recurso.

    Mantenho.

    Para se adotar entendimento diverso da decisão Regional, ter-se-ia que proceder à revisão do conjunto fático-probatório, conduta incompatível na atual fase do processo (Súmula nº 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho) e que também afasta, de plano, a possibilidade de cabimento do recurso por divergência jurisprudencial ou por violação dos artigos 129 da Lei 11.196/05; 462 do CPC; , 422 do CC e da Constituição Federal, nos termos da alínea c, do art. 896, da CLT.

    A violação imputada ao artigo 5º, XXXVI da Lei Maior não viabiliza o apelo, pois eventual ofensa ao texto da Constituição da República resultaria da infringência reflexa a normas legais, o que não se coaduna com o caráter extraordinário do instrumento processual ora analisado.

    RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS / MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT.

    Alegação (ões):

    - violação do (s) art (s). 477, § 8º da CLT.

    - divergência jurisprudencial.

    Insurge-se a recorrente contra a condenação ao pagamento da multa prevista no artigo 477, § 8º da CLT.

    Consta do v. Acórdão:

    Nada obstante a controvérsia quanto à existência do vínculo empregatício, não trata o julgado de Origem de sentença constitutiva, mas, sim, declaratória de situação fática pré-existente, restando corretamente aplicada a multa do artigo 477, § 8º, da CLT.

    Consta do v. Acórdão dos Embargos de Declaração

    A E. Turma manifestou-se expressamente no sentido de que "nada obstante a controvérsia quanto à existência do vínculo empregatício, não trata o julgado de Origem de sentença constitutiva, mas, sim, declaratória de situação fática pré-existente, restando corretamente aplicada a multa do artigo 477, § 8º, da CLT", perseguindo a embargante o reexame do julgado, ao não se presta o remédio processual escolhido.

    Não obstante as afrontas legais aduzidas, bem como os dissensos interpretativos suscitados, inviável o apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula nº 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

    REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / PRÊMIO.

    Consta do v. Acórdão:

    Das bonificações dos últimos seis meses do contrato de trabalho

    Têm razão parcial as rés.

    Tanto o documento n. 09, fl. 2, do 1º volume de documentos, como as notas fiscais do período em que o autor foi transferido para a segunda reclamada, posteriores a janeiro/2008, comprovam que, de fato, houve considerável aumento do salário fixo em razão da sua promoção para diretor adjunto, com supressão, contudo, das parcelas variáveis, ou seja, dos prêmios que sempre foram pagos durante o período em que trabalhou para a primeira reclamada - empresa do mesmo grupo econômico -, conforme critérios e metas fixados pela empresa. A alegação das Recorrentes de que não teria havido redução da remuneração média em comparação àquela paga no período anterior à transferência para a segunda ré não se sustenta, na medida em que, no período que se ativou para a primeira ré, em razão do caráter variável dos prêmios, houve vários meses em que o autor recebeu remuneração superior àquela paga após a sua transferência para a segunda ré (por exemplo, nos meses de abril, maio, setembro e novembro/2007), quando, então, sua remuneração, que passou a ser de fixa no valor de R$ 18.066,00, ficou estagnada até o seu efetivo desligamento, o que evidencia, portanto, que, nada obstante a majoração do valor fixo em janeiro/2008, a supressão da parcela variável foi prejudicial ao autor.

    Por outro lado, a prova documental produzida pelo próprio Recorrido denota que os prêmios pagos durante o período sem registro não chegavam ao percentual de 50%, sendo certo que as testemunhas ouvidas não confirmaram o pagamento de prêmios no percentual de 110% sobre o salário mensal. Aliás, na petição inicial o autor argumenta que os prêmios por atingimento de metas, em valores variáveis, tinham o teto máximo de 110% do salário fixo (fl. 09), o que não significa, contudo, que tenha recebido tal prêmio nesse percentual durante todo o período sem registro.

    Assim, dou provimento parcial ao recurso das rés para reduzir o percentual total dos prêmios nos últimos seis meses do contrato de trabalho para 50% sobre o salário fixo, já considerados nesse percentual todas as parcelas suprimidas quando da transferência para a segunda ré.

    Os argumentos do recorrente, no presente tópico, não habilitam o apelo à cognição do Tribunal Revisor, por falta de enquadramento nos permissivos do artigo 896 da CLT, vez que não apontam a existência de nenhum dissenso interpretativo, nem citam a norma legal ofendida, valendo salientar que a mera alusão a dispositivos de lei não autoriza supor tenham aqueles sido apontados como violados.

    Com efeito, sem a indispensável indicação de uma das ocorrências exigidas pelo artigo 896 da CLT, o apelo mostra-se desfundamentado, não havendo como ser processado.

    FÉRIAS.

    Alegação (ões):

    - violação do (s) art (s). 137 da CLT.

    - divergência jurisprudencial.

    Pretende o recorrente o afastamento das férias em dobro e o acréscimo de 1/3, caso mantida a condenação...

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