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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST: ARR 1475-97.2013.5.09.0021 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 05/06/2017
Relator
Kátia Magalhães Arruda
Documentos anexos
Inteiro TeorTST__14759720135090021_1464a.pdf
Inteiro TeorTST__14759720135090021_6ce43.rtf
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Inteiro Teor

Agravante, Agravado, Recorrido:JERÔNIMO PICCOLO SPADÃO

Advogado :Dr. José Lúcio Glomb

Agravante, Agravado, Recorrente:BANCO DO BRASIL S.A.

Advogado :Dr. Armando Vieira Laranjeiro

KA/al

D E C I S Ã O

O juízo primeiro de admissibilidade recebeu parcialmente o recurso de revista do reclamado, dando seguimento apenas quanto aos temas -PRESCRIÇÃO- e -AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. NATUREZA- e negou seguimento quanto aos demais temas do recurso de revista do reclamado e ao recurso de revista do reclamante.

Despacho de admissibilidade proferido após a vigência da IN nº 40 do TST.

Contrarrazões apresentadas.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.

É o relatório.

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. PRESCRIÇÃO INTERSTÍCIOS. PRESCRIÇÃO ANUÊNIOS.

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos:

- Recurso de: Jerônimo Piccolo Spadão

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisao publicada em 21/06/2016 - fl. 1.398; recurso apresentado em 27/06/2016 - fl. 1.399/1.414).

Representação processual regular (fl. 34/35).

Preparo inexigível.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Duração do Trabalho / Horas Extras / Cargo de confiança.

Prescrição.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário/Diferença Salarial / Plano de cargos e salários.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios.

Alegação (ões):

O recorrente pede que seja afastado o seu enquadramento no artigo 62, II, da Consolidação das Leis do Trabalho, e que os autos sejam remetidos à Vara de origem para que seja fixada a sua jornada; e que seja declarada a prescrição parcial das pretensões relativas aos interstícios e aos anuênios e que sejam acolhidos os pedidos decorrentes.

A Lei 13.015/2014 acrescentou o § 1º-A ao artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho:

§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;

II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;

III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.

A exigência consiste em apontar o prequestionamento, salvo vício nascido na própria decisão, e comprová-lo com a transcrição textual e destacada da tese adotada pela Turma. A jurisprudência predominante no Tribunal Superior do Trabalho tem definido que o pressuposto legal não se atende com a mera indicação da folha do trecho do acórdão, da sinopse da decisão, da transcrição da ementa, da parte dispositiva ou do inteiro teor do acórdão recorrido.

O recorrente não observou o que determina o inciso I, porque transcreveu trecho do acórdão que não engloba todos os motivos e fundamentos adotados pela Turma na análise da matéria.

A transcrição de apenas parte do acórdão, como se verifica nas razões do recurso, não supre a exigência legal. A parte recorrente deve reproduzir o trecho da decisão que lhe foi desfavorável, em que constem todos os motivos e fundamentos adotados pela Turma, o que não foi observado. É inviável o processamento do recurso de revista.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do Tribunal Superior do Trabalho: PROCESSO Nº TST- RR-18177-29.2013.5.16.0020 1ª Turma Relator Min. Walmir Oliveira da Costa, data da publicação: 29/4/2016; PROCESSO Nº TST- AIRR-104-15.2014.5.08.0014, 2ª Turma, Relatora Min. Maria Helena Mallmann, data da publicação: 6/5/2016; PROCESSO Nº TST- AIRR-10033-37.2014.5.14.0101 3ª Turma Relator Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, data da publicação: 29/4/2016; PROCESSO Nº TST- AIRR-10982-58.2014.5.14.0005, 4ª Turma, Relator Min. João Oreste Dalazen, data da publicação: 29/4/2016; PROCESSO Nº TST- AIRR-163-91.2013.5.11.0551 5ª Turma, Relator Min. João Batista Brito Pereira, data da publicação: 22/4/2016; PROCESSO Nº TST- AIRR-1410-22.2013.5.07.0001 6ª Turma Relator Min. Augusto César Leite de Carvalho, data da publicação: 6/5/2016; PROCESSO Nº TST- AIRR-11680-81.2014.5.03.0163 7ª Turma Relator Min. Cláudio Brandão, data da publicação: 4/3/2016.

É inviável o conhecimento do recurso de revista porque o recorrente não atendeu o inciso Ido § 1º-A do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.

CONCLUSÃO

Denego seguimento.-

No caso concreto, a parte não consegue infirmar a decisão agravada, não estando demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista nos termos do art. 896 da CLT.

Quanto ao tema -CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS- a parte transcreve o seguinte trecho do acórdão para fins de demonstração do prequestionamento da matéria:

-A principio, observo que prevalece nesta Turma o entendimento de que e possível o enquadramento do empregado bancário na exceção do artigo 62, II, da CLT desde que demonstrada a condição de autoridade máxima na agência bancária, em consonância com a parte final da Sumula nº 287 do C. TST-.

Todavia, o trecho transcrito não traz as premissas fáticas discutidas no caso, logo, o recurso de revista não preenche o pressuposto previsto no art. 896, § 1º- A, I, da CLT.

No que concerne ao tema -PRESCRIÇÃO INTERSTÍCIOS- o recorrente transcreve o seguinte trecho do acórdão do TRT para fins de demonstração do prequestionamento da matéria:

-Assim como bem observou o Juízo de origem nota-se que houve atos únicos, a partir das quais foram suprimidos os interstícios nos percentuais de 12% e 15%, assim como os anuênios a partir de 1º. 09.1999. atos que caracterizam os marcos iniciais da incidência da prescrição. Entendimento contrário violaria o princípio da segurança jurídica, pois os atos a n questão ficariam à mercê de questionamentos ad eternum.

Ou seja, o marco prescricional, quanto aos interstícios, foi a data de 1º.08.1997, quando passou a vigorar o índice de j % . fixado pela Circular 97/0493. No tocante aos anuênios, foi o mês de setembro de 1999, quando congelado o pagamento da parcela.-

-Quanto aos anuênios, ficou consignado nos autos que, em setembro de 1999 eles foram suprimidos, sendo mantidos apenas os valores obtidos até 31. 08.1999.

Observa-se que houve ato único do empregador, que implicou alteração do pactuado com o reclamante.

A ação foi proposta em 27.09.2013, de modo que a sentença considerou prescritas todas as verbas anteriores a 27.09.2008.

Nada obstante, o trecho transcrito não traz todos os fundamentos consignados em acórdão, em especial aquele que afirma que os interstícios e anuênios não foram incorporados pelo contrato de trabalho, que decorrem de norma coletiva e não de lei, e, portanto, a prescrição a ser aplicada é a total. Nesses termos, o recurso de revista também não preenche o pressuposto previsto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, neste particular.

Desse modo, sendo manifesta a inadmissibilidade do recurso de revista, o que atrairia o disposto no art. 932, III, do CPC de 2015, nego provimento ao agravo de instrumento, com amparo nos arts. 932, VIII, do CPC de 2015 c/c 106, X, do RITST.

Ressalto que esta decisão observa o disposto no art. 489, § 1.º, do CPC de 2015, na medida em que se encontra devidamente fundamentada, ao mesmo tempo em que atende aos princípios da economia e celeridade processuais, esse último alçado a garantia constitucional, nos termos do art. 5.º, LXXVIII, da Constituição Federal.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO.

NULIDADE DO ACÓRDÃO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos:

-Recurso de: Banco do Brasil S.A.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisao publicada em 16/09/2016 - fl. 1.447; recurso apresentado em 26/09/2016 - fl. 1.448/1.489).

Representação processual regular (fl. 1.339/1.341).

Preparo satisfeito (fls. 1.376/1.397, 1.490/1.491 e 1.492).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 5º, inciso XXXV; artigo 5º, inciso LIV; artigo 5º, inciso LV; artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

- violação da (o) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil 2015, artigo 489, § 1º, inciso IV; Código de Processo Civil 1973, artigo 458, inciso I; artigo 458, inciso II.

- divergência jurisprudencial.

O recorrente pede a declaração de nulidade do acórdão por negativa de entrega da prestação jurisdicional. Afirma que o Colegiado não reproduziu o inteiro teor das cláusulas dos acordos coletivos relativas às verbas alimentação vigentes no período imprescrito, nem informou qual a natureza jurídica das parcelas nos termos das normas coletivas.

Fundamentos do acórdão recorrido:

(...)

Constata-se que a matéria devolvida à apreciação no recurso ordinário foi enfrentada no julgamento. Houve pronunciamento expresso e específico do Colegiado a respeito, e foram indicados os fundamentos de fato e de direito que ampararam seu convencimento jurídico. Não se vislumbra possível negativa de entrega da prestação jurisdicional.

Diante da restrição imposta na Súmula 459 do Tribunal Superior do Trabalho, não se vislumbram as violações apontadas.

Denego.-

O reclamado renova nas razões do agravo de instrumento a nulidade do acórdão do Tribunal Regional por negativa de prestação jurisdicional. Afirma que o Tribunal Regional não apreciou as diversas teses expostas em recurso ordinário dentre elas o pedido para que -fosse reproduzido o teor das cláusulas inseridas nos acordos coletivos vigentes durante o período imprescrito quanto ao tema, em sua integralidade, ou ao menos a informação acerca de qual a natureza das citadas verbas nas referidas normas coletivas de trabalho-. Aponta violação dos arts. 5º, XXXV, LV 93, IX, da Constituição Federal; 458 do CPC/73 (489 do CPC/2015).

Na hipótese em análise, a parte transcreveu trecho de razões de embargos de declaração e ainda um pequeno trecho do acórdão de embargos de declaração onde constam apenas as alegações do reclamado, mas não consta o mérito do acórdão dos embargos de declaração. Assim, a parte não demonstra o confronto analítico do trecho transcrito com a fundamentação jurídica invocada pela parte. Decisão da SBDI-1 na Sessão de 16/03/2017 (E- RR-1522-62.2013.5.15.0067) e da Sexta Turma na Sessão de 05/04/2017 ( RR-927-58.2014.5.17.0007). Logo, não atendidas as exigências do art. 896, § 1º-A, I e III, da CLT.

Cita-se o julgado da Sexta Turma:

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A Subseção 1 Especializada em dissídios Individuais, em16/03/2017, no julgamento do E- RR-1522-62.2013.5.15.0067, relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, decidiu que o cumprimento da exigência do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT para os casos em que a parte busca o reconhecimento da negativa de prestação jurisdicional torna necessária, além da transcrição da decisão que julgou os embargos de declaração, a demonstração de provocação da Corte de origem no que se refere à matéria desprovida de fundamentação. Em outros termos, a parte deverá transcrever o trecho dos embargos de declaração que comprove a oportuna invocação e delimitação dos pontos sobre os quais o Tribunal Regional, supostamente, teria deixado de se manifestar e o acórdão que decidiu a questão. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR - 927-58.2014.5.17.0007 Data de Julgamento: 05/04/2017, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/04/2017)

Nego provimento.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos:

-(...)

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Transferência.

Alegação (ões):

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 113.

- violação do (s) artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.

- violação da (o) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 469, § 3º.

- divergência jurisprudencial.

O recorrente pede que seja excluída a condenação em adicional de transferência e reflexos. Afirma que o autor admitiu que se candidatou de forma voluntária à função de gerente geral e que tinha ciência da possibilidade de transferências; que a única movimentação perdurou por mais de três anos, o que afasta o seu caráter de provisoriedade. De forma sucessiva, pede que seja utilizado o Vencimento Padrão do autor como base de cálculo do adicional.

Fundamentos do acórdão recorrido:

(...)

Fundamentos da decisão de embargos de declaração:

(...)

Diante do pressuposto fático delineado no acórdão, não suscetível de ser revisto nesta fase processual, infere-se que o julgado está em consonância com a Orientação Jurisprudencial 113 da SDI- 1 do Tribunal Superior do Trabalho. O recurso de revista não comporta seguimento por possível violação a dispositivos da legislação federal ou por divergência jurisprudencial.

Quanto ao pedido sucessivo, considerando as premissas fático-jurídicas delineadas no acórdão, não se vislumbra possível violação literal e direta ao artigo 469, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho.

A alegação de divergência jurisprudencial quanto à base de cálculo do adicional não viabiliza o recurso. De acordo com o artigo 896, § 8º, da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, a parte que recorre deve mencionar "... as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados". Não tendo o recorrente observado o que determina o dispositivo legal, é inviável o processamento do recurso de revista.

CONCLUSÃO

Recebo parcialmente o recurso.

Para fins de demonstração do prequestionamento da matéria a parte transcreve os seguintes trechos dos acórdãos de recurso ordinário e de embargos de declaração, respectivamente:

-O reclamante sustenta que todas as transferências ocorreram no interesse exclusivo do empregador, bem como que o exercício de cargo de confiança e a ciência de tais transferências não teriam o condão de afastar o pagamento do adicional.

Pugna, assim, pela reforma para total procedência do pedido de pagamento de adicional de transferência Constou da sentença:

-ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

O autor afirma que foi transferido de Mundo Novo/MT onde foi contratado, para Lucas do Rio Verde/MT em setembro de 1994, depois para Juína/MT em julho de 1998, depois para Vila Bela da Santíssima Trindade/MT em julho de 1999, depois para Cuiabá/MT em setembro de 2001, depois para Cianorte/PR em abril de 2004 depois para Maringá/PR em julho de 2005, depois para Paraíso do Norte/PR em novembro de 2007 e, por fim, para Jardim Alegre/PR em janeiro de 2011, requerendo, assim, o pagamento do adicional de transferência.

O primeiro réu contesta, aduzindo que as transferências ocorreram sempre a pedido, de forma definitiva.

Com relação à transferência para Lucas do Rio Verde, tenho que se pode considerar com ânimo definitivo, tendo em vista o tempo em que o autor permaneceu naquela localidade, o que afasta o direito ao adicional.

Com relação às demais, o fato de exercer o autor a função de gerente geral atrai a incidência do § 1º do art. 469 da CLT.

Destaco, a propósito, que o autor esclareceu, no seu depoimento, que "quando foi promovido ao cargo de gerente geral, tendo a ele se candidatado voluntariamente, teve ciência que no exercício desse cargo havia a obrigatoriedade de se transferir de agência periodicamente".

Assim, indefiro.- (fls. 1.271/1.272).

Pois bem.

É incontroverso nos autos que o reclamante foi contratado em 21.07.1980, para trabalhar na cidade de Mundo Novo - MS, e que:

- Em setembro/1994 foi transferido para Lucas do Rio Verde - MT;

- Em julho/1998, para Juína - MT;

- Em julho/1999, para Vila Bela da Santíssima Trindade - MT;

- Em setembro/2001, para Cuiabá - MT;

- Em abril/2004, para Cianorte - PR;

- Em junho/2005, para Maringá - PR;

- Em novembro/2007, para Paraíso do Norte - PR;

- Em janeiro/2011, para Jardim Alegre - PR.

Seu pedido de demissão ocorreu em 04.11.2011.

Desde logo, destaco que, por força do efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário (art. 515, § 1º, do CPC), a prescrição aplicável é a parcial, pois a verba objeto do presente capítulo corresponde a parcela de trato sucessivo assegurada por lei, nos termos da Súmula nº 294 do C. TST:

"SÚMULA Nº 294 - PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei." (destaquei).

Assim, encontram-se prescritas as parcelas exigíveis nos cinco anos anteriores à propositura da ação, não havendo que se falar em adicional pelas transferências anteriores a 27.09.2008.

Devidamente esclarecida a questão da prescrição, passa-se à análise do mérito das transferências acima elencadas.

"Sobre o tema a legislação trabalhista (art. 469 da CLT) e a orientação do C. Tribunal Superior do Trabalho dispõem que"O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória."(OJ nº 113 da SDI-1 do C. TST).

Em que pese a informação disposta no seu depoimento, de que -que quando foi promovido ao cargo de gerente geral, tendo a ele se candidatado voluntariamente, teve ciência que no exercício desse cargo havia a obrigatoriedade de se transferir de agência periodicamente; 6- que o primeiro réu estabelecia como prazo máximo 2 anos em cada agência, e depois 3, na funçao de gerente geral; 7- que nestas mudanças de agência não era dado oportunidade ao autor de escolha do próximo local;- (fl.1.166) o direito ao recebimento do respectivo adicional não é afastado, uma vez que tal previsão contratual apenas torna lícita a respectiva transferência.

Presume-se, portanto, que as transferências tenham ocorrido para atender aos interesses do empregador, no exercício de seu poder diretivo, razão pela qual, ainda que ausentes prejuízos e presentes benefícios ao trabalhador, é devido o pagamento do respectivo adicional de transferência.

Cito como precedente desta E. Turma o RTOrd nº 09079-2010-012-09-00-5, de relatoria do Exmo. Des. Ubirajara Carlos Mendes (publicado em 07.06.2013).

(...)

Este é o entendimento que prevalece nesta E. 7ª Turma, ou seja, as transferências ostentam caráter de provisoriedade quando se repetem ao longo do contrato, independentemente de sua duração, já que acarretam sucessivas mudanças de domicílio.

Nessa trilha, a transferência de Paraíso do Norte-PR para Jardim Alegre - PR possui caráter de provisoriedade, apesar do tempo de sua duração (quatro anos).

Portanto, tal transferência deve ser considerada provisória do início do período imprescrito (corte prescricional 27.09.2008) a 04.11.2011.

Diante do exposto, a sentença merece parcial reforma, para deferir o pagamento do adicional de transferência no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do início do período imprescrito (corte prescricional 27.09.2008) a 04.11.2011, a ser calculado sobre o valor das verbas de natureza salarial (ou seja, além do salário base, inclusive gratificação de função, adicional por tempo de serviço e as comissões cuja natureza salarial foi reconhecida em juízo), com reflexos em férias acrescidas de 1/3 (35 dias), 13º salário e FGTS+40% ante a natureza salarial da referida parcela .

Indevidos os demais reflexos por falta de amparo legal.- (grifos nossos)

-ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

Manifestando seu inconformismo com o resultado do julgado, sustenta o embargante que a confissão do autor em seu depoimento pessoal quanto ao pedido de transferência (transferência voluntária) implicaria a desobrigação de pagamento do respectivo adicional. Invoca, ainda, a informação prestada pela testemunha de sua indicação, Nilton Ferreira, para corroborar referida confissão e requer a transcrição deste depoimento.

E continua:"Ou seja, por mais que a decisão final pela localidade de destino pudesse não recair exclusivamente sobre o obreiro, é certo que tal decisão deverá se pautar dentre as opções lançadas pelo candidato a transferência que, mediante critérios pessoais ou profissionais, tais como promoção, escolhe as localidades onde pretende se transferir. Portanto, impende concluir que não há qualquer ilegalidade nas movimentações havidas em relação ao reclamante, até porque a iniciativa, conforme confessado pelo mesmo, partiu de ato voluntário de sua parte."(fl. 1.421).

À análise.

Destaco, de plano, que constou de forma expressa na decisão embargada que"Em que pese a informação disposta no seu depoimento, de 'que quando foi promovido ao cargo de gerente geral, tendo a ele se candidatado voluntariamente, teve ciência que no exercício desse cargo havia a obrigatoriedade de se transferir de agência periodicamente; 6- que o primeiro réu estabelecia como prazo máximo 2 anos em cada agência, e depois 3, na funçao de gerente geral; 7- que nestas mudanças de agência não era dado oportunidade ao autor de escolha do próximo local;' (fl. 1.166), o direito ao recebimento do respectivo adicional não é afastado, uma vez que tal previsão contratual apenas torna lícita a respectiva transferência."(fl. 1.392 - grifo acrescido).

Nesse contexto, mostra-se irrelevante a transcrição do depoimento da testemunha Nilton Ferreira, que informou"(...) 24- que o empregado só é removido se se colocar à disposição para isso no sistema; 25- que não sabe se existe norma no Banco que impeça o gerente geral de ficar mais do que determinado tempo na mesma agência;"(fl. 1.203), pois é cediço que o art. 469 da CLT não veda o pagamento do correspondente adicional no caso de haver pedido do empregado para a transferência.

Inegavelmente, o reclamado não transferiu o autor para atender necessidade deste, como quer fazer crer, mas, sim, para satisfazer interesse próprio, não podendo ser beneficiado pela simples adesão do empregado a seus propósitos.

O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é, pois, a transferência provisória.

Nesse sentido, o seguinte precedente desta 7ª Turma: RO 06389-2009-195-09-00-0 (DEJT 01.06.12).

(...)

Assim, cumpre reiterar que o fato de o empregado concordar com a transferência, ou, até mesmo, requerê-la não retira a obrigação do empregador pagar-lhe o adicional respectivo, pois a anuência do empregado somente legitima a transferência.

É elementar que, ao expor as razões que lhe formaram o convencimento, não está o julgador obrigado a declinar porque rejeitou cada um dos argumentos constantes do caderno processual. O princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado permite expor os elementos de convicção adotados, sem a necessidade de menção a cada uma das teses ou dos fatos refutados.

O embargante, através da medida aclareadora ora oposta, sob a propensa alegação de necessidade de prequestionamento, limita-se a manifestar seu inconformismo com o resultado do julgado (que lhe foi desfavorável), finalidade para a qual, todavia, não se prestam os embargos de declaração, devendo fazer uso dos instrumentos processuais previstos para tal no ordenamento jurídico em vigor.

Ausente, pois, qualquer das hipóteses previstas nos arts. 897-A da CLT, 535 do CPC/73 e 1.022 do NCPC.

Ante o exposto, nega-se provimento-.

Em razões do recurso de revista, renovadas em agravo de instrumento, o recorrente afirma que o reclamante não faz jus ao adicional de transferência, uma vez que não estão presentes os requisitos para sua concessão. Alega que o recorrido -voluntariamente candidatou-se a função de gerente geral- e que possuía ciência que a referida função implicaria em transferência. Aduz que as transferência devem ser consideradas definitivas em decorrência do tempo de permanência. Sustenta que a base de cálculo do adicional de transferência deve ser apenas o -vencimento padrão-. Diz ter sido violado o art. 469, § 3º, da CLT e 5º, II, da CF. Colaciona arestos para confronto de teses.

À análise.

O TRT entendeu que as transferências ocorridas foram provisórias, tendo em vista o histórico de transferências a que foi submetido o reclamante durante o contrato de trabalho, com um tempo médio de dois a três anos cada uma, inclusive a última transferência.

A expressão"enquanto durar essa situação", constante no art. 469, § 3º, da CLT, deve receber interpretação teleológica, ou seja, levar em conta a finalidade pretendida pelo legislador, que foi a de assegurar o pagamento do adicional como"salário-condição", ou seja, ante a transferência provisória para outra localidade.

A interpretação dada pelo TST à referida expressão encontra-se na parte final da OJ nº 113 da SBDI-1 do TST:

" (...) O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória. "

A jurisprudência da SBDI-1 do TST vem adotando o seguinte critério objetivo, na aferição do que seja transferência provisória: em princípio, há provisoriedade nas sucessivas transferências, em períodos curtos, ao longo do contrato de trabalho. Precedentes E-ED-RR-48792/2002-900-09-00, DJ-22/5/2009, Ministro Horácio Senna Pires; E-RR-17237/1999-001-09-00, DJ-15/5/2009, Ministra Maria de Assis Calsing; E-RR-26/2001-063-01-00.4, DJ-27/3/2009, Ministro Vieira de Mello Filho.

Julgado: RR-621900/2000, DJ-29/2/2008, Ministra Dora Maria da Costa:

"ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 113 DA SBDI-1 DO TST. Consoante o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST, o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória. Por outro lado, o entendimento desta Corte Superior, externado por seu órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis, a SBDI-1, segue no sentido de que a transferência por período superior a três anos equivale à transferência definitiva. Nesse contexto, a decisão proferida pelo Tribunal a quo merece reforma, no sentido de adequar-se à jurisprudência desta Corte Superior (...)."

Julgado: RR-394/2003-092-09-00, DJ-15/2/2008, Ministro Barros Levenhagen:

"ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. (...) II - E preciso alertar para evidência de o § 3º do artigo 468 da CLT não conceituar o que seja transferência provisória ou definitiva. Mesmo assim, para se identificar uma e outra dessas modalidades de transferência, é imprescindível a utilização do fator tempo. III - Embora esse posicionamento reflita ampla subjetividade do intérprete, não se pode considerar provisória transferência que dure mais de três anos, no caso, quase dez, na esteira do que ministra a experiência do dia a dia de que nessa hipótese são tênues os vínculos do empregado com o município onde iniciara o trabalho, ainda mais em relação à transferência para a cidade onde o empregado haja sido dispensado, em que é incontrastável a sua definitividade, diante da inexistência da possibilidade de outra transferência no cotejo com a qual se pudesse indagar da definitividade ou provisoriedade da que a antecedera (...)."

No caso, o TRT declarou prescrito o adicional de transferência anterior à 27.09.2008, dessa forma temos as seguintes transferências: - de setembro/2008 a janeiro/2011 - Paraíso do Norte -PR; - janeiro/2011 a 04.11.2011 (data da sua demissão) - Jardim Alegre - PR. Logo, não há que se falar em transferências com tempo superior a quatro anos, no período imprescrito, como pretende fazer crer o recorrente. Tal circunstância autoriza a conclusão de que as transferências tenham se dado em caráter provisório.

Citem-se, por oportuno, os seguintes precedentes:

RECURSO DE REVISTA. (...) ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. A expressão "enquanto durar essa situação", constante no art. 469, § 3º, da CLT, deve receber interpretação teleológica, ou seja, deve levar em conta a finalidade pretendida pelo legislador, que foi a de assegurar o pagamento do adicional como"salário-condição", ante a transferência provisória para outra localidade. Essa a interpretação conferida pelo TST à lei, conforme a parte final da OJ nº 113 da SBDI-1 do TST: "(...) O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória." No caso dos autos, -o reclamante foi destinado a prestar serviços em diversas localidades- e, conforme entendimento que se vem firmando na SBDI-1, é considerada transferência provisória. Recurso de revista de que não se conhece. (...) RR - 146-56.2010.5.04.0001 Data de Julgamento: 18/09/2013, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/09/2013.

RECURSO DE REVISTA. (...) ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. Constaram na decisão recorrida as premissas fáticas de que houve três transferências provisórias sucessivas, todas de curta duração (a primeira: um ano e cinco meses; a segunda: dois anos e dois meses; a terceira: seis meses), o que é suficiente para o acolhimento do pedido de pagamento do adicional, ressaltando-se que é irrelevante o fato de a última transferência ter coincidido com o término do contrato de trabalho, considerando-se o contexto global da inequívoca provisoriedade de todas as transferências sucessivas de curta duração. Precedentes: E-ED- RR - 1345800-08.2001.5.09.0015; E- RR - 67200-08.2005.5.09.0023; E-ED- RR - 673700-83.2003.5.12.0037; E-ED- RR - 2552100-28.2002.5.12.0900. Recurso de revista de que não se conhece. (...) RR - 138900-98.2009.5.09.0089 Data de Julgamento: 21/08/2013, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/08/2013

Julgados da SDI:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELO RECLAMADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CONTRARIEDADE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 113 DA SDI-1 NÃO CONFIGURADA. 1. O entendimento desta Subseção Especializada segue no sentido de que se verificadas sucessivas transferências no período contratual, ainda que a última tenha perdurado por mais de dois anos, na exata hipótese fática dos presentes autos, resta configurada a transitoriedade das transferências. 2. Na hipótese dos autos, consoante registrado pelo Regional, e consignado pelo acórdão turmário, -o reclamante foi contratado para laborar na cidade de Palmas/PR, tendo ocorrido as seguintes transferências: em 17/10/1993 para Chopinzinho/PR; em 16/12/1995 para Quedas do Iguaçu; em 26/12/1997 para Foz do Iguaçu; em 20/12/2002 para Palmas, onde permaneceu até a rescisão contratual, em 14/09/2005-. 3. Nesse contexto, não há falar em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 113 da SDI-1 desta Corte Superior, em face de a Turma não ter conhecido do recurso de revista patronal, com consequente manutenção da condenação ao adicional de transferência. Recurso de embargos não conhecido. (E-ED-ED- RR - 87100-24.2005.5.09.0072 Data de Julgamento: 13/06/2013, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 21/06/2013.)

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. OJ Nº 113 DA SDI-1 DO TST. SUCESSIVIDADE. PROVISORIEDADE CONFIGURADA. A jurisprudência mais recente desta Subseção é no sentido de que a provisoriedade das transferências deve ser aferida com base na análise concomitante de dois fatores, quais sejam o tempo de duração e a sucessividade. Por conseguinte, se verificadas sucessivas transferências no período contratual, ainda que a última tenha durado mais de dois anos, caracteriza-se a provisoriedade" (...) (Processo: E- RR - 67200-08.2005.5.09.0023 Data de Julgamento: 28/06/2012, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/08/2012)

"ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. SUCESSIVIDADE E TRANSITORIEDADE. A circunstância de o empregado ser dispensado em cidade diversa daquela em que foi contratado não caracteriza, por si só, a definitividade da transferência. Esse é apenas um elemento que aliado a outros, como por exemplo o tempo de permanência no local, poderá caracterizar a transferência definitiva. No caso, em face do curto lapso temporal entre as transferências, não é possível concluir pela definitividade"(Processo: E-ED- RR - 673700-83.2003.5.12.0037 Data de Julgamento: 26/05/2011, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/06/2011)

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARÁTER PROVISÓRIO. TRANSFERÊNCIAS SUCESSIVAS. ADICIONAL DEVIDO. 1. Esta Corte superior, por meio da Orientação Jurisprudencial n.º 113 desta SBDI-I, sedimentou entendimento no sentido de que o caráter provisório da transferência constitui requisito necessário para o deferimento do respectivo adicional. 2. A jurisprudência desta SBDI-1, a seu turno, fixou entendimento no sentido de que a ocorrência de transferências sucessivas importa o reconhecimento do seu caráter transitório, salvo na hipótese de transcurso de considerável lapso de tempo entre elas"(...) (Processo: E-ED- RR - 2552100-28.2002.5.12.0900 Data de Julgamento: 08/09/2011, Redator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 09/03/2012).

Logo, configurado o caráter provisório da transferência do reclamante, por período inferior a três anos, conclui-se que a decisão recorrida está em sintonia com a pacífica jurisprudência desta Corte, motivo pelo qual o recurso não é viável pela fundamentação jurídica apresentada, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT.

Quanto à base de cálculo do adicional de transferência, conforme o artigo 469, § 3º, da CLT, o adicional de transferência corresponde a um pagamento suplementar de, no mínimo, 25% dos"salários que o empregado percebia naquela localidade". A jurisprudência desta Corte Superior, considera o termo" salários "como sendo toda parcela de natureza salarial, estando correto o TRT que determinou a incidência do adicional sobre o total da remuneração do reclamante. Julgados nesse sentido:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS. EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. Quanto à base de cálculo do adicional de transferência, é entendimento pacífico deste c. Tribunal que deve abranger todas as parcelas de natureza salarial. Precedentes. Embargos declaratórios conhecidos e providos com efeito modificativo."(ED-E-ED- ARR - 35000-30.2008.5.15.0037, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 19/03/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015)

"BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. O adicional de transferência é parcela de natureza salarial, motivo pelo qual todas as verbas de igual natureza integram a base de cálculo do referido adicional. Recurso de revista não conhecido."( RR - 60300-13.2008.5.09.0020, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 10/12/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015)

"BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. Da exegese do artigo 469, § 3º, da CLT, extrai-se que o adicional de transferência deve incidir sobre todas as verbas de natureza salarial e não somente sobre o salário base do empregado. Recurso de Revista não conhecido"( RR - 1361-50.2010.5.09.0673 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 08/04/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015)

"ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARÁTER SALARIAL. BASE DE CÁLCULO. Prevê o artigo 469, § 3º, da CLT que o adicional de transferência deverá ser pago em valor não inferior a 25% (vinte e cinco por cento) "dos salários que o empregado percebia naquela localidade". Nota-se que o dispositivo não restringe a incidência do adicional ao salário base, referindo-se, pura e simplesmente, aos "salários" percebidos pelo empregado. Por outro lado, o adicional de transferência é típico "salário condição" e a natureza da parcela acessória é, evidentemente, a mesma da parcela principal. Composta a parcela por verbas de natureza salarial, evidenciado que o adicional de transferência possui em mesma natureza. Assim, enquanto pago, deve o referido adicional refletir no cálculo das demais verbas trabalhistas. Recurso de revista não conhecido."( RR - 238100-29.2007.5.09.0322 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 25/03/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015)

Os julgados citados trazem teses que levam em conta situações similares à examinada no caso concreto, demonstrando o entendimento desta Corte Superior sobre a matéria, o qual também deve ser aplicado neste processo.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Desse modo, sendo manifesta a inadmissibilidade do recurso de revista, o que atrairia o disposto no art. 932, III, do CPC de 2015, nego provimento ao agravo de instrumento, com amparo nos arts. 932, VIII, do CPC de 2015 c/c 106, X, do RITST.

Ressalto que esta decisão observa o disposto no art. 489, § 1.º, do CPC de 2015, na medida em que se encontra devidamente fundamentada, ao mesmo tempo em que atende aos princípios da economia e celeridade processuais, esse último alçado a garantia constitucional, nos termos do art. 5.º, LXXVIII, da Constituição Federal.

III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO

PRESCRIÇÃO PARCIAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DA PARCELA. NORMA COLETIVA E ADESÃO DO EMPREGADOR AO PAT

Para fins de demonstração do prequestionamento da matéria a parte transcreve o seguinte trecho do acórdão de recurso ordinário:

-AJUDA ALIMENTAÇÃO - INTEGRAÇÃO

Postula o autor a reforma do julgado para que seja reconhecida a integração dos valores pagos a título de alimentação e cesta básica, aos argumentos de que não houve impugnação específica quanto à sua alegação de que" Desde a sua contratação, e sem nenhuma interrupção, o autor recebeu mensalmente, em espécie ou crédito em conta ou em forma de vale alimentação, os valores a título de auxilio alimentação e cesta alimentação. "(fl. 1.299).

E continua:"Também não contestou a alegação de que somente após o ACT 2008/2009 o Banco do Brasil S/A, na cláusula 5ª § 3º, passou a reconhecer que apenas a 13ª cesta alimentação possui natureza indenizatória, e não salarial. Ou seja, o Primeiro reclamado sempre reconheceu a natureza salarial das parcelas pagas à reclamante sob o título de auxilio/cesta alimentação."(fl. 1.299).

Constou da sentença:

-"DIFERENÇAS SALARIAIS. AJUDA ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO NA REMUNERAÇÃO Sustenta o autor que desde a contratação - ocorrida em 21.07.1980 - sempre recebeu benefício "ajuda alimentação", cuja natureza indenizatória só foi estabelecida depois. Requer, assim, a integração dos valores na remuneração, para todos os efeitos, com o pagamento das diferenças salariais daí decorrentes.

O primeiro réu contesta, invocando a natureza indenizatória da parcela, ao argumento de que é integrante do PAT.

O próprio autor juntou instrumento normativo do distante ano de 1992/1993, no qual há previsão específica acerca da natureza indenizatória da ajuda alimentação, com se extrai do parágrafo único da cláusula nona (fls. 74).

Para todo o período posterior, é fato notório neste juízo a existência de previsão normativa continuada acerca da natureza indenizatória da verba em questão.

Indefiro."(fl. 1.271).

Analiso.

A meu ver, a pretensão de reconhecimento da alteração da natureza salarial da alimentação fornecida pela empresa sujeita-se à prescrição total, nos moldes da Súmula 294 do TST.

Entretanto, prevalece o entendimento de que a pretensão de reconhecimento do caráter salarial do auxílio alimentação é de caráter declaratório, portanto não se sujeita à prescrição. Apenas os efeitos patrimoniais do provimento declaratório são atingidos pela prescrição parcial e quinquenal, conforme Súmula 28, deste E. Regional:"AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL QUANTO À FORMA DE PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO PARCIAL. O auxílio alimentação fornecido gratuitamente pelo empregador é parcela de caráter salarial, de trato sucessivo, e a alteração contratual decorrente da adesão ao PAT ou previsão em contrário em norma coletiva, quando a cláusula mais benéfica já havia se incorporado ao contrato, não desnatura sua natureza salarial, o que atrai a incidência da prescrição parcial. Inaplicável a Súmula 294 do TST."Assim, aplica-se ao caso a prescrição parcial.

Existem situações em que a alimentação, nas mais diversas formas em que pode ser concedida, não configura salário utilidade. Dentre elas, destacam-se: a) comprovação da adesão do empregador ao PAT; b) existência de norma coletiva prevendo o caráter indenizatório da parcela; c) quando não for concedida gratuitamente, ou seja, quando o empregador efetuar descontos mensais no holerite do trabalhador.

No caso, restou incontroverso que o autor recebeu auxílio cesta alimentação e auxílio refeição ao longo de toda a contratualidade, desde a admissão (21/7/1980), não tendo o reclamado demonstrado a inscrição no PAT à época da contratação do reclamante, tampouco a existência de normas coletivas que afastassem a natureza salarial da parcela quando da admissão.

Constam dos autos comprovação de inscrição no PAT somente no ano de 2004 (fl. 1147) e normas coletivas afastando a natureza salarial das parcelas somente a partir do ano de 1992 (fls. 74).

Assim, forçoso reconhecer, com amparo no art. 458 da CLT e Súmula 241 do TST, que o benefício tinha caráter salarial, não sendo possível a alteração posterior de sua natureza em relação aos empregados que já o recebiam, sob pena de ofensa ao art. 468 da CLT.

Não se cogita de ofensa ao art. 7º, XXVI da Constituição Federal, pois não é dado às normas coletivas suprimir direitos indisponíveis, transmudando o caráter salarial das verbas que compõem a remuneração do trabalhador.

(-)- (grifos nossos)

No caso dos autos, o reclamado alega que a verba foi instituída por norma interna, e portanto, não prevista em lei, dessa forma, deve incidir, in casu, a prescrição total. Diz que foi violado o art. 7º, XXIX, da CF e contrariada a Súmula nº 294, do TST.

À análise.

A pretensão de declaração da natureza jurídica salarial da parcela paga no curso do contrato de trabalho não prescreve, e seus efeitos patrimoniais sujeitam-se à prescrição parcial quinquenal, tal como já foi declarado pelo juízo de primeiro grau, consoante consignado pelo Tribunal Regional.

Citem-se, por oportuno, os julgados:

PRESCRIÇÃO. INTEGRAÇÃO DO AUXÍLIO- ALIMENTAÇÃO . ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. Nos termos da atual jurisprudência desta Corte, é parcial a prescrição aplicável à pretensão de integração do auxílio- alimentação, no caso de alteração de sua natureza jurídica de salarial para indenizatória no curso do contrato de trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: ARR - 1335-42.2013.5.09.0513 Data de Julgamento: 26/04/2017, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/04/2017.)

RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO . AUXÍLIO- ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. Uma vez constatado que o auxílio- alimentação foi percebido, desde a admissão do empregado, por mera liberalidade, e que a pretensão se refere aos reflexos dessa parcela nas demais verbas trabalhistas, afigura-se correto concluir pela incidência da prescrição apenas parcial, na medida em que se trata de lesão a direito que se renova a cada mês que o empregador deixa de promover a referida integração. Em tais circunstâncias, não há falar na incidência da prescrição total prevista na parte inicial da Súmula 294 desta Corte superior. Precedentes. Por outro lado, a alteração da natureza jurídica da parcela por meio da adesão da empresa ao PAT ou de cláusula normativa posterior, transmudando-a de salarial para indenizatória, não atinge o empregado, porquanto já percebia o auxílio- alimentação com caráter remuneratório, que se incorporou definitivamente ao patrimônio jurídico do trabalhador. Incidência da OJ-SBDI1-413/TST. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR - 1155-80.2012.5.09.0668 Data de Julgamento: 29/03/2017, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017.)

-PRESCRIÇÃO . AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO . NATUREZA SALARIAL. ALTERAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Esta colenda Corte, em decisão da Subseção I de Dissídios Individuais firmou o entendimento de que a alteração da natureza jurídica do auxílio- alimentação caracteriza o não reconhecimento pelo empregador da natureza salarial da referida parcela, não havendo falar em modificação das condições pactuadas. Assim, a prescrição a ser aplicada ao caso é a parcial quinquenal, uma vez que se trata de lesão que se renova a cada mês em que o empregador não efetua a integração do auxílio- alimentação no cálculo de outras verbas salariais. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece.- (Processo: RR - 413-59.2011.5.09.0872 Data de Julgamento: 15/03/2017, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/03/2017.)

Não se aplica a Súmula nº 294 do TST, pois o caso não é de supressão ou redução de parcela, mas, sim, de modificação da natureza jurídica da parcela que sempre foi paga.

Intacto o dispositivo apontado.

Incidência do art. 896, § 7º, da CLT.

Não conheço do recurso.

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DE SUA NATUREZA. ÔNUS DA PROVA.

Para fins de demonstração do prequestionamento da matéria a parte transcreve os seguintes trechos dos acórdãos de recurso ordinário e de embargos de declaração, respectivamente:

- Constou da sentença:

-"DIFERENÇAS SALARIAIS. AJUDA ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO NA REMUNERAÇÃO Sustenta o autor que desde a contratação - ocorrida em 21.07.1980 - sempre recebeu benefício "ajuda alimentação", cuja natureza indenizatória só foi estabelecida depois. Requer, assim, a integração dos valores na remuneração, para todos os efeitos, com o pagamento das diferenças salariais daí decorrentes.

O primeiro réu contesta, invocando a natureza indenizatória da parcela, ao argumento de que é integrante do PAT.

O próprio autor juntou instrumento normativo do distante ano de 1992/1993, no qual há previsão específica acerca da natureza indenizatória da ajuda alimentação, com se extrai do parágrafo único da cláusula nona (fls. 74).

Para todo o período posterior, é fato notório neste juízo a existência de previsão normativa continuada acerca da natureza indenizatória da verba em questão.

Indefiro."(fl. 1.271).

Analiso.

A meu ver, a pretensão de reconhecimento da alteração da natureza salarial da alimentação fornecida pela empresa sujeita-se à prescrição total, nos moldes da Súmula 294 do TST.

Entretanto, prevalece o entendimento de que a pretensão de reconhecimento do caráter salarial do auxílio alimentação é de caráter declaratório, portanto não se sujeita à prescrição. Apenas os efeitos patrimoniais do provimento declaratório são atingidos pela prescrição parcial e quinquenal, conforme Súmula 28, deste E. Regional:"AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL QUANTO À FORMA DE PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO PARCIAL. O auxílio alimentação fornecido gratuitamente pelo empregador é parcela de caráter salarial, de trato sucessivo, e a alteração contratual decorrente da adesão ao PAT ou previsão em contrário em norma coletiva, quando a cláusula mais benéfica já havia se incorporado ao contrato, não desnatura sua natureza salarial, o que atrai a incidência da prescrição parcial. Inaplicável a Súmula 294 do TST."Assim, aplica-se ao caso a prescrição parcial.

Existem situações em que a alimentação, nas mais diversas formas em que pode ser concedida, não configura salário utilidade. Dentre elas, destacam-se: a) comprovação da adesão do empregador ao PAT; b) existência de norma coletiva prevendo o caráter indenizatório da parcela; c) quando não for concedida gratuitamente, ou seja, quando o empregador efetuar descontos mensais no holerite do trabalhador.

No caso, restou incontroverso que o autor recebeu auxílio cesta alimentação e auxílio refeição ao longo de toda a contratualidade, desde a admissão (21/7/1980), não tendo o reclamado demonstrado a inscrição no PAT à época da contratação do reclamante, tampouco a existência de normas coletivas que afastassem a natureza salarial da parcela quando da admissão.

Constam dos autos comprovação de inscrição no PAT somente no ano de 2004 (fl. 1147) e normas coletivas afastando a natureza salarial das parcelas somente a partir do ano de 1992 (fls. 74).

Assim, forçoso reconhecer, com amparo no art. 458 da CLT e Súmula 241 do TST, que o benefício tinha caráter salarial, não sendo possível a alteração posterior de sua natureza em relação aos empregados que já o recebiam, sob pena de ofensa ao art. 468 da CLT.

Não se cogita de ofensa ao art. 7º, XXVI da Constituição Federal, pois não é dado às normas coletivas suprimir direitos indisponíveis, transmudando o caráter salarial das verbas que compõem a remuneração do trabalhador.

Nesse sentido, inclusive, o TST editou a OJ 413 da SDI1, que dispõe:

-OJ-SDI1-413 AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012) A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba auxílio-alimentação ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador PAT não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST-.

Destarte, impõe-se a reforma da sentença para reconhecer a natureza salarial do auxílio alimentação e da cesta alimentação pagos durante a contratualidade e, de consequência, determinar a integração à remuneração do autor nos termos do pedido formulado na letra w, da petição inicial, à fl. 31, em razão da ausência de impugnação específica por parte do exempregador, no particular.-

-AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO - ÔNUS DA PROVA - NORMA COLETIVA

Embarga de declaração o réu a alegar contradição"no que pertine a amplitude da condenação uma vez que ao acolher a pretensão autoral reportando-se aos 'termos do pedido formulado na letra 'w', da petição inicial', a r. decisão contempla reflexos em verbas de caráter indenizatório e não salarial"(fl. 1.416). Requer que seja sanado o vício de modo a excluir da condenação os reflexos nas verbas de caráter indenizatório.

Sustenta, ainda, para fins de prequestionamento, que o v. acórdão é omisso em relação à prova da natureza jurídica da ajuda alimentação, pugnando pela manifestação acerca da produção de prova pelo autor no sentido de que não existe previsão nas normas coletivas sobre a exclusão da natureza indenizatória de tal verba.

E continua:"Na mesma senda, pugna-se seja pronunciado o entendimento do Juízo acerca da (in) aplicabilidade da OJ 133 da SDI-I do Colendo TST e artigo 3º da Lei 6.321/76 que, por sua vez, declaram a natureza indenizatória das parcelas em questão, face a inscrição do Banco/embargando no PAT."(fl. 1.418).

Postula, por fim, inclusive para fins de prequestionamento, pronunciamento deste Colegiado acerca da aplicação da pactuação em norma coletiva posterior conferindo natureza indenizatória ao auxílio alimentação, com a reprodução do"teor das cláusulas inseridas nos acordos coletivos vigentes durante o período imprescrito quanto ao tema, em sua integralidade, ou ao menos a informação acerca de qual a natureza das citadas verbas nas referidas normas coletivas de trabalho"(fl. 1.420).

Postula o provimento dos seus embargos de declaração para, sanando omissão, contradição e erro material, excluir a condenação ao pagamento de férias.

Analiso pontualmente.

(...)

b) ônus da prova

(-)

Ou seja, na verdade não existe omissão no v Acórdão, sendo incabível qualquer pronunciamento a respeito do que outras Turmas Recursais possam estar entendendo acerca da matéria, pena de se alinhavar eventual recurso de revista para a parte.

Por fim, como o acórdão embargado se encontra em consonância com Súmula do C. TST, desnecessária manifestação complementar em relação ao conteúdo das cláusulas convencionais e aos dispositivos legais apontados nos embargos declaratórios.

Entretanto, a fim de que não se alegue negativa de prestação jurisdicional, destaco que constou de forma expressa na decisão embargada que ficou incontroverso que o autor recebeu auxílio alimentação e auxílio refeição ao longo de toda a contratualidade, desde a admissão (21/7/1980). Bem como que o reclamado não demonstrou a inscrição no PAT à época da contratação do reclamante, tampouco a existência de normas coletivas que afastassem a natureza salarial da parcela quando da admissão.

Razão pela qual, não se aplica no caso a OJ 133 da SDI-1 do C. TST, segundo a qual deve ficar comprovado o fornecimento de alimentação de acordo com as regras do PAT,"in verbis":"A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei 6.321/1976, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal".

É elementar que, ao expor as razões que lhe formaram o convencimento, não está o julgador obrigado a declinar porque rejeitou cada um dos argumentos constantes do caderno processual. O princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado permite expor os elementos de convicção adotados, sem a necessidade de menção a cada uma das teses ou dos fatos refutados.

O reclamado, através da medida aclareadora ora oposta, sob a propensa alegação de necessidade de prequestionamento, limita-se a manifestar seu inconformismo com o resultado do julgado (que lhe foi desfavorável), finalidade para a qual, todavia, não se prestam os embargos de declaração, devendo fazer uso dos instrumentos processuais previstos para tal no ordenamento jurídico em vigor.

Ausente, pois, qualquer das hipóteses previstas nos arts. 897-A da CLT, 535 do CPC/73 e 1.022 do NCPC.

Ante o exposto, nega-se provimento.-

c) norma coletiva - adesão ao PAT Consta de modo expresso no v. acórdão embargado que a inscrição no PAT ocorreu em 2004 (fl. 1.147) e que as normas coletivas afastando a natureza salarial do auxílio alimentação somente a partir do ano de 1992 (fl. 74).

Salientou-se em seguida que uma das situações em que a alimentação, nas mais diversas formas em que pode ser concedida, não configura salário utilidade quando da existência de norma coletiva prevendo o caráter indenizatório da parcela.

Nesse contexto, forçoso reconhecer, com amparo no art. 458 da C LT e Súmula nº 241 do TST ("O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais"), que o benefício tinha caráter salarial, não sendo possível a alteração posterior de sua natureza em relação aos empregados que já o recebiam, sob pena de ofensa ao art. 468 da CLT.

No caso, não há ofensa ao art. 7º, XXVI da Constituição Federal, pois não é dado às normas coletivas suprimir direitos indisponíveis, transmudando o caráter salarial das verbas que compõem a remuneração do trabalhador.

Nesse sentido, inclusive, o TST editou a OJ 413 da SDI-1, que dispõe: -OJ-SDI1-413 AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012) A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba auxílio-alimentação ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador PAT não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST-.

Inegavelmente, não está o julgador obrigado a declinar, ao expor as razões que lhe formaram o convencimento, porque rejeitou cada um dos argumentos constantes do caderno processual. O princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado permite expor os elementos de convicção adotados, sem a necessidade de menção a cada uma das teses ou dos fatos refutados.

O embargante, através da medida aclareadora ora oposta, sob a propensa alegação de necessidade de prequestionamento, limita-se a manifestar seu inconformismo com o resultado do julgado (que lhe foi desfavorável), finalidade para a qual, todavia, não se prestam os embargos de declaração, devendo fazer uso dos instrumentos processuais previstos para tal no ordenamento jurídico em vigor.

Ausente, pois, qualquer das hipóteses previstas nos arts. 897-A da CLT, 535 do CPC/73 e 1.022 do NCPC.

Nego provimento.- (grifos nossos)

Nas razões de recurso de revista, o reclamado alega que não cabia ao recorrente o ônus de demonstrar que a verba em debate possuía natureza indenizatória ou que se encontrava escrito no PAT. Afirma que não existem normas coletivas demonstrando que em algum momento tenha sido conferido ao auxílio-alimentação natureza salarial. Sustenta que -a verba cesta alimentação foi introduzida após a inscrição do Banco/Reclamado no PAT, razão pela qual ostenta natureza indenizatória desde o seu nascimento-. Diz terem sido violados os arts. 737 e 818, da CLT, 7º, VI e XXVI, da, CF e 373, I, do NCPC e ainda contrariedade à Súmula nº 277, do TST e OJ nº 133, da SDI-1, do TST.

À análise.

No que concerne ao ônus da prova, correta está a decisão proferida pelo TRT, o reclamado ao alegar que o auxílio alimentação possuía natureza indenizatória atraiu para si o ônus de provar o fato impeditivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do NCPC.

Estabelecida a premissa fática que o reclamante recebia o auxílio-alimentação desde a contratação, verifica-se que a decisão do TRT está em consonância com a OJ nº 413 da SBDI-1 do TST, segundo a qual "a pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba 'auxílio-alimentação' ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT - não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST".

Estando a decisão recorrida em sintonia com a atual e notória jurisprudência desta Corte, o recurso não é viável pela fundamentação jurídica apresentada, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

Não conheço.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, não conheço integralmente do recurso de revista, nos termos do art. 932, III e VIII do CPC de 2015 c/c art. 106, X, do RITST.

Ressalto que esta decisão observa o disposto no art. 489, § 1.º, do CPC de 2015, na medida em que se encontra devidamente fundamentada, ao mesmo tempo em que atende aos princípios da economia e celeridade processuais, esse último alçado a garantia constitucional, nos termos do art. 5.º, LXXVIII, da Constituição Federal.

Publique-se.

Brasília, 30 de maio de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora


fls.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/466529323/arr-14759720135090021/inteiro-teor-466529329

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