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5 de Agosto de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
DEJT 02/06/2017
Julgamento
24 de Maio de 2017
Relator
José Roberto Freire Pimenta
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_1494920155100007_afc93.pdf
Inteiro TeorTST_AIRR_1494920155100007_cf532.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/lf/vm/ac

IN nº 39/2016

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS. 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTIGOS 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o artigo da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os artigos 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: "SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destacou-se). Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, com base no conjunto probatório, consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação.

Agravo de instrumento desprovido.

ABRANGÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VERBAS RESCISÓRIAS. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, § 8º, DA CLT E DO FGTS.

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de atribuir responsabilização ao tomador dos serviços, quer por culpa in eligendo, quer por culpa in vigilando, quando a empresa contratada não se mostra idônea para quitar os haveres trabalhistas de seus empregados, caracterizada pelo inadimplemento dessas verbas. Nessas condições, a pretensão da agravante de exclusão do pagamento de determinadas parcelas esbarra na jurisprudência sedimentada nesta Corte, conforme se extrai do item VI da Súmula nº 331, segundo o qual "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Agravo de instrumento desprovido.

JUROS DE MORA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 382 DA SBDI-1 DO TST.

Em relação à inaplicabilidade da taxa de juros prevista no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, quando a Fazenda Pública figura como responsável subsidiária, verifica-se que a função uniformizadora do Tribunal Superior do Trabalho já foi cumprida na pacificação da controvérsia com a edição da Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1.

Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-149-49.2015.5.10.0007, em que é Agravante UNIÃO (PGU) e são Agravadas VALÉRIA MARIA DA SILVA COSTA e IMPERIAL SECURITY COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL LTDA.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada (União - PGU) contra o despacho da Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, às págs. 1.325-1.332, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista.

Na minuta de agravo de instrumento, às págs. 1.337-1.347, a agravante sustenta, em síntese, que o despacho denegatório merece reforma, pois o apelo revisional preenche as condições de admissibilidade.

Sem contraminuta, conforme certidão de pág. 1.352.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo prosseguimento do feito, ressalvando eventual pedido de intervenção por ocasião do julgamento da causa.

É o relatório.

V O T O

A Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, por meio do despacho de págs. 1.325-1.332, denegou seguimento ao recurso de revista da segunda reclamada (União - PGU) com estes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (publicação em 29/09/2016 - fls. 1150; recurso apresentado em 29/09/2016 - fls. 1125 e 1151).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula nº 436/TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade à(s) Súmula (s) vinculante (s) nº 10 do excelso Supremo Tribunal Federal.

- violação do (s) artigo 97; artigo 102, § 2º, da Constituição Federal.

- violação do (s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º.

A União insurge-se contra a aplicação da Súmula 331, IV, do Col. TST, sob a alegação de que não foi observada a cláusula da reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição da República, bem como na Súmula Vinculante nº 10 do Exc. Supremo Tribunal Federal.

No entanto, conforme ressaltado na decisão recorrida, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços não implica a declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, mas apenas a definição do real alcance da norma inscrita no citado dispositivo com base na interpretação sistemática.

De toda sorte, cumpre registrar que o Col. TST, em sua composição plena, decide pela edição de suas Súmulas e Orientações Jurisprudenciais, motivo pelo qual encontra-se atendida a exigência relacionada à reserva de plenário.

Dessa forma, afastam-se as alegações.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 5º, inciso XXXV; artigo 5º, inciso LIV; artigo , inciso LV, da Constituição Federal.

- violação do (s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I e II.

- divergência jurisprudencial: .

A recorrente alega que não pode ser responsabilizada subsidiariamente pelo pagamento das verbas deferidas à reclamante, argumentando que esta não se desincumbiu do ônus de comprovar a ausência de fiscalização do contrato de terceirização. Reputa violados os dispositivos em destaque, bem como transcreve arestos para demonstrar divergência jurisprudencial.

Ocorre que incumbe ao ente público comprovar o cumprimento de sua obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato realizado com a empresa prestadora de serviços, esta tese está em consonância com o atual e pacífico entendimento esposado pelo col. TST, conforme ilustra o seguinte precedente:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista. De fato, a decisão cuidou de consignar a omissão do ente público em fiscalizar o contrato, tendo incorrido em culpa in vigilando. Ademais, competia ao tomador dos serviços comprovar a efetiva fiscalização, considerando a teoria da aptidão para a prova, consagrada no âmbito desta Corte. Mantidas as circunstâncias fáticas delineadas pelo Regional, seu posicionamento se alinha ao disposto na Súmula n.º 331, V, do TST, cujo entendimento cuidou de amoldar a jurisprudência desta Corte aos termos do que foi decidido pelo STF nos autos do ADC n.º 16. Corretos, portanto, os termos do despacho agravado. Agravo de Instrumento conhecido e não provido."(AIRR-1479-83.2013.5.01.0401, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 01/07/2016)

No mesmo sentido: AIRR - 1276-36.2010.5.05.0007 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 17/09/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/09/2014; RR - 723-94.2012.5.02.0041 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 30/09/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/10/2014; AIRR - 28-86.2013.5.09.0017 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 12/03/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/03/2014; RR - 375-09.2011.5.02.0010 , Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 10/09/2014, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/09/2014; AIRR - 1333-10.2012.5.14.0403 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 17/09/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/09/2014; RR - 1495-02.2010.5.15.0062 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 04/06/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/06/2014;

Dessa forma, não merece impulso o apelo, conforme entendimento consubstanciado no artigo 896, § 7º, da CLT e Súmulas nºs 333/TST e 401/STF.

Responsabilidade Solidária/Subsidiária.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 5º, inciso LIV; artigo 37, § 6º; artigo 97; artigo 102, § 2º, da Constituição Federal.

- violação do (s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º.

- divergência jurisprudencial: .

A egrégia Turma deu provimento parcial ao recurso obreiro para decretar a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (União) pelo adimplemento de todas as verbas deferidas à autora, nos termos da Súmula nº 331/TST. O acórdão foi assim ementado:

"1. TERCEIRIZAÇÃO INTERNA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. PARÂMETROS LEGAIS. ADC 16, DO STF. NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331, DO TST. A partir do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC - Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, a ponto de provocar mudança parcial no teor da Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, a decretação da responsabilidade da Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviços pessoais, decorre da demonstração do ato ilícito por ela praticado no desenvolvimento do contrato de prestação de serviços mantido com a empresa terceirizante, apto, por outra vertente complementar, a provocar prejuízo aos trabalhadores, nos moldes dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil Brasileiro, aplicáveis ao Direito do Trabalho por força do conteúdo do artigo , da Consolidação das Leis do Trabalho. Em outros termos, os danos causados pelo poder público, pela prática de conduta ilícita, devem ser por ele reparados mediante a justa compensação monetária. Logo, sob a ótica da responsabilidade subjetiva reconhecida pelo STF no exame da ADC nº 16, no ano de 2010, surgindo qualquer espécie de discussão relativa à presença ou não da culpa in vigilando, cabe verificar se a Administração Pública cumpriu efetivamente com o seu dever de vigilância em relação ao contrato de prestação de serviços objeto da controvérsia judicializada. 2. DEVER DE VIGILÂNCIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO RIGOROSA QUANTO AO ACOMPANHAMENTO E À EXECUÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. OBRIGAÇÃO LEGAL. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE. Os artigos 58, inciso I, e 67, da Lei de Licitações e Contratos (8.666/1993), impõem ao poder público, na condição de ente contratante pela regência deste diploma legal, o dever de realizar rigorosa fiscalização, quanto à execução e ao acompanhamento do contrato de prestação de serviços, inclusive mediante a designação de representante específico da Administração, que "anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados". Não se trata de mero detalhe a ser relegado o ato de fiscalizar o acompanhamento e a execução do contrato de prestação de serviços senão evidente obrigação fundada na defesa da res pública e dos direitos sociais dos trabalhadores ligados à Administração pública por intermédio da terceirização de mão de obra, cabendo ao poder público, por conseguinte, respeitar os comandos legais aos quais encontra-se vinculado por força da observância do princípio da legalidade consagrado no artigo 37, da Constituição da República, como uma das mais significativas expressões do Estado Democrático de Direito. 3. PROVA DA VIGILÂNCIA EXERCIDA. ÔNUS. FISCALIZAÇÃO DO ACOMPANHAMENTO E EXECUÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MANTIDO COM O PODER PÚBLICO. Ao alegar que empreendeu todos os esforços voltados para o cumprimento regular do contrato civil sem maiores sobressaltos, em atendimento aos comandos prescritos nos artigos 58 e 67, da Lei nº 8.666/1993, à tomadora de serviços incumbe provar as suas alegações concernentes à fiscalização do respectivo pacto, segundo dispõe o artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho, ao tratar da distribuição do ônus da prova. Ademais, o ente público contratante de trabalho terceirizado, nos termos legais antes referidos, é o principal responsável pela vigilância do contrato, retenção de faturas para assegurar o pagamento de parcelas salariais aos empregados, guarda dos documentos e de outros registros inerentes às medidas eventualmente adotadas para preservar a integridade do pacto civil firmado com empresa prestadora de serviços, especialmente quanto aos direitos sociais dos trabalhadores terceirizados. Atribuir ao empregado este ônus significaria, na prática, na imensa maioria das vezes, tornar letra morta o princípio da legalidade, a ponto de esvaziar, por conseguinte, o conjunto das disposições legais que obrigam o poder público contratante a realizar intensa fiscalização e rigoroso acompanhamento da execução do contrato de prestação de serviços. Importaria, ainda, na absolvição trabalhista prematura da tomadora de serviços, uma vez que o empregado não reúne as condições materiais para produzir tal prova, ao contrário da segunda reclamada, detentora da melhor aptidão para a prova a que se encontra obrigada a formalizar diariamente, mostrando em juízo, por exemplo, as ações adotadas para impedir o inadimplemento trabalhista da empresa prestadora de serviços. 4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO RECONHECIDA. ELEMENTOS PARA A SUA CONFIGURAÇÃO. Havendo, nos autos, demonstração de que além da péssima escolha no ato da contratação (culpa in eligendo), a tomadora de serviços foi omissa ou negligente no seu dever de fiscalização junto à empresa terceirizante, a ponto de direitos básicos dos trabalhadores terem sido sistematicamente desrespeitados durante e após o término do pacto laboral (rescisão contratual), sem nenhuma ação ou reação por parte da segunda reclamada, configura-se, sob ponto de vista extremamente moderado, ou seja, para dizer o mínimo, a culpa in vigilando. Em tal cenário jurídico, toda e qualquer integrante da Administração Pública que do trabalho pessoal alheio obteve algum tipo de vantagem, também responde pelo adimplemento das verbas trabalhistas reconhecidas judicialmente, sem nenhuma limitação, salvo quanto às obrigações de fazer de natureza personalíssima em relação à prestadora de serviços. Esse entendimento, frise-se, encontra-se em harmonia com a decisão proferida pelo STF nos autos da ADC nº 16 e com a nova redação da Súmula nº 331, do TST. Neste caso, portanto, encontram-se preenchidos os requisitos para a decretação da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada com base na teoria da reparação do dano pelo cometimento de ato ilegal por parte da Administração Pública (CCB, artigos 186 e 927,Caput; CLT, artigo 8º), tudo em consonância com o resultado do julgamento proferido nos autos da ADC nº 16 e também com a nova redação da Súmula nº 331, do TST. 4.1. FALTA DE OBSERVÂNCIA DO CONTIDO NA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 03/2009, DO MPOG, E DAS RECOMENDAÇÕES PREVISTAS NO ACÓRDÃO TCU 1214/2013. Resta configurado, de forma mais explícita, o descumprimento do dever de vigilância e de fiscalização previsto em lei, quando a tomadora de serviços, na qualidade de integrante da Administração Pública, ignora o conteúdo dos deveres estipulados na instrução Normativa nº 03/2009, do Ministério do Planejamento, e a Recomendação lançada no Acórdão TCU 1214/2013. 5. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. ARTIGO 97, DA CRFB. SÚMULA VINCULANTE Nº 10, DO STF. Diferentemente do agitado pela recorrente, a condenação que lhe foi imposta (responsabilidade subsidiária) não decorre da declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, senão de sua observância em conformidade com a interpretação conferida à referida norma pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16. Não há se falar, portanto, em pronunciamento do Tribunal em sua composição plenária para decidir sobre matéria jamais deliberada pela Turma. 6. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. A partir do enfrentamento jurídico realizado, considera-se que houve prequestionamento a todas as normas constitucionais indicadas na defesa e no recurso da tomadora de serviços, sem ofensa alguma a qualquer uma delas. 7. Recurso da reclamante conhecido e provido em parte."(fls. 1090/1092).

Recorre de revista a União, objetivando afastar a responsabilidade subsidiária.

Entretanto, depreende-se do acórdão recorrido que, na qualidade de tomadora e beneficiária do trabalho levado a efeito por força do contrato de prestação dos serviços, a demandada não se cercou dos imprescindíveis cuidados no curso da execução contratual, no sentido de atuar com o necessário desvelo para evitar o inadimplemento dos créditos assegurados trabalhistas devidas à parte hipossuficiente, exsurgindo, daí, a sua corresponsabilidade. Esse quadro fático-jurídico não se subsume ao decidido nos autos da ADC nº 16, revelando-se, pois, ociosa a lembrança àquele julgado proferido pelo excelso Supremo Tribunal Federal.

Assim, o acórdão está em perfeita harmonia com a jurisprudência cristalizada na Súmula nº 331, incisos IV e V, do colendo TST, obstando o processamento do apelo (artigo 896, § 7º, da CLT e Súmulas nºs 333 do colendo TST e 401 do excelso STF).

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 363 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 5º, inciso XLVI; artigo 100, da Constituição Federal.

- violação do (s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 467; artigo 477, § 8º.

Requer a União, na eventualidade de ser mantida a sua responsabilização subsidiária, que seja excluída do universo da condenação as multas dos artigos 467 e 477 da CLT, bem como aquela incidente sobre o FGTS.

A despeito dos argumentos lançados no arrazoado, relativamente ao tópico em destaque, o fato é que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (inciso VI da Súmula nº 331 do colendo TST, acrescentado pela Resolução n.º 174/2011 do TST).

Logo, inviável o processamento da revista, sob o enfoque do alcance da responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula n.º 333 do colendo TST.

Descontos Fiscais / Juros de Mora.

Alegação (ões):

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial Tribunal Pleno/Órgão Especial, do TST, nº 7.

- violação do (s) artigo caput, inciso II, da Constituição Federal.

- violação do (s) Lei nº 9494/1997, artigo 1º-F.

- divergência jurisprudencial: .

Em prosseguimento, a egrégia Turma manteve a decisão em que se determinou a incidência dos juros de mora no percentual de 1% ao mês.

Inconformado, insurge-se o ente público contra essa decisão, sustentando a incidência dos juros reduzidos.

Contudo, por estar o acórdão em harmonia com a diretriz traçada na OJBSDI-1 nº 382/TST, inviável o processamento da revista, nos termos da Súmula nº 333 e da OJSBDI-1 nº 336, ambas do colendo TST.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista."

Na minuta de agravo de instrumento, às págs. 1.337-1.347, a agravante sustenta que o Regional não poderia ter analisado o mérito do seu recurso de revista.

Insurge-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, haja vista o julgamento pelo STF da ADC nº 16 em que se declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Alega que fiscalizou o contrato de prestação de serviços, não havendo falar em culpa in vigilando.

Opõe-se ao entendimento de que cabe à União o ônus de comprovar que não agiu com culpa na fiscalização do contrato.

Indica divergência jurisprudencial, contrariedade à Súmula nº 331 do TST e à Súmula Vinculante nº 10 do STF e violação dos artigos , incisos XXXV, LIV e LV, 37, § 6º, 97 e 102, § 2º, da Constituição Federal, 373 incisos I e II, do CPC de 2015 e 818 da CLT.

Pretende ainda o afastamento da condenação no pagamento das multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT e dos depósitos do FGTS. Indica violação dos artigos , inciso XLVI, e 100 da Constituição Federal.

Requer também a aplicação dos juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, sob pena de afronta ao artigo , incisos II e LIV, da Constituição Federal e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 7 do Tribunal Pleno do TST.

De início, afasta-se a alegação de incompetência dos Tribunais Regionais Trabalhistas para negarem seguimento ao recurso de revista, com base em análise do mérito recursal. O juízo de admissibilidade a quo tem por competência funcional o exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, extrínsecos e intrínsecos, como ocorreu no presente caso.

O referido Juízo de admissibilidade possui natureza precária e não vincula o órgão ad quem, tendo em vista que a análise de toda a matéria constante no recurso de revista é devolvida ao TST.

O acórdão regional foi assim fundamentado quanto ao tema da responsabilidade subsidiária:

"É incontroverso, nos autos, o fato de que a reclamante trabalhou para as reclamadas no período de 07 de agosto de 2009 a 21 de dezembro de 2014, na função de Secretária Executiva, quando foi dispensada, sem justa causa, com ausência de quitação das verbas rescisórias, além de falta de recolhimento dos depósitos do FGTS durante vários meses. Na época da dispensa, consigne-se, a reclamante percebia salário mensal de R$ 3.213,32 (três mil e duzentos e treze reais e trinta e dois centavos).. Registre-se, ainda, que a fração das parcelas rescisórias pagas se deu após o prazo legal (20/03/2015, vide documento de fls. 93) Para afastar a responsabilidade subsidiária da UNIÃO entendeu a magistrada sentenciante que"a segunda reclamada, ao tomar conhecimento dos atrasos no pagamento de salários, tomou todas as providências, tendo, inclusive retido valores a título de multa, fls. 174 e seguintes, bem como efetuou o pagamento dos salários dos meses de novembro e saldo de salário de dezembro de 2014, conforme narrado na exordial. Ademais, a segunda reclamada propôs ação civil pública afim de garantir o pagamento dos haveres trabalhistas dos empregados da primeira reclamada, fls. 89/91, sendo certo que tais comportamentos demonstram, de forma clara, a fiscalização executada ao longo da contratação"(fls. 1040/1041).

Contra a decisão que absolveu a tomadora de serviços de qualquer condenação, a reclamante defende a tese da culpa in vigilando do ente público, pois é certo não ter restado provado, nos autos, qualquer providência adotada pela UNIÃO para evitar a inadimplência trabalhista patronal.

Não é difícil notar que a reclamante, com a petição inicial, demonstrou ter laborado para as reclamadas, nas condições ali relatadas.

Logo, irrefutável a prova da condição de tomadora de serviços da segunda reclamada, ente integrante da Administração Pública.

Verificada a qualidade inegável de tomadora de serviços da segunda reclamada, durante todo o período de vigência do contrato de trabalho formal mantido entre a parte reclamante e a primeira reclamada (empresa prestadora), impõe-se analisar a matéria relativa à responsabilidade subsidiária do ente integrante da Administração Pública, aqui reivindicada, consigne-se, sob o ângulo da interpretação contida no teor da Súmula nº 331, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

4- REGULAMENTAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL

Embora utilizada em larga escala, a terceirização no Brasil não possui o amplo espaço ocupado pelos diversos segmentos empresariais, ao menos segundo modelo normativo legal, tudo a revelar haver adoção de uma prática imposta pelos agentes econômicos, com o beneplácito do poder público revelado na incapacidade de fazer respeitar princípios jurídicos protetores da dignidade humana laboral e orientadores do Direito do Trabalho.

As primeiras medidas aprovadas pelo Parlamento no sentido de autorizar a terceirização aconteceram durante a época do arbítrio instalado no país em 1964, cujas normas veiculadas nas respectivas leis, para dizer o mínimo, carecem do requisito da legitimidade.1 Felício e Henrique afirmam que"os primeiros instrumentos a normatizarem o fenômeno da terceirização no Brasil foram a Lei n. 4.886/65 e os Decretos-Leis n. 1.212 e 1.216. ambos de 1966", cuidando a referida lei da representação comercial autônoma, ao passo que os decretos"autorizavam a prestação de serviços de segurança bancária por empresas interpostas na relação trabalhista".2 Anotam as referidas autoras que logo depois veio o Decreto-Lei n. 200/67, de 25 de fevereiro de 1967, com o propósito de descentralizar a Administração Federal (Reforma Administrativa) por intermédio da contratação de empresas particulares para executar algumas atividades antes concentradas não mãos do Estado3.

Estabelece o Decreto-Lei 200/67, da época dos militares no poder pela coerção física, no seu artigo 10, que"a execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada", especificando o § 7º, do mesmo dispositivo, que:"Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução".

Registram Felício e Henrique que a Lei n.5.645/70, no artigo , parágrafo único, enumerou as atividades, na Administração Federal, sujeitas à terceirização (descentralização), quais sejam, transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas, a serem contratadas observando o teor do art. 10, § 7º, do Decreto Lei n. 200/67, como também indicam o seguinte:"Ainda no final da década de 60 são editados mais dois decretos: o Decreto n. 62.756, de 1968, que regulamentou o funcionamento de agências de colocação ou intermediação de mão-de-obra, e o Decreto-lei n. 1.034, de 1969, que determinou medidas de segurança para o funcionamento de empresas de segurança bancária. Este último diploma, em seu art. 4º, dispunha que "os estabelecimentos de crédito poderiam admitir diretamente ou contratar por intermédio de empresas especializadas os elementos necessários a sua vigilância".4 Em 1974, ainda no governo dos generais, época de liberdades individuais e coletivas cerceadas, surgiu a primeira lei que, de fato, trouxe grande repercussão negativa para as relações entre o capital e o trabalho, mediante a introdução no ordenamento jurídico do contrato de trabalho temporário (Lei n. 6.019/74), autorizador da intermediação de mão de obra por prazo determinado.

Define o artigo da Lei nº 6.019/74 como "trabalho temporário aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços".

O trabalho temporário, no cenário antes definido, demanda o cumprimento de duas exigências, quais sejam, atendimento à necessidade transitória de substituição de pessoal ou de acréscimo extraordinário de serviços.

O artigo 10, da mencionada lei estabelece que a contratação temporária "não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social".

A Lei nº 7.102/83 institui a terceirização no âmbito do sistema financeiro, para o serviço de vigilância que possua caráter permanente, determinando que o transporte de valores seja feito por "empresa especializada contratada" ou pelo "próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim, com pessoal próprio, aprovado em curso de formação de vigilante autorizado pelo Ministério da Justiça".

Expande-se nos anos 1990 a terceirização no setor de segurança para alcançar qualquer tipo de vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas e o transporte de valores ou para garantir o transporte de qualquer outro tipo de carga, conforme preceitua o artigo 10, I e II, da Lei n.8.863/94.

Outra forma de terceirização foi criada em 1994, por força da Lei nº 8.949/94, que incluiu parágrafo único no artigo 442, da CLT, ao dizer que não existe vínculo empregatício entre a cooperativa de trabalho e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.A Lei n. 9.017, de 30 de março de 1995, reforçou o trabalho terceirizado feito por empresa especializada contratada pelos estabelecimentos financeiros (artigo 1º e seguintes).

A Emenda Constitucional n. 9, de 9 de novembro de 1995, com a quebra do monopólio da exploração do petróleo e de seus derivados, pelo Estado, introduziu a terceirização neste segmento: "§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.

Art. Inclua-se um parágrafo, a ser enumerado como § 2º com a redação seguinte, passando o atual § 2º para § 3º, no art. 177 da Constituição Federal: Art. 177, § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II - as condições de contratação; III a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União".

O setor de telecomunicações foi objeto de terceirização parcial de suas atividades, nos termos da Emenda Constitucional n. 8, de 15 de agosto de 1995:"Art. O inciso XI e a alínea a do inciso XII do art. 21 da Constituição Federal passam a vigorar com a seguinte redação:Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização,concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII ? ... a) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens; Art. 2º É vedada a adoção de medida provisória para regulamentar o disposto no inciso XI do art. 21 com a redação dada por esta emenda constitucional".

Depois foi a vez da Lei n. 9.472/97 tratar da terceirização nos serviços de telecomunicação: "Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: I ? empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam; II ? contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. § 1º Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários. § 2º Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei".

Em suma, a terceirização geral no Brasil jamais foi objeto de qualquer regulamentação pelo Congresso Nacional. As principais normas legais indicadas pelo setor patronal como autorizativas da subcontratação empresarial, em determinadas atividades, são as seguintes: Lei n. 4.886/1965 (representação comercial autônoma); Decretos-Lei n. 1.212/1966 e n. 1.216/1966 (prestação de serviços de segurança bancária por empresas interpostas); Decreto-Lei n. 200/1967 (descentralização administrativa pública federal mediante contratação de empresas particulares para executar algumas atividades antes conferidas exclusivamente ao Estado); Lei n. 5.645/1970 (descrição das atividades delegáveis a terceiros pela Administração Pública Federal - transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas); Lei n. 6.019/1974 (criação da empresa de trabalho temporário para atender à necessidade transitória da tomadora de serviços ou de acréscimo extraordinário de serviços); Lei n. 7.102/1983 (oferecimento do serviço de vigilância bancária e financeira por intermédio de empresa prestadora de serviços, incluindo o transporte de valores); Lei n. 7.290/1984 (transporte rodoviário); Lei n. 8.863/1994 (estende a terceirização, na área de vigilância, para qualquer vigilância patrimonial, pública ou privada, bem como a segurança de pessoas físicas e transporte de valores); Lei n. 8.949/1994 (inclusão do parágrafo único no art. 442 da CLT, que declarou inexistir relação de emprego quando o trabalho for prestado pelo sistema de cooperativa); Emenda Constitucional n. 08/1995 (quebra do monopólio estatal do sistema de telecomunicações e delegação parcial de atividades no referido setor); Emenda Constitucional n. 09/1995 (quebra do monopólio da Petrobras); Lei n. 9.472/1997 (contratação, pelas concessionárias do sistema de telecomunicações, de empresas prestadoras de serviços para a execução de atividade inerentes, acessórias ou complementares).

É necessário reiterar que tais diplomas legais devem ser interpretados sem jamais relegar o dever da plena efetividade dos princípios aplicáveis às relações de trabalho, constitucionais e orientadores do Direito do Trabalho. Deve se submeter a essa diretriz jurídica qualquer norma eventualmente aprovada pelo Parlamento para tratar de forma geral da terceirização no Brasil. A seção 7 discutiu a questão sob este enfoque, ora reiterado de maneira sintética.

A crise econômica de 1980 propiciou o alargamento da terceirização no Brasil, havendo diversos movimentos tendentes ao seu desenvolvimento para além dos limites previstos nas leis antes nominadas. Em resposta aos propósitos empresariais de autorizar, sem limites, a subcontratação bem como de legitimar parte da terceirização em curso sem analisá-la com base nos princípios orientadores do Direito do Trabalho e nos arts. e da CLT, o TST editou a Súmula n. 256, no ano de 19835, segundo a qual a contratação de empregados por empresa interposta era admitida apenas nos casos de trabalho temporário (Lei n. 6.019/1974) e vigilância bancária (Lei 7.102/1983).

Dez anos depois, diante da avassaladora ação do capitalismo global voltada para a fragmentação radical da cadeia produtiva baseada na lógica da acumulação flexível toyotista, o TST não resistiu ao movimento empresarial, que já implementava a terceirização com ou sem lei, para em 1993, cancelando a Súmula n. 256, editar a Súmula n. 3316.

Com o novo enunciado orientador de toda a jurisprudência trabalhista a ser observado pelas demais instâncias da Justiça do Trabalho, a flexibilização do Direito do Trabalho atingiu o seu ápice em termos de pronunciamento judicial do TST. Além da subcontratação nas áreas de trabalho temporário, vigilância patrimonial, conservação, asseio e limpeza, o TST também reconheceu como legal a terceirização de todos os serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.

Possibilitou-se a legitimação de todo de tipo de terceirização, dada a grande polissemia de "atividade-meio", ainda mais na era da complexidade do processo produtivo, cujas tarefas desenvolvidas nos mais diversos espaços da fábrica encontram-se radicalmente entrelaçadas, quando não absolutamente complementares, a ponto de qualquer suspensão do mais irrelevante serviço, assim qualificado pejorativamente pelo capital, determinar a incompletude da transformação almejada com a utilização da mão de obra. Concretamente, a ideia de atividade-meio difundida pela burguesia com maior ênfase desde a reestruturação produtiva tem nítido componente de frenética desvalorização de parte expressiva da força de trabalho explorada em níveis mais acentuados para, por um lado, provocar o rebaixamento geral das condições de trabalho e, por outro, dividir politicamente a classe trabalhadora entre trabalhadores centrais e trabalhadores periféricos.

Foi uma guinada nem tanto surpreendente, senão pela perspectiva de um tribunal que cedeu em 1983 e praticamente entregou os anéis em 1993, frente à força bruta do capital, mas até certo ponto facilitada pelo perfil demasiadamente conservador do Judiciário nacional. Ficou parecendo que a Súmula n. 256, depois do surgimento da Súmula n. 331, era o porto seguro do Direito do Trabalho. Trata-se de mera aparência, uma vez que o processo de flexibilização iniciado em 1983 já implicava, em alguma medida, ofensa aos princípios orientadores do juslaboralismo - postura jurisprudencial retrógrada -; contudo, foi radicalizada no ano de 1993.

É forçoso reconhecer a força do mercado sobre os interesses dos trabalhadores pertencentes aos segmentos antes apontados, cujo poder resulta em desmedidas imposições pelo sujeito invisível a serviço dos reais detentores de poder econômico, medidas as quais, assinale-se, não resistem ao primado dos direitos humanos aplicados em atenção à vida digna a ser alcançada por todas as pessoas em igualdade de condições materiais, nem se sustentam quando confrontadas com a totalidade das normas constitucionais - internas e externas - asseguradoras dos direitos econômicos, sociais e culturais.

Se invocássemos o conceito marxiano de infra e superestrutura, poderíamos compreender que as relações de produção determinam o modelo do seu aparato jurídico estatal. A questão não é tão automática assim em casos de mero ajuste de uma outra forma jurídica instalada sob a égide da democracia burguesa, ainda que os fatores reais de produção tenham, de fato, potencial influência sobre a superestrutura em qualquer época, dela não podendo se dissociar totalmente, sob pena de enfraquecimento de sua própria base material.

Em uma sina quase decenal, o setor empresarial, desde os anos 2000, avalia que a Súmula n. 331, do TST, não mais atende aos seus anseios, muito menos corresponde às necessidades do desenvolvimento das forças produtivas, especialmente em razão da disputa e da competitividade internacionais entre as economias dependentes e periféricas, que precisam se esforçar para ver qual delas precariza mais as condições de trabalho em tempos de dispersão do processo produtivo por mobilidade geográfica para a China e outros países asiáticos.

Ultrapassando os limites legais autorizados para serviços específicos, a terceirização, lamentavelmente, alcança outros setores da economia nacional de forma ainda mais ofensiva aos direitos humanos protegidos pelo ordenamento jurídico, a exemplo do que acontece com os bancários brasileiros, pois nenhuma norma jurídica em vigor, aprovada pelo Congresso Nacional, dispõe sobre a terceirização nos serviços bancários, ao menos por enquanto, destaque-se.

Não é que a norma jurídica seja a fórmula milagrosa para salvar todas as manifestações ou expressões de direitos humanos, muito embora seja imprescindível a concretude dos comandos normativos nacionais e internacionais asseguradores dos direitos econômicos, sociais e culturais, pela via da justiciabilidade de tais garantias fundamentais obreiras.

A terceirização, na prática, tem se constituído em uma grave ofensa aos direitos humanos da classe trabalhadora mundial. É ainda mais ostensiva toda vez que se estabelece à margem de qualquer discussão com a sociedade, inclusive ao arrepio do ordenamento jurídico em vigor.Segundo Gabriela Neves Delgado,"O novo modelo de gestão e organização trabalhistas, designado toyotismo, foi desenvolvido no Japão e teve seu processo de implantação na empresa Toyota, pelo engenheiro Ohno. Tido como alternativa rentável para a superação da crise do capital no ocidente, expandiu-se, alterando significativamente os processos de labor industrial até então definidos pelo modelo taylorista/fordista. O modelo japonês, tido como inspiração para significativo contingente de empresas que pretendem viabilizar a acumulação de capital, prioriza, concomitantemente, regimes de contratos de mais flexíveis e o controle de qualidade de serviços".7 Hoje, contudo, a Súmula nº 331, do TST, não mais atende aos desejos expansionistas de caráter neoliberal dos setores econômicos, que desejam simplesmente liberar a terceirização de maneira generalizada, a ponto de alcançar inclusive a atividade-fim da empresa. Para tanto, buscam aqueles segmentos liquidar o caráter minimamente protetivo contido na jurisprudência trabalhista consolidada (vedação da terceirização nas atividades finalísticas das empresas), o fazendo por intermédio de projetos de lei em estágio avançado de tramitação no Congresso Nacional e do ajuizamento de ações e interposição de recursos com repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal.

Aguardemos, então, o seu desfecho e as interpretações a serem conferidas ao panorama jurídico novo que se anuncia para os próximos meses.

5- TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO. OBJETIVOS. EFEITOS. PRECARIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO. COMPROMETIMENTO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS E DA EXISTÊNCIA DO CONCURSO

Perante o poder público, inegavelmente, a terceirização tem se alastrado na Administração direta e indireta, nos três poderes da República, no âmbito da União, dos Estados e Municípios, precarizando de forma extrema relações de trabalho normalmente envolvendo humildes empregados, solapando garantias sociais e fragilizando o princípio do concurso público como forma democrática de ingresso de pessoal no Estado, em seus órgãos e suas entidades.A Constituição de 1988, representando a consolidação do rompimento institucional com a ditadura militar instalada no país por intermédio do golpe de 31 de março de 1964, ainda que não tenha atendido ao conjunto mais geral de anseios da sociedade brasileira, foi um marco na perspectiva da valorização da cidadania.

Os princípios fundamentais, as garantias individuais e coletivas ampliadas, os direitos sociais e tantas outras conquistas ali inseridas demonstram que o constituinte originário esteve atento ao conceito de Estado Democrático de Direito, nos marcos autorizados pelo regime de mercado, evidentemente.

Seguindo essa trajetória cidadã, a Constituição da Republica Federativa do Brasil não poderia ignorar ações indevidas dos agentes políticos nas últimas décadas antes do seu processo constituinte de 1986-1988, nos três poderes.Isso porque, ávidos pela malsinada prática do nepotismo, agentes estatais nomeavam os seus parentes e outras pessoas próximas para a irregular ocupação de espaço no serviço público, sem o devido concurso de provas e títulos, a ponto de o número total de contratações irregulares, apenas na Administração Pública Federal, ser bem superior à quantidade de servidores habilitados pelo meio próprio de ingresso no Estado para desenvolver atividades laborais, estes últimos regidos pelo então Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, Lei nº 1.711/1952, ou pela CLT, via concurso público.

As janelas arrebentadas não mais comportavam tantas pessoas ingressando no Estado de maneira imoral, irregular, pouco democrática, para dizer o mínimo, registre-se.

Por isso mesmo, a norma constitucional estabeleceu que o ingresso regular de pessoal se dá mediante concurso público aberto a todos os habilitados à participação de cada certame, além de fixar como princípios que orientam a Administração Pública, entre outros, os da moralidade, legalidade e impessoalidade (CRFB, artigo 37).

É verdade, porém, que o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em uma espécie de contemplação com os servidores irregularmente nomeados (sem concurso público), resolveu dar a todos eles, admitidos até 05 de outubro de 1983, a almejada estabilidade, todavia, fechando as janelas a partir de 05 de outubro de 1988.

O legislador ordinário, contudo, incorrendo em evidente equívoco de interpretação da norma constitucional antes mencionada, inscreveu na Lei nº 8.112/1990 que, além da estabilidade, os antigos servidores celetistas os quais ingressaram no serviço público sem concurso também faziam jus à inserção no Regime Jurídico Único do respectivo ente estatal (Federal), a cargo público e demais vantagens inerentes à carreira do funcionalismo público, incluindo a contagem de todo o tempo de serviço prestado como se funcionário efetivo fosse para fins de aposentadoria pública, com paridade e integralidade de vencimentos.

Um aspecto efetivamente escrito na Constituição de 1988 foi aquele relativo à concessão de estabilidade no emprego público aos servidores e empregados admitidos sem concurso até 05 de dezembro de 1983, jamais lhes estendendo, no entanto, o direito a cargo público.Esse reconhecimento, notoriamente desafiador do texto constitucional, segundo se depreende da interpretação das próprias normas constitucionais (artigo 37, e seguintes da CRFB), foi implementado depois por intermédio de leis ordinárias aprovadas nos parlamentos dos entes estatais federais, estaduais e municipais, como foi o caso da lei do Regime Jurídico Único dos servidores federais (Lei nº 8.112/1990, artigo 243).

Para o desempenho de cargo ou emprego público efetivo, registre-se, a própria Constituição Federal estabelece que somente o concurso regular de provas ou de provas e títulos habilita determinada pessoa a ser detentora da condição de funcionário, conforme acepção técnica da expressão, ou empregado público do Estado (CRFB, artigo 37, I e II).

O constituinte originário de 1988, ao determinar a criação do regime jurídico único, jamais pretendeu remeter os empregados públicos estáveis de 1988, que deveriam, na verdade, integrar quadro em extinção, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, para uma situação jurídica idêntica àquela dos indivíduos que, por mérito próprio aferido democraticamente e por justiça, ocupam cargo público.

No particular, não remanesce dúvida, a Lei n.º 8.112/90 e tantas outras nas demais unidades da Federação que regularam a matéria seguindo o padrão antes comentado, são flagrantemente inconstitucionais, no tema objeto da incursão ora realizada.A referida matéria, no atual momento, aguarda decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, por força da iniciativa do então Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio Fonteles, em Ação Direta de Inconstitucionalidade ali ajuizada8, apenas no ano de 2003, conforme notícia veiculada na página eletrônica do Supremo Tribunal Federal a seguir transcrita: "Segunda-feira, 18 de agosto de 2003MP ajuíza ADI no STF contra dispositivo da lei 8.112 O procurador-geral da República, Cláudio Fontelles, ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2968), no Supremo Tribunal Federal, contra o artigo 243 da Lei 8.112/90, que trata do Regime Jurídico dos Servidores Públicos.

O artigo impugnado diz que"ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação".

Na ação, o procurador afirma que o artigo 243 da Lei 8112/90 é contrário ao disposto no artigo 37, II, da Constituição da República que determina que a investidura em cargo ou emprego público depende da"aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei".

Para Fonteles,"se a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público, e o artigo 243 da Lei 8112/90 passa a qualificar aqueles servidores antes regidos pela Lei 1711/52 e pela CLT como servidores públicos, sem lhes exigir qualquer condição, então o legislador ordinário laborou em flagrante inconstitucionalidade". A ação ainda não tem relator.Em outra Ação (ADI 2969), o procurador-geral da República questiona o artigo 178 da Lei Complementar nº 19/97, do estado do Amazonas, que dispõe sobre a cobrança de taxa de segurança pública para emissão de certidões.

Segundo Fontelles, o artigo impugnado afronta o disposto na alínea b, do inciso XXXIV, do artigo , da Constituição da República que garante livre acesso às certidões para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse social.

A ação foi distribuída ao ministro Carlos Britto".9 Passadas quase três décadas, com várias situações consolidadas, aposentadorias e pensões efetivadas, resta saber quais serão os efeitos da inconstitucionalidade a ser declarada pelo STF, provavelmente, ex-nunc, isto é, desde a data do proferimento da decisão.

Depois de fechada parcialmente a janela, por força dos comandos principiológicos albergados pelo artigo 37, da Constituição de 1988, os governantes brasileiros, a partir dos anos 1990, em atendimento às recomendações de organismos financeiros internacionais, a exemplo das deliberações tomadas no Consenso de Washington (1989) voltadas para o enxugamento do Estado e ao conteúdo do Documento nº 319, do Banco Mundial (1996), este último sugestivo de reformas liberais no âmbito do Poder Judiciário da América Latina e Caribe, iniciaram uma ostensiva campanha de desqualificação do funcionalismo, sob o argumento de haver inchaço na máquina pública, altos salários e fraco desempenho dessa categoria de trabalhadores. Muitos dos personagens da cena político-partidária, agora intitulados de arautos da res pública, foram, diretamente ou indiretamente na qualidade de herdeiros políticos, os reais autores de inúmeras aberrações e contratações irregulares durante décadas. Passaram eles, no entanto, a atacar o conjunto dos servidores púbicos, cuja campanha difamatória atingiu o seu auge na época de um certo "caçador de marajás", no final dos anos 1980.Com esse discurso de ataque ao Estado e ao serviço público, objetivava-se, nuclearmente, privatizar funções essenciais mediante o enfraquecimento das atividades estatais, com a desqualificação generalizada dos servidores públicos, tidos como caros, dispendiosos, ociosos e desnecessários ao Estado neoliberal, além da privatização, conforme forte propaganda dos meios de comunicação de massa, promover a almejada redução de custos com o gasto na folha de pessoal.

Dentro de tal contexto, além da privatização de determinadas esferas estatais, a terceirização desenfreada surge como medida complementar imprescindível para alterar o perfil do serviço público no Brasil, composto agora por uma massa crescente de trabalhadores precarizados em substituição cada vez mais acelerada do pessoal admitido por concurso público e detentor de garantias as quais jamais serão estendidas aos terceirizados.

Inegavelmente, os custos com o trabalho estão sendo drasticamente reduzidos no setor público, tomando em conta o número total de pessoas as quais desenvolvem as suas funções em prol do Estado, cuja herança social daí decorrente implica no soterramento de conquistas dos trabalhadores e na fragilidade do papel do Estado como formulador e executor de eficientes políticas públicas para quem delas precisa para ter níveis adequados de vida humana digna.

Em outras palavras, crescente no país a modalidade de trabalho terceirizado, a Administração Pública, também para fazer superávit primário em nome do pagamento de elevados juros cobrados por bancos e outros rentistas, nacionais e internacionais, sendo certo que o valor mensal satisfeito a tal título atinge a cifra bilhões de reais, intensificou a contratação de pessoal por intermédio de empresas prestadoras de serviço, diminuindo de maneira significativa as despesas com o pessoal, sem nenhuma dúvida.

O concurso obrigatório ainda é o meio mais democrático de acesso ao serviço público, além de conferir algum padrão de moralidade no sistema de ingresso de servidores na coisa pública. A terceirização na Administração Pública, ao contrário, serve para reduzir custos, tornando ao mesmo tempo pouco importante o papel do Estado e de seus servidores na formulação de políticas públicas eficientes.

Sem jamais desprezar os efeitos deletérios da terceirização como fator de dizimação de relevantes conquistas sociais, no âmbito do poder público, anote-se, a via tortuosa na nova marchandage também serve ao propósito dissimulado de burlar o concurso público anunciado pela Constituição da República de 1988, em seu artigo 37, como forma democrática e indispensável do ingresso de servidores nos quadros dos entes estatais.

Em um país com forte tradição patrimonialista, de apropriação do público pelos sujeitos detentores de maior poder econômico e político10, o concurso público ainda é o meio mais democrático para selecionar servidores públicos.É verdade, por outro lado, que por ascenderem aos bens materiais e imateriais de maneira precária, os mais pobres dessa sociedade radicalmente desigual terão muito menos chances de aprovação nos certames. Mas sem a existência do concurso, tem-se a convicção disso, também não seriam eles, trabalhadores pobres, os escolhidos senão alguns privilegiados nem sempre detentores de mérito para tanto.

É forçoso reconhecer que parte do próprio funcionalismo vislumbra o tema do terceirizado no serviço público de forma preconceituosa, quiça, profundamente egoística. Não nutre simpatia pelo colega terceirizado, pouco importando os efeitos mais gerais da terceirização. Sinteticamente, desde que preservado o seu lugar com ascendência funcional sobre os subcontratados, pouco importa a terceirização em outros espaços.A terceirização deve ser discutida no âmbito do serviço público porque, como é de sua lógica, rebaixa de forma geral as condições de trabalho, além de criar duas categorias de trabalhadores dentro de uma mesma repartição: os de primeira classe, de um lado, e os de segunda, do outro, o que é lamentável sob o ponto de vista da quebra da integralidade dos Direitos Humanos dos trabalhadores mais frágeis.

Ademais, reitere-se, a terceirização generalizada será capaz de reintroduzir as feições patrimonialistas menos nobres do Estado brasileiro, cuja escolha dos servidores com maior qualificação, em um futuro muito próximo, se dará com base nos critérios do parentesco, apadrinhamento e dos conchavos políticos aptos a proteger os apaniguados de sempre, tudo via intermediação de mão de obra, como já acontece em áreas muito restritas na atualidade.

Debater os efeitos mais profundos da terceirização significa, antes de tudo, respeitar os trabalhadores terceirizados, eliminando quaisquer tipos de discriminação, ao mesmo tempo em que a defesa do concurso público se revela imprescindível para o acesso democrático a cargos e empregos públicos, bem como a qualidade e o compromisso das políticas adotadas pelo Estado.Seja qual for o ângulo analisado, o fato é que a terceirização no serviço público revela-se incompatível com o texto constitucional (artigos 1º, incisos III e IV; 3º, incisos I, III e IV; 7º, caput; 37, incisos I e II, e § 6º; inciso 170, inciso III e 173, inciso II). Aliás, qualquer forma de intermediação de mão de obra, na esfera estatal ou privada, desafia a imperatividade do Direito do Trabalho e da legislação ordinária que o regula (CLT, artigos , , 442 e seguintes), além de esvaziar o conteúdo normativo de seus princípios fundantes protetivos, historicamente comprometidos com a parte hipossuficiente da relação jurídico-laboral, em nome da redução das disparidades materiais existentes entre o capital e o trabalho.

6- LIMITES DA PRETENSÃO OBREIRA NORMALMENTE JUDICIALIZADA. PEDIDO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS

Via de regra, o tema da terceirização é judicializado pelo trabalhador sob o enfoque estreito da responsabilidade subsidiária do poder público como tomador de serviços contratados por intermédio de empresa terceirizante, podendo ter deixado de fazê-lo sob uma outra vertente protecionista em face do conteúdo da jurisprudência trabalhista que lhe é amplamente desfavorável, sob o manto das nulidades contratuais, segundo orienta a Súmula 363,TST11, bem como recente decisão do STF no mesmo sentido, nos autos do Recurso Extraordinário 705.140 (Rio Grande do Sul, Relator Ministro Teori Zavascki), julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 28 de agosto de 201412. De igual modo, quase sempre, consigne-se, não manifesta o empregado, em sua pretensão judicial, pleito de responsabilidade solidária da Administração Pública pelo eventual reconhecimento da inadimplência trabalhista por parte da empresa prestadora de serviços.

7- TERCEIRIZAÇÃO INTERNA. PODER PÚBLICO COMO TOMADOR DE SERVIÇOS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO TST (SÚMULA Nº 331, DO TST). DECISÃO DO STF (ADC Nº 16). RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CULPA IN ELEGENDO E IN VIGILANDO

Em Juízo e para afastar qualquer tipo de responsabilidade, a Administração Pública agita o conteúdo do artigo 71, da Lei de Licitações (8.666/93).

Invoca a seu favor, pois, dispositivo da Lei de Licitações e Contratos - Lei 8.666, de 1993, alterada por intermédio da Lei nº 9.032, de 1995 -que em seu artigo 71, § 1º, isenta a Administração Pública de responsabilidade pelo cumprimento das obrigações trabalhistas quando houver o inadimplemento do empregador, cujo teor é o seguinte: "Art. 71 - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º - A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º - A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução de contrato, nos termos do art. 31, da Lei nº 8.212, de 24 de junho de 1991".

Como registrado antes, a Súmula nº 331, do TST, interpretando a legislação vigente e os precedentes judiciais do próprio tribunal, veda a terceirização na atividade-fim empresarial.Para as terceirizações consideradas lícitas, segundo compreensão da súmula em debate, haveria tão somente a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, incluindo o poder público, independentemente de culpa, ao menos até o ano de 2010.

O professor e magistrado Maurício Godinho Delgado, ao abordar o tema da responsabilidade de entidades estatais em casos que se identificam com terceirização, antes da decisão proferida pelo STF nos autos da ADC 16, explicitava o seguinte:"A entidade estatal que pratique terceirização com empresa inidônea (isto é, empresa que se torne inadimplente com relação a direitos trabalhistas) comete culpa in eligendo (má escolha do contratante) ou, no mínimo, culpa in vigilando (má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos). Passa, desse modo, a responder pelas verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no período de efetiva terceirização (inciso IV do Enunciado 331, TST) (...) Ora, a entidade estatal que pratique terceirização com empresa inidônea (isto é, empresa que se torne inadimplente com relação a direitos trabalhistas) comete culpa in eligendo (má escolha do contratante) mesmo que tenha firmado a seleção por meio de processo licitatório. Ainda que não se admita essa primeira dimensão da culpa, incide, no caso, outra dimensão, no mínimo a culpa in vigilando (má fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos). Passa, desse modo, o ente do Estado a responder pelas verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no período de efetiva terceirização".13 Impende ressaltar que o § 6.º do artigo 37 da Constituição Federal estabelece a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público, ao prescrever que estas, assim como as de direito privado prestadoras de serviços públicos,"responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa".No particular, nota-se que o texto constitucional opta por expressa rejeição à teoria da irresponsabilidade do poder público em suas relações jurídicas com terceiros, sejam elas voluntárias ou involuntárias.

Razões de natureza social ainda mais relevantes justificam o zelo e a responsabilidade que as entidades e os órgãos da Administração Pública devem guardar em relação aos direitos humanos (econômicos, sociais e culturais) das mulheres e dos homens que lhes prestam serviços em condições precárias de trabalho, por força do fenômeno econômico da terceirização.É bastante comum o desaparecimento das prestadoras de serviços, assim como a constatação relativa à inexistência de bens dessas pessoas jurídicas suficientes para garantir o pagamento das verbas devidas aos empregados.

O poder público não pode simplesmente cruzar os braços, desrespeitando o trabalhador que lhe presta ou prestou serviços. Não é para cumprir tão lamentável missão que existe o Estado. Se vingasse a tese da defesa normalmente suscitada em defesas judiciais apresentadas perante a Justiça do Trabalho, pela Administração Pública, os milhões de homens e mulheres empregados das empresas terceirizantes seriam declarados como indivíduos não detentores de parte substancial dos direitos trabalhistas durante a vigência e no ato das rescisões dos seus pactos laborais, restando caracterizado, por via de consequência, o evidente desrespeito aos princípios fundamentais da República da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (CRFB, artigo , III e IV).

O respeito à dignidade humana não deve ter como referência a posição privilegiada dos cidadãos na pirâmide social marcadamente injusta da estratificada sociedade brasileira. Ao contrário, no campo das relações de trabalho, quanto mais humilde for o trabalhador, maior zelo o Estado deve ter com seus direitos, em nome da justiça social e da manutenção do único meio de subsistência da imensa maioria da população brasileira.

É forçoso concluir que uma interpretação meramente literal, descontextualizada e não sistemática do artigo 71, da Lei nº 8.666/1993, na prática, sem nenhuma hesitação, resultaria na abominável chancela do Estado ao calote oficial aos empregados de empresas terceirizantes, leitura essa, evidentemente, em descompasso com os princípios da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público (artigo 37, § 6º, da CRFB), da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (artigo 1º, incisos III e IV).

Ao julgar Ação Direta de Constitucionalidade ajuizada pelo então governador do Distrito Federal14, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada no dia 24 de novembro de 2010, declarou constitucional o artigo 71, da Lei nº 8.666/93. A notícia publicada em sua página na rede mundial de computadores, no dia 24 de novembro de 2010, foi a seguinte: "TST deve analisar caso a caso ações contra União que tratem de responsabilidade subsidiária, decide STFPor votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, nesta quarta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.Segundo o presidente do STF, isso" não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa "." O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público ", observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União.

A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.Reclamações Em vista do entendimento fixado na ADC 16, o Plenário deu provimento a uma série de Reclamações (RCLs) ajuizadas na Suprema Corte contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na Súmula 331/TST. Entre elas estão as RCLs 7517 e 8150. Ambas estavam na pauta de hoje e tiveram suspenso seu julgamento no último dia 11, na expectativa de julgamento da ADC 16. Juntamente com elas, foram julgadas procedentes todas as Reclamações com a mesma causa de pedir.Por interessar a todos os órgãos públicos, não só federais como também estaduais e municipais, os governos da maioria dos estados e de muitos municípios, sobretudo de grandes capitais, assim como a União, pediram para aderir como amici curiae (amigos da corte) nesta ADC.

Alegações Na ação, o governo do DF alegou que o dispositivo legal em questão"tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1º da Lei Federal nº 8.666/1993". Observou, nesse sentido, que a Súmula 331 do TST prevê justamente o oposto da norma do artigo 71 e seu parágrafo 1º.

A ADC foi ajuizada em março de 2007 e, em maio daquele ano, o relator, ministro Cezar Peluso, negou pedido de liminar, por entender que a matéria era complexa demais para ser decidida individualmente. Posta em julgamento em setembro de 2008, o ministro Menezes Direito (falecido) pediu vista dos autos, quando o relator não havia conhecido da ação, e o ministro Marco Aurélio dela havia conhecido, para que fosse julgada no mérito.

Hoje, a matéria foi trazida de volta a Plenário pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, uma vez que o sucessor do ministro Direito, o ministro Dias Toffoli, estava impedido de participar de seu julgamento, pois atuou neste processo quando ainda era advogado geral da União.

Na retomada do julgamento, nesta quarta-feira, o presidente do STF e relator da matéria, ministro Cezar Peluso, justificou o seu voto pelo arquivamento da matéria. Segundo ele, não havia controvérsia a ser julgada, uma vez que o TST, ao editar o Enunciado 331, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666.

Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia divergiu do ministro Cezar Peluso quanto à controvérsia. Sob o ponto de vista dela, esta existia, sim, porquanto o enunciado do TST ensejou uma série de decisões nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e, diante delas e de decisões do próprio TST, uma série de ações, sobretudo Reclamações (RCLs), junto ao Supremo. Assim, ela se pronunciou pelo conhecimento e pelo pronunciamento da Suprema Corte no mérito.

O ministro Marco Aurélio observou que o TST sedimentou seu entendimento com base no artigo da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que define o que é empregador, e no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal (CF), que responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros.

Decisão Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária.

Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas".15 A decisão proferida pelo STF, ao analisar o Tribunal a ADC nº 16, recebeu a ementa a seguir transcrita:"EMENTA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995". 16 Da leitura do inteiro teor daquele acórdão, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal, embora reconhecendo a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, não isentou, contudo, a Administração Pública de qualquer responsabilidade, em caso de inadimplemento trabalhista por parte das empresas prestadoras de serviços as quais colocam trabalhadores terceirizados desenvolvendo as suas atividades em prol de entidades e órgãos do Estado.

Adotando a teoria da responsabilidade subjetiva da Administração Pública, o STF declarou que cabe à Justiça do Trabalho, no exame de cada litígio que lhe é submetido cuidando do tema, avaliar a presença ou não do elemento culpa, in eligendo ou in vigilando, como fator de condenação ou absolvição do tomador de serviços integrante do poder público.

Coube ao Tribunal Superior do Trabalho, a partir daquela decisão do Supremo, modificar parcialmente o conteúdo da Súmula nº 331, do TST, o fazendo da seguinte forma: "Súmula nº 331 do TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".17 Embora represente evidente retrocesso social para os trabalhadores terceirizados, a decisão proferida nos autos da ADC nº 16, pelo STF, a ponto de determinar explícita mudança parcial do conteúdo da Súmula nº 331, do TST, jamais pode significar o fim da proteção aos direitos e créditos trabalhistas dos milhares de empregados formais das empresas prestadoras de serviços no âmbito do poder público.

Bem sabemos e conhecemos quão dura é a realidade deste grupo de trabalhadores, cercados de péssimas condições de trabalho, incluindo salários baixíssimos, jornadas intensas e extenuantes, altos índices de acidentes, discriminação, entre outras ofensas aos seus direitos fundamentais, violações essas notadas com maior visibilidade a partir do momento em que a empregadora formal desaparece sem pagar salários, FGTS e verbas rescisórias, algo bastante corriqueiro assim visto nos corredores da Justiça do Trabalho, quando da realização de audiências na primeira instância.

É certo, ainda, que a retumbante evidência se fez presente até mesmo em vários casos envolvendo o próprio Supremo Tribunal Federal, na qualidade de tomador de serviços (UNIÃO). Diversos empregados terceirizados lotados no STF, via empresa terceirizante, já demandaram ou ainda demandam perante a Justiça do Trabalho de Brasília-DF buscando receber salários retidos e outros direitos não cumpridos por empresas prestadoras de serviços as quais desapareceram da noite para o dia depois da perda do contrato mantido com a União.

Não é novidade para qualquer sujeito que lida com a terceirização, direta ou indiretamente, os seus desatinos no serviço público e as agruras sofridas pelos trabalhadores terceirizados, desde a prática da retenção de salários ao não pagamento de auxílio-alimentação, vale-transporte, horas extras, férias, 13º salário e verbas rescisórias. Quando se encontra presente o contexto fático antes delineado, desparecem as prestadoras de serviços e os seus sócios, sendo que o êxito da execução trabalhista contra as referidas empresas é praticamente nulo.É provável que não exista um órgão sequer, nos três poderes da República, sem ter se defrontado com esse grave problema social decorrente da terceirização, com humildes trabalhadores desesperados por força da ausência do recebimento de salários e verbas rescisórias, alcançado indistintamente, pois, tribunais como Supremo Tribunal Federal, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior Eleitoral e Superior Tribunal Militar, além de Tribunal de Contas da União, Conselho Nacional de Justiça, Procuradora-Geral da República, Procuradoria-Geral do Trabalho, Presidência da República, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Ministério da Justiça, Ministério do Trabalho e Emprego, Ministério da Previdência Social, Ministério da Fazenda e Ministério das Relações Exteriores.

Na hipótese de ser afastada a responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento trabalhista junto ao pessoal que lhe prestou serviços por intermédio de empresa terceirizante, na linha de raciocínio antes desenvolvida, registre-se, estaremos proclamando em alto e bom som que os direitos humanos de natureza econômica e social não se aplicam aos trabalhadores terceirizados do poder público.A outra face da mesma moeda será a institucionalização do calote pelo Poder Judiciário, pois tão comum tem sido o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte das prestadoras de serviços, assim como o notório insucesso até mesmo no sentido de encontrá-las com a finalidade de comparecimento à Justiça do Trabalho para a tentativa conciliatória ou apresentação de defesa, muito menos são localizados os seus sócios para o pagamento das dívidas trabalhistas.

Ninguém paga a conta dos trabalhadores terceirizados do serviço público? O poder público deve fingir que o problema não lhe diz respeito? O Poder Judiciário deve ignorar a realidade dos contratos de prestação de serviços em nome de uma teoria do Direito Administrativo inequivocamente falida para dar conta dos graves problemas gerados pela terceirização? O direito é tão insensível a ponto de não captar a dureza da vida das mulheres e dos homens terceirizados no âmbito da Administração Pública? O direito não pode interagir com a sociologia para encontrar, pelo método da interdisciplinariedade, no ramo das ciências sociais dotadas de maior investigação das origens de nossas mazelas, soluções justas para os terceirizados? Afinal, os trabalhadores terceirizados são ou não portadores de direitos humanos, ou seja, a Constituição da República e o Estado Democrático de Direito valem ou não para a massa de seres humanos submetidos ao trabalho terceirizado no poder público? As respostas a esses salutares questionamentos não podem conter evasivas, muito menos consagrar um obtuso padrão administrativista contrário à Constituição da República e aos Direitos Humanos dos trabalhadores terceirizados.

Ora, o Direito Administrativo como expressão da vontade exclusiva do Estado foi revolucionário no contexto histórico de seu nascimento, porque material e politicamente concebido em oposição ao poder corrompido da monarquia do Ancien Régime, oferecendo a nova disciplina, por intermédio de leis editadas pelo Parlamento, no pós-revolução francesa e durante mais de um século a partir do grandioso evento, elementos eficazes para limitar o exercício do poder dos governantes na esfera da gestão da coisa pública antes apropriada sem nenhum pudor por parte do soberano .

Logo, o Direito Administrativo voltado para proteger apenas o Estado é um dos traços das nações remodeladas que emergiram das revoluções burguesas ocorridas entre os séculos XVIII e XIX, assim como a respectiva estrutura jurídica formatada no sentido de assegurar o exercício das liberdades individuais clássicas pela nova classe detentora do poder político e os limites impostos aos juízes no que se refere à tarefa de interpretar textos legais editados pelo Parlamento revolucionário francês (o juiz boca da lei), conforme arquitetura da Constituição jacobina de 1793 (o juiz é proibido de interpretar a lei) e do Código Civil napoleônico de 1803.

Essa concepção de arraigada defesa do Estado em detrimento de interesses diversos paroquiais e particulares marcou a doutrina brasileira durante décadas a partir da Proclamação da República no final do século XIX, considerando que era preciso, naquela época, formar uma cultura apta a promover valores relegados por governantes, embora até hoje persistam, no âmbito da Administração Pública, práticas capazes de envergonhar os revolucionários franceses de 1789, normalmente implementadas à margem do sistema normativo.

O problema é que a ideia de supremacia absoluta do Estado por intermédio de antigos postulados do Direito Administrativo revela-se incompatível com o tempo presente, o tempo do Estado democrático de direito.

Para coibir as malversações nas diversas esferas do poder público, no entanto, a velha tônica do Direito Administrativo anunciada por princípios constitucionais encontra-se em plena flor da idade, jovem e entusiasmada em defesa da coisa de todos. O seu vigor rejuvenescido pela vitamina da contemporânea modernidade não mais comporta porém o caráter rude e intolerante antes enaltecido, ao reduzir particulares e servidores com os quais mantém algum tipo de vínculo a vergonhoso patamar de inferioridade, considerando-os figuras eventualmente detentoras de direitos a partir da vontade única e autocrática do Estado.

O Estado é fundamental para a implementação de uma série de princípios e garantias próprias da vida digna em todas as suas dimensões, mas está longe de ser o senhor absoluto para limitar ou mitigar direitos humanos, cujo pleno exercício deve ter como meta.Ademais, estabelecer a prevalência absoluta dos interesses do Estado pode redundar, na atualidade, em ofensa a princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (CF, artigo , incisos III e IV). É inadmissível, sob a suposta defesa intransigente do bem público, dispensar a trabalhadores do poder público tratamento próprio da época da inauguração da República, emprestando ao princípio da legalidade estrita do liberalismo, por exemplo, uma cega obediência sem levar em consideração os seus contrapostos. Não é para cumprir tão lamentável missão que existe o Estado Constitucional. Ele foi fundado, teoricamente, dentre outras razões, para não tolerar o intolerável, para dar aos cidadãos dignidade e igual respeito, para cumprir e fazer cumprir os princípios constitucionais.Na verdade, persegue-se, com a teoria da irresponsabilidade do tomador de serviços, o reconhecimento de que o interesse público é sempre aquele decorrente da vontade estatal, diante da equivocada construção jurídica fomentadora da incompatibilidade total entre dois segmentos cujas raízes estão fincadas na principiologia constitucional do Estado democrático de direito, além de relegar o caráter público de ambos - Direito do Trabalho e Direito Administrativo. O referido posicionamento origina não apenas desarmonia na esfera de espaço público comum ao Direito Administrativo e ao Direito do Trabalho, como também reduz a eficácia prática da primeira disciplina naquilo que lhe continua sendo peculiar na era da modernidade avançada.Sem enfrentar idênticos embaraços, os mais aquinhoados, do ponto de vista econômico e político, quando são afetados por medidas capazes de comprometer o exercício de algum direito seu, via de regra, logo conseguem encontrar soluções vindas da esfera do próprio Estado, demasiadamente seletivo em suas ações, registre-se, para eliminar ou dizimar o prejuízo.Aos terceirizados, por outro lado, a resposta do Estado é a dureza da lei em sua interpretação mais antissocial possível, contrária inclusive aos postulados constitucionais que anunciam a existência de um Estado Democrático de Direito comprometido com os Direitos Humanos dos trabalhadores.Tem-se, portanto, que a compreensão jurídica acerca do resultado do julgamento da ADC 16 jamais pode ignorar as balizas constitucionais preservadoras da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da dura realidade dessa gente humilde terceirizada à disposição do poder público para fazê-lo funcionar, indo, por exemplo, da limpeza de banheiros de prédios públicos à elaboração de matérias jornalísticas para entidades e órgãos diversos, entre outras centenas de atividades humanas vitais para o conjunto da sociedade brasileira.Quanto à Declaração de Constitucionalidade do § 1º do Art. 71 da Lei nº 8.666/93, pelo Supremo Tribunal Federal, reitere-se, consta da própria decisão que a constitucionalidade do enunciado legal não afasta a possibilidade de imputação de responsabilidade à Administração Pública por culpa in eligendo ou in vigilando, conforme bem apontado em artigo publicado sobre a matéria ora debatida, da autoria dos juslaboralistas mineiros Márcio Túlio Viana, Gabriela Neves Delgado e Hélder Santos Amorim, segundo trecho a seguir transcrito: "No julgamento da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, o Supremo Tribunal Federal (STF) pronunciou a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, vedando à Justiça do Trabalho a aplicação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública de forma automática, pelo só fato do inadimplemento dos direitos trabalhistas, tal como se extraía da literalidade do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, acima transcrito.

Nesse julgamento, vencido o Ministro Ayres Britto que considera o § 1º do art. 71 da Lei de Licitações inconstitucional em relação à terceirização de serviços, o pronunciamento de constitucionalidade do dispositivo foi tomado do voto da maioria, sob duas noções claramente retratadas nas falas do Ministro Cezar Peluso, relator da ADC 55.

Primeiro, entendeu-se que o verbete do inciso IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao ente público tomador dos serviços pelo só fato do inadimplemento destes direitos, rejeita aplicação e efetividade ao disposto no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, sem declarar sua inconstitucionalidade, o que violaria de forma transversa a reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição, afrontando a Súmula nº 10 do STF 56.

No segundo momento, apreciando a constitucionalidade do dispositivo, os Ministros concluíram que a norma do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 não fere a Constituição e deve ser observada pela Justiça do Trabalho, o que impede a aplicação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública de forma automática, pela só constatação de inadimplemento dos direitos laborais pela empresa contratada.

No mesmo passo concluíram que a constitucionalidade do enunciado legal não afasta, no entanto, a possibilidade de sua interpretação sistemática com outros dispositivos legais e constitucionais que impõem à Administração Pública contratante o dever de licitar e fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato, inclusive quanto ao adimplemento de direitos trabalhistas, de forma que, constatada no caso concreto a violação desse dever fiscalizatório, continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública por culpa in eligendo ou in vigilando.

Em suas manifestações, no curso do julgamento, o Ministro Relator Cezar Peluso, refutando os viéses interpretativos que pretendiam vedar de forma absoluta qualquer atribuição de responsabilidade ao Poder Público, tal como a interpretação literal proposta pela Ministra Cármen Lúcia 57, tratou de balizar o limite dessa declaração de constitucionalidade numa clara hermenêutica de ponderação, que privilegia a noção expressa no § 1º do art. 71 da Lei de Licitações, para impedir a imputação ao Poder Público de responsabilidade automática pelo cumprimento das obrigações trabalhistas inadimplidas - eis que esta responsabilidade trabalhista é exclusiva da empresa contratada, empregadora -, mas, por outro lado, reconhecendo que a isenção de responsabilidade proposta pela norma está condicionada por outras normas que impõem à Administração Pública o dever de bem licitar e de fiscalizar de forma eficiente o contrato administrativo, inclusive quanto ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados".18 Traz-se à tona agora precedente do Colendo TST na mesma direção, senão vejamos:"EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA - ENTIDADES ESTATAIS - RESPONSABILIDADE EM CASO DE CULPA - INVIGILANDO-NO QUE TANGE AO CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA EPREVIDENCIÁRIA POR PARTE DA EMPRESA TERCEIRIZANTE CONTRATADA - COMPATIBILIDADE COM O ART. 71 DA LEI DE LICITAÇÕES - INCIDÊNCIA DOS ARTS. 159 DO CCB/1916, 186 E 927, - CAPUT -, DOCCB/2002. A mera inadimplência da empresa terceirizante quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado não transfere a responsabilidade por tais verbas para a entidade estatal tomadora de serviços, a teor do disposto no art. 71 da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações), cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federa na ADC nº 16-DF. Entretanto, a inadimplência da obrigação fiscalizatória da entidade estatal tomadora de serviços no tocante ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa prestadora de serviços gera sua responsabilidade subsidiária, em face de sua culpa in vigilando, a teor da regra responsabilizatória incidente sobre qualquer pessoa física ou jurídica que, por ato ou omissão culposos, cause prejuízos a alguém (art. 186, Código Civil). Evidenciando-se essa culpa in vigilando nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista no art. 159 do CCB/1916, arts. 186 e 927, caput,do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência. Registre-se que, nos estritos limites do recurso de revista (art. 896, CLT), não é viável reexaminar-se a provados autos a respeito da efetiva conduta fiscalizatória do ente estatal (Súmula 126/TST). Sendo assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que ora subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo desprovido".19 Em síntese, na hipótese de observância, sem tréguas, da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC-Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, no sentido de que há necessidade de demonstração da presença do elemento culpa da tomadora de serviços, para assim responsabilizar a Administração Pública, seja in vigilando ou in eligendo, alguns outros aspectos precisam ser avaliados, especialmente quanto à responsabilidade civil e ao ônus da prova.8- RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO COMO ENTE CONTRATANTE DE TRABALHADOR TERCEIRIZADO. DEVER LEGAL DE FISCALIZAÇÃO E ÔNUS DA PROVAA partir do contexto antes delineado pelo STF no julgamento da ADC nº 16, a eventual decretação da responsabilidade da Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviços, decorre da demonstração do ato ilícito por ela praticado no desenvolvimento do contrato de prestação de serviços mantido com a empresa terceirizante, apto, por outra vertente complementar, a provocar prejuízo aos trabalhadores, nos moldes dos artigos 186, e 927, caput, do Código Civil Brasileiro, aplicáveis ao Direito do Trabalho, por força do conteúdo do artigo , da CLT.

Em outros termos, quaisquer danos causados pelo poder público, pela prática de conduta ilícita, devem ser por ele reparados mediante a justa compensação monetária.

Os artigos 58, inciso I, e 67, da Lei de Licitações e Contratos (8.666/1993), impõem ao poder público, na condição de ente contratante pela regência deste diploma legal, o dever de realizar rigorosa fiscalização, quanto à execução e ao acompanhamento do contrato de prestação de serviços, inclusive mediante a designação de representante específico da Administração, que "anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados".Não se trata de mero detalhe a ser relegado o ato de fiscalizar o acompanhamento e a execução do contrato de prestação de serviços senão evidente obrigação fundada na defesa da res pública e dos direitos sociais dos trabalhadores ligados à Administração pública por intermédio da terceirização de mão de obra, cabendo ao poder público, por conseguinte, respeitar os comandos legais aos quais encontra-se vinculado por força da observância do princípio da legalidade inscrito no artigo 37, da Constituição da República, como uma das mais significativas expressões do Estado Democrático de Direito.Sob a ótica da responsabilidade subjetiva reconhecida pelo STF no julgamento da ADC 16, no ano de 2010, surgindo qualquer discussão relativa à presença ou não da culpa in vigilando, em primeiro lugar, destaque-se, cabe verificar se a Administração Pública cumpriu efetivamente com o seu dever de vigilância em relação ao contrato de prestação de serviços objeto da controvérsia judicializada.E a quem compete fazer tal prova em juízo? Evidentemente, à tomadora de serviços como única responsável pela vigilância do contrato, guarda dos documentos e de outros registros inerentes às medidas eventualmente adotadas para preservar a integridade do pacto civil firmado com empresa terceirizante, especialmente quanto aos direitos sociais dos trabalhadores que ali desenvolvem ou desenvolveram as suas atividades.

Atribuir ao empregado este ônus significaria, na prática, na imensa maioria das vezes, tornar letra morta o princípio da legalidade, esvaziando-se, por conseguinte, o conjunto das disposições legais as quais obrigam o poder público contratante a realizar intensa fiscalização e rigoroso acompanhamento da execução do contrato de prestação de serviços. Importaria, sem sombra de dúvida, na absolvição trabalhista prematura da tomadora de serviços, uma vez que o empregado não reúne condições materiais para produzir tal prova, ao contrário do ente público contratante, detentor da melhor aptidão para a prova a que se encontra obrigado a formalizar diariamente, mostrando em juízo, por exemplo, as ações adotadas para impedir o inadimplemento trabalhista da empresa prestadora de serviços ou o descumprimento de outras inúmeras obrigações sociais.

Ademais, ao alegar que empreendeu todos os esforços voltados para o cumprimento regular do contrato sem sobressaltos, em atendimento aos comandos prescritos nos artigos 58 e 67, da Lei nº 8.666/1993, à tomadora de serviços incumbe provar as suas alegações concernentes à fiscalização do respectivo pacto, segundo dispõe o artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Na imensa maioria dos casos judicializados, percebe-se que o poder público não empreende, de fato, medidas eficazes para garantir à parte obreira demandante o recebimento de todas parcelas decorrentes do contrato de trabalho, sequer havendo a mais remota prova de qualquer providência adotada pela Administração Pública no sentido de revelar o cumprimento do seu inafastável dever de vigilância imposto pela Lei de Licitações e Contratos.Em outros termos, quando é verificada a inadimplência trabalhista por parte da empresa prestadora de serviços, cabe à tomadora comprovar em juízo que não concorreu, de maneira direta ou indireta, para o dano, afinal, anote-se, uma das cláusulas contratuais anunciadas desde o processo licitatório e depois materializada no contrato impõe a observância das obrigações trabalhistas pela empregadora formal, competindo a outra parte desta relação jurídica velar pelo seu cumprimento mediante o dever de vigilância determinado em lei.Não raro, o poder público contratante de trabalho terceirizado sequer traz aos autos qualquer documento apto a demonstrar indício de fiscalização, preferindo, pois, apostar na tese frágil da ausência de responsabilidade pelo pagamento das verbas devidas à parte autora, decorrentes do contrato de prestação de serviços com a empresa terceirizante que cumpriu o roteiro tradicional: desapareceu e não pagou os seus empregados.

A fiscalização insuficiente por parte da tomadora de serviços (culpa in vigilando) é, na imensa maioria dos casos, flagrante, considerando inclusive a ausência de retenção das faturas para a quitação de várias parcelas inadimplidas no curso e término do pacto laboral.Na hipótese de cumprimento de suas obrigações legais e contratuais, o poder público, em tese, poderia evitar o inadimplemento trabalhista por parte da prestadora de serviços, que desaparece sem quitar parcelas devidas durante o contrato e as verbas rescisórias no prazo legal. Além da ausência de qualquer fiscalização, no regular exercício do poder de vigilância adequado, a tomadora de serviços não realiza a retenção dos valores destinados a suportar o pagamento de todas as verbas devidas aos empregados das prestadoras de serviços.

Quando for esse o quadro fático-jurídico, encontram-se, sem nenhuma dúvida, preenchidos os requisitos para a decretação da responsabilidade do ente público contratante de mão de obra terceirizada, com base na teoria da reparação do dano pelo cometimento de ato ilegal por parte da Administração Pública (CCB, artigos 186 e 927,Caput; CLT, artigo 8º), tudo em consonância com o resultado do julgamento proferido nos autos da ADC nº 16 e também com a nova redação da Súmula nº 331, do TST.

Sinteticamente, havendo, nos autos, demonstração de que além da péssima escolha no ato da contratação (culpa in eligendo), a tomadora de serviços foi omissa ou negligente no seu dever de fiscalização junto à empresa terceirizante, a ponto de direitos básicos dos trabalhadores terem sido sistematicamente desrespeitados durante e após o término do pacto laboral (rescisão contratual), sem nenhuma ação ou reação por parte da Administração Pública, configura-se, sob ponto de vista extremamente moderado, ou seja, para dizer o mínimo, a culpa in vigilando.Em tal cenário jurídico, toda e qualquer integrante da Administração Pública que do trabalho alheio obteve algum tipo de vantagem, também responde pelo adimplemento das verbas trabalhistas reconhecidas judicialmente, sem nenhuma limitação, salvo quanto às obrigações de fazer de natureza personalíssima em relação à prestadora de serviços.

Esse entendimento, demasiadamente conservador porque legitima a terceirização e cria obstáculos para o cumprimento dos postulados do Direito do Trabalho, encontra-se em harmonia com a decisão proferida pelo STF nos autos da ADC nº 16 e com a nova redação da Súmula nº 331, do TST.

É necessário tensionar a terceirização, tanto na iniciativa privada, quanto no setor público. O Legislativo Federal parece apontar na direção mais perigosa, qual seja, a da autorização do trabalho terceirizado de forma generalizada. Se isso ocorrer, será o caos para o mundo do trabalho.

Se não bastasse a terceirização generalizada, o Projeto de lei ora em curso no Senado (PLC 30/2015), depois de aprovado pela Câmara dos Deputados (PL 4330/2004), autoriza a "quarteirização", de modo que a força de trabalho será mais uma mercadoria com vários comparadores/intermediários dentro da mesma cadeia produtiva. Será a institucionalização da marchandage historicamente repudiada pelo Direito do Trabalho.

Concretamente, adoecimentos, graves acidentes com mortes e mutilações, salários baixíssimos, jornadas extenuantes, trabalho análogo ao de escravo, direitos imateriais intensamente violados, invisibilidade social, esfacelamento sindical e degradação geral das condições de trabalho simbolizam tragicamente o que significa de fato a crueldade da terceirização.

Na hipótese de chancela da terceirização na atividade-fim, o trabalho será tratado como o lixo das relações sociais por parte de quem lucra muito com o seu resultado, dado o desprezo a ser conferido a esse direito humano fundamental próprio da parte numérica mais expressiva da sociedade brasileira, a classe trabalhadora.

Detendo 25% do mercado de trabalho (Dieese, 2011), caso a reste autorizada na atividade-fim, a terceirização ocupará espaço muito mais expressivo rapidamente, aumentando, sem dúvida, a tragédia social assim constada a partir de sua prática no Brasil.

Humilhações, mortes, adoecimentos, salários irrisórios, jornadas intensas e extenuantes, desemprego, violação de direitos imateriais, segregação, trabalho precário e degradante, trabalho análogo ao de escravo e outros graves problemas sociais serão intensificados em grau exagerado, a ponto de os integrantes das instituições públicas da regulação e proteção do trabalho, como são os casos dos auditores-fiscais, procuradores e juízes do trabalho, logo constatarem a sua absoluta inutilidade para fazer valer a justiça social inscrita como compromisso fundamental da Constituição de 1988.Valorização do trabalho como princípio fundante da República, respeito à dignidade humana do trabalhador, necessidade da existência de ambiente saudável do trabalho, combate a qualquer tipo de trabalho degradante, função social da propriedade, livre iniciativa respeitando o primado do trabalho, entre tantos outros princípios e dispositivos previstos na Constituição Federal de 1988, far-se-ão tão eficazes quanto os direitos humanos civis clássicos durante a ditadura civil-militar de 1964-1985.

Liberada a terceirização na atividade-fim e em todos os setores econômicos, a Constituição de 1988 será de um vazio estrondoso e monumental em termos de Direitos Humanos. O risco é de o texto constitucional não valer para os trabalhadores, porquanto os direitos sociais ali previstos terão baixíssima efetividade.

O Estado Democrático de Direito perderá completamente o seu cunho social e a sua face cidadã em relação à classe trabalhadora. Nascerá, em contrapartida, o Estado Democrático de Direito do Capital, cujo seu primeiro direito fundamental chancelará a terceirização sem limites como mecanismo de avassalador aniquilamento de direitos dos personagens antes considerados humanos trabalhadores.

9- CASO CONCRETO. OBSERVÂNCIA COM RESSALVA DA DECISÃO DO STF (ADC 16). NOVA REDAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO TST (SÚMULA 331). CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. PROVA NO CASO CONCRETO. ÔNUS. ARTIGO 818, DA CLT. MELHOR APTIDÃO PARA A PROVA

Com a ressalva de entendimento pessoal antes anotada, passa-se à avaliação da matéria fática trazida ao exame do Regional para verificação da presença ou não da culpa concreta (e não apenas presumida) da tomadora de serviços, bem como o respectivo enquadramento jurídico a ser emprestado à decisão do presente litígio.

A eventual decretação da responsabilidade da Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviços, decorre da demonstração do ato ilícito por ela praticado no desenvolvimento do contrato de prestação de serviços mantido com a empresa terceirizante, apto, por outra vertente complementar, a provocar prejuízo aos trabalhadores, nos moldes dos artigos 186, e 927, caput, do Código Civil Brasileiro, aplicáveis ao Direito do Trabalho por força do conteúdo do artigo , da CLT.

Em outros termos, quaisquer danos causados pelo poder público, pela prática de conduta ilícita, devem ser por ele reparados mediante a justa compensação monetária.

Os artigos 58, inciso I, e 67, da Lei de Licitações e Contratos (8.666/1993), impõem ao poder público, na condição de ente contratante pela regência deste diploma legal, o dever de realizar rigorosa fiscalização, quanto à execução e ao acompanhamento do contrato de prestação de serviços, inclusive mediante a designação de representante específico da Administração, que "anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Não se trata de mero detalhe a ser relegado o ato de fiscalizar o acompanhamento e a execução do contrato de prestação de serviços senão evidente obrigação fundada na defesa da res pública e dos direitos sociais dos trabalhadores ligados à Administração pública por intermédio da terceirização de mão de obra, cabendo ao poder público, por conseguinte, respeitar os comandos legais aos quais encontra-se vinculado por força da observância do princípio da legalidade consagrado no artigo 37, da Constituição da República, como uma das mais significativas expressões do Estado Democrático de Direito.Sob a ótica da responsabilidade subjetiva reconhecida pelo STF no julgamento da ADC 16, no ano de 2010, surgindo qualquer discussão relativa à presença ou não da culpa in vigilando, em primeiro lugar, destaque-se, cabe verificar se a Administração Pública cumpriu efetivamente com o seu dever de vigilância em relação ao contrato de prestação de serviços objeto da controvérsia judicializada. E a quem compete fazer tal prova em juízo? Evidentemente, à tomadora de serviços como única responsável pela vigilância do contrato, guarda dos documentos e de outros registros inerentes às medidas eventualmente adotadas para preservar a integridade do pacto civil firmado com empresa terceirizante, especialmente quanto aos direitos sociais dos trabalhadores que ali desenvolvem ou desenvolveram as suas atividades.

Atribuir ao empregado este ônus significaria, na prática, na imensa maioria das vezes, tornar letra morta o princípio da legalidade, esvaziando-se, por conseguinte, o conjunto das disposições legais as quais obrigam o poder público contratante a realizar intensa fiscalização e rigoroso acompanhamento da execução do contrato de prestação de serviços. Importaria, sem sombra de dúvida, na absolvição trabalhista prematura da tomadora de serviços, uma vez que o empregado não reúne condições materiais para produzir tal prova, ao contrário da reclamada, detentora da melhor aptidão para a prova a que se encontra obrigada a formalizar diariamente, mostrando em juízo, por exemplo, as ações adotadas para impedir o inadimplemento trabalhista da empresa prestadora de serviços.

Ademais, ao alegar que empreendeu todos os esforços voltados para o cumprimento regular do contrato sem sobressaltos, em atendimento aos comandos prescritos nos artigos 58 e 67, da Lei nº 8.666/1993, à tomadora de serviços incumbe provar as suas alegações concernentes à fiscalização do respectivo pacto, segundo dispõe o artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho.

No caso dos autos, tem-se que a parte demandante laborou para a segunda reclamada (Administração Pública), por intermédio de empresa prestadora de serviços, sem que os seus direitos sociais tenham sido respeitados, no curso e ao final do contrato de trabalho.

Com efeito, a primeira reclamada deixou de pagar à reclamante salário do mês de outubro de 2014, 13º salário do ano de 2014, férias proporcionais acrescidas do abono de 1/3, FGTS não recolhido ao longo do contrato de trabalho, multa de 40% sobre a totalidade do FGTS, vales alimentação e transporte correspondentes a 58 jornadas, multa rescisória do art. 477, § 8º, da CLT, multa do art. 467, da CLT, sobre as verbas rescisórias incontroversas, com a dedução dos valores pagos sob os mesmos títulos, multas convencionais e honorários assistenciais no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o principal, segundo explicitado na sentença originária.A segunda reclamada não foi diligente no sentido de verificar que a sua prestadora de serviços romperia os contratos de trabalho dos empregados sem o pagamento das verbas rescisórias.

Não há qualquer prova no sentido de demonstrar que a UNIÃO tenha realizado uma fiscalização eficiente do referido pacto, muito menos uma ação efetiva capaz de evitar a inadimplência confessadamente configurada no caso concreto.

Para corroborar essa absoluta falta de qualquer fiscalização, nota-se que a empresa prestadora de serviços deixou de cumprir obrigações básicas durante a vigência do contrato de trabalho, quais sejam, a falta de recolhimento do FGTS em diversos meses e o não pagamento dos auxílios transporte e alimentação em diversas ocasiões, assim como a fiscalização foi insuficiente para evitar a inadimplência em relação às verbas rescisórias antes descritas e devidas à empregada.

A recorrida não empreendeu medidas eficazes para garantir à reclamante a efetividade de todos os seus direitos sociais, todos decorrentes do contrato de trabalho. Se assim tivesse agido, poderia ter evitado o dano causado à parte autora, devidamente reconhecido pela sentença recorrida.

Em outros termos, quando é verificada a inadimplência trabalhista por parte da empresa prestadora de serviços, cabe à tomadora comprovar em juízo que não concorreu, de maneira direta ou indireta, para o dano. E assim o é porque uma das cláusulas contratuais anunciadas desde o processo licitatório, devidamente materializada no contrato de prestação de serviços, impõe o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora formal, competindo a outra parte (tomadora) desta relação jurídica velar pelo seu cumprimento, mediante o dever de vigilância determinado em lei.Vale ressaltar que a segunda ré não comprova a efetiva fiscalização, restando caracterizadas as culpas in eligendo e in vigilando durante todo o pacto laboral.

A prova dos autos atesta a culpa in vigilando da tomadora de serviços. A fiscalização insuficiente por parte da segunda reclamada (culpa in vigilando) é flagrante, considerando inclusive a retenção das faturas em valor insuficiente para quitar as verbas deferidas na origem, Se tivesse cumprido as suas obrigações legais e contratuais, a segunda reclamada, em tese, poderia ter evitado a inadimplência em relação às verbas antes descritas (salário do mês de outubro de 2014, 13º salário do ano de 2014, férias proporcionais acrescidas do abono de 1/3, FGTS não recolhido ao longo do contrato de trabalho, multa de 40% sobre a totalidade do FGTS, vales alimentação e transporte correspondentes a 58 jornadas, multa rescisória do art. 477, § 8º, da CLT, multa do art. 467, da CLT, sobre as verbas rescisórias incontroversas, com a decução dos valores pagos sob os mesmos títulos, multas convencionais e honorários assistenciais no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o principal).

Ora, com todo o respeito ao decidido na origem, não adianta agir tardiamente como procedeu a União no caso concreto, ou seja," quando o barco já está afundando ", pois medida assim adotada serve apenas para minimizar os efeitos drásticos da inadimplência patronal, ao permitir que a empregada receba parte de suas verbas rescisórias.

Na verdade, se tivesse fiscalizado o contrato de prestação de serviços, desde o primeiro dia e de maneira adequada, como estabelece a lei, a União teria evitado inúmeras irregularidades trabalhistas, tais como, a falta de recolhimento do FGTS ao longo do contrato e a ausência de pagamento dos vales transporte e alimentação em inúmeras ocasiões. Também poderia ter realizado a retenção de valores capazes de pagar integralmente as verbas rescisórias dos empregados de sua inadimplente prestadora de serviços.

Pagar diretamente salários aos empregados ou ajuizar ação para obter a retenção de valores decorrentes do contrato de prestação de serviços, embora o ato assim praticado revele que a tomadora de serviços despertou para a presença de grave problema no âmbito de suas relações de trabalho, não a isenta da obrigação de responder subsidiariamente pelo pagamento das demais verbas trabalhistas devidas à empregada, sobretudo quando comprovado, nos autos, a absoluta omissão durante o desenvolvimento do contrato celebrado com empresa incumbida de lhe oferecer mão de obra barata e precária.

Além da ausência de fiscalização, no regular exercício do poder de vigilância adequado, a tomadora de serviços não cuidou de realizar a retenção dos valores destinados a suportar o pagamento total e não apenas parcial, das verbas devidas aos empregados da prestadora de serviço.

Ademais, a segunda reclamada não demonstra, ao menos nos autos, ter examinado previamente a capacidade financeira da prestadora de serviços em assumir o contrato respectivo, tudo a reforçar a péssima escolha realizada e a culpa in elegendo.Para além de tais aspectos, a própria Administração Pública editou atos normativos visando, em tese, assegurar o pagamento de salários e verbas rescisórias devidos aos empregados das empresas terceirizantes prestadoras de serviços ao poder público, tal o descalabro verificado nas últimas décadas.

Para tanto, editou, inicialmente, a Instrução Normativa nº 02/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), contendo inúmeras diretrizes relativas à contratação de empresas prestadoras de serviços e à fiscalização dos contratos de trabalho.

Depois, no ano seguinte, também o MPOG, cuidou de editar outro regramento a respeito da matéria, por intermédio da Instrução Normativa nº 3, de 15 de outubro de 2009. Em tal ato regulamentar, registre-se, estão contidas inúmeras obrigações impostas à tomadora de serviços integrante da Administração Pública, incluindo a exigência do seguro-garantia, em seu art. 19, senão vejamos:"(...) XIX - exigência de garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56 da Lei no 8.666, de 1993, com validade durante a execução do contrato e 3 (três) meses após o término da vigência contratual, devendo ser renovada a cada prorrogação, observados ainda os seguintes requisitos: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013).

a) a contratada deverá apresentar, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério do órgão contratante, contado da assinatura do contrato, comprovante de prestação de garantia, podendo optar por caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária, sendo que, nos casos de contratação de serviços continuados de dedicação exclusiva de mão de obra, o valor da garantia deverá corresponder a cinco por cento do valor total do contrato; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) b) a garantia, qualquer que seja a modalidade escolhida, assegurará o pagamento de: (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 1. prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 4, de 19 de março de 2015) 2. prejuízos diretos causados à Administração decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 4, de 19 de março de 2015) 3. multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 4. obrigações trabalhistas e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pela contratada, quando couber".

Não há, nos autos, prova no sentido de revelar que a segunda reclamada tenha cumprido o disposto no art. 19, XIX, da Instrução Normativa do MPOG, muito menos realizado a efetiva fiscalização do contrato, como estabelece o art. 19 e seguintes, da Instrução Normativa nº 03/2009, do Ministério do Planejamento, conforme rol de medidas a seguir transcritas de forma literal:"Art. 34 A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: I - os resultados alcançados em relação ao contratado, com a verificação dos prazos de execução e da qualidade demandada (...) V - o cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato (...) § 3º O representante da Administração deverá promover o registro das ocorrências verificadas, adotando as providências necessárias ao fiel cumprimento das cláusulas contratuais, conforme o disposto nos §§ 1º e do art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 4º O descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas pela contratada, sobretudo quanto às obrigações e encargos sociais e trabalhistas, ensejará a aplicação de sanções administrativas, previstas no instrumento convocatório e na legislação vigente, podendo culminar em rescisão contratual, conforme disposto nos artigos 77 e 87 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) a) no primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 1. relação dos empregados, contendo nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), com indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 2. Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinada pela contratada; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) b) entrega até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços ao setor responsável pela fiscalização do contrato dos seguintes documentos, quando não for possível a verificação da regularidade dos mesmos no Sistema de Cadastro de Fornecedores - SICAF: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 1. prova de regularidade relativa à Seguridade Social; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 2. certidão conjunta relativa aos tributos federais e à Dívida Ativa da União; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 3. certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 4. Certidão de Regularidade do FGTS - CRF; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 5. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas - CNDT; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos seguintes documentos: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei ou de convenção ou acordo coletivo de trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 5. comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) d) entrega da documentação abaixo relacionada, quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) 4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) II - No caso de cooperativas: a) recolhimento da contribuição previdenciária do INSS em relação à parcela de responsabilidade do cooperado; b) recolhimento da contribuição previdenciária em relação à parcela de responsabilidade da Cooperativa; c) comprovante de distribuição de sobras e produção; d) comprovante da aplicação do FATES - Fundo Assistência Técnica Educacional e Social; f) comprovação de criação do fundo para pagamento do 13º salário e férias; e g) eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as sociedades cooperativas.

III - No caso de sociedades diversas, tais como as Organizações Sociais Civis de Interesse Público - OSCIP's e as Organizações Sociais, será exigida a comprovação de atendimento a eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as respectivas organizações.

§ 6o Sempre que houver admissão de novos empregados pela contratada, os documentos elencados na alínea a do inciso I do § 5o deverão ser apresentados. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)§ 7o Os documentos necessários à comprovação do cumprimento das obrigações sociais trabalhistas elencados nos incisos I , II e IIIdo § 5o poderão ser apresentados em original ou por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da Administração. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)§ 8o A Administração deverá analisar a documentação solicitada na alínea d do inciso I do § 5o no prazo de 30 (trinta) dias após o recebimento dos documentos, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias, justificadamente. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)§ 9o Em caso de indício de irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra deverão oficiar ao Ministério da Previdência Social e à Receita Federal do Brasil - RFB. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)§ 10. Em caso de indício de irregularidade no recolhimento da contribuição para o FGTS, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra deverão oficiar ao Ministério do Trabalho e Emprego. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado poderá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação.] Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada e os valores das faturas correspondentes a 1 (um) mês de serviços, podendo utilizá-los para o pagamento direto aos trabalhadores no caso de a empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e nos incisos IV e V do art. 19-A desta Instrução Normativa. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)"Efetivamente, a segunda reclamada, pessoa jurídica integrante da Administração Pública, deixou de cumprir a fiscalização de que trata a Lei nº 8.666/1993, também objeto de especificação em ato do MPOG (Instrução Normativa 03/2009), com especial destaque para a falta de garantia do contrato, o acompanhamento dos contratos de trabalho e a retenção proporcional de valores suficientes para garantir o pagamento de salários e verbas rescisórias.De forma ainda mais contundente, o Tribunal de Contas da União, por intermédio do Acórdão 1214/2013, recomenda à Administração Pública a realização de rigorosa fiscalização, pelo poder público contratante, quanto às condições e garantias oferecidas pela empresa prestadora de serviços para assinatura do respectivo contrato, bem como o acompanhamento de sua execução, de modo a evitar qualquer prejuízo financeiro ao erário, isto previsto desde o respectivo edital de licitação Transcreve-se, assim, parte daquela decisão do TCU:"1. A CONTRATADA deverá apresentar à Administração da CONTRATANTE, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado da data da assinatura do contrato, comprovante de prestação de garantia correspondente ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor anual atualizado do contrato, podendo essa optar por caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária.

2. A garantia assegurará, qualquer que seja a modalidade escolhida, o pagamento de: a) prejuízo advindo do não cumprimento do objeto do contrato e do não adimplemento das demais obrigações nele previstas; b) prejuízos causados à administração ou a terceiro, decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; c) as multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e d) obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias de qualquer natureza, não honradas pela contratada.

3. Não serão aceitas garantias em cujos temos não constem expressamente os eventos indicados nas alíneas a a d do item 2 imediatamente anterior.

4. A garantia em dinheiro deverá ser efetuada na Caixa Econômica Federal, com correção monetária, em favor do Tribunal de Contas da União (...);.

10.3 não serão aceitas garantias que incluam outras isenções de responsabilidade que não as previstas neste item.

II.d - Controle de encargos previdenciários a) fixar em contrato que a contratada está obrigada a viabilizar o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita Federal do Brasil, com o objetivo de verificar se suas contribuições previdenciárias foram recolhidas; b) fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização dos contratos; c) fixar em contrato como falta grave, caracterizado como falha em sua execução, o não recolhimento das contribuições sociais da Previdência Social, que poderá dar ensejo à rescisão da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária elevada e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. , da Lei nº 10.520/2002.

d) reter 11% sobre o valor da fatura de serviços da contratada, nos termos do art. 31, da Lei 8.212/91; e) exigir certidão negativa de débitos para com a previdência - CND, caso esse documento não esteja regularizado junto ao Sicaf; f) orientar os fiscais dos contratos que solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados que verifiquem se essas contribuições estão ou não sendo recolhidas em seus nomes. O objetivo é que todos os empregados tenham seus extratos avaliados ao final de um ano - sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez, garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da expectativa do controle; g) comunicar ao Ministério da Previdência Social e à Receita Federal do Brasil qualquer irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias.

II.e - Controle do recolhimento do FGTS a) fixar em contrato que a contratada é obrigada a viabilizar a emissão do cartão cidadão pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados; b) fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização; c) fixar em contrato como falta grave, caracterizado como falha em sua execução, o não recolhimento do FGTS dos empregados, que poderá dar ensejo à rescisão unilateral da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária elevada e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. da Lei nº 10.520/2002.

d) fixar em contrato que a contratada deve, sempre que solicitado, apresentar extrato de FGTS dos empregados; e) solicitar, mensalmente, Certidão de Regularidade do FGTS; f) orientar os fiscais dos contratos que solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados extratos da conta do FGTS e os entregue à Administração com o objetivo de verificar se os depósitos foram realizados pela contratada. O objetivo é que todos os empregados tenham seus extratos avaliados ao final de um ano - sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez, garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da expectativa do controle; g) comunicar ao Ministério do Trabalho qualquer irregularidade no recolhimento do FGTS dos trabalhadores terceirizados.

II.f - Outros documentos II.g - Conta vinculada (...) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em: 9.1 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que incorpore os seguintes aspectos à IN/MP 2/2008: 9.1.1 que os pagamentos às contratadas sejam condicionados, exclusivamente, à apresentação da documentação prevista na Lei 8.666/93; 9.1.2 prever nos contratos, de forma expressa, que a administração está autorizada a