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2 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 11370620105090094 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos
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Inteiro Teor

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Recorrente:LEONITA MARIA PERUFO

Advogada :Dra. Sirlei Faquinello Medeiros

Recorrido :IDIONE BELONI PINHEIRO

Advogado :Dr. Sérgio Oscar Lambrecht

HCS/pnp

D E S P A C H O

(Processo não submetido à Lei 13.015/14)

1. Relatório

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, pelo acórdão das fls. 198-218, complementado às fls. 240-45, deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante.

A reclamada interpõe recurso de revista às fls. 248-62, com fundamento nas alíneas a e c do art. 896 da CLT.

Despacho positivo de admissibilidade do recurso de revista (fls. 270-73).

Com contrarrazões (fls. 276-78).

Feito não remetido ao Ministério Público do Trabalho (art. 83 do RITST).

Autos redistribuídos.

É o relatório.

2. Fundamentação

Tempestivo o recurso (fls. 246 e 248), regular a representação (fl. 38) e satisfeito o preparo (fls. 264 e 266).

2.1. EXTEMPORANEIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE JULGOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE ADVERSA.

Eis o teor do acórdão regional:

-EXTEMPORANEIDADE - IMPUGNAÇÃO ANTES DO INÍCIO DO PRAZO

Contra a r. sentença, que foi complementada em razão dos embargos declaratórios, mediante sentença proferida e juntada aos autos em 16 de novembro de 2010, a parte autora apresentou recurso ordinário no mesmo dia.

Alega a ré que a parte autora protocolizou recurso antes de ter-se iniciado o prazo para tanto, eis que a r. sentença resolutiva dos embargos declaratórios até então não havia sido publicada. Invoca o contido na OJ 357 da SDI do E. TST e transcreve ementas sobre a matéria.

Esta Turma já enfrentou a matéria, a partir de voto condutor da Exma. Des. Marlene Suguimatsu, que se adota como razões de decidir (RO 22828-2008-651-09-00-7 - DJ 17/08/10):

A esse respeito, José Carlos Barbosa Moreira já observava, em comentário ao art. 538 do CPC, antes da primeira fase de sua reforma, quando os embargos apenas suspendiam a fluência do prazo, que o recurso "não será inadmissível só pelo fato de haver sido interposto, antecipadamente, durante a suspensão: a regra legal visa a beneficiar o recorrente, e não se há de entender que o prejudique a circunstância de não se ter aproveitado do benefício". E já vaticinava que "de lege ferenda, seria preferível que a interposição dos embargos declaratórios interrompesse (para quaisquer possíveis recorrentes) o prazo de interposição de outros recursos" (Comentários ao Código de Processo Civil. vol. 5: arts. 476 a 565. 6. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, p. 512).

O entendimento de que o recurso poderia ser interposto no antigo prazo de suspensão dos embargos já era pacífico no STF, como se vê em julgado de 1973, relatado pelo Ministro Djaci Falcão com observações de extrema pertinência sobre os dispositivos do CPC que regulavam a matéria, então. O acórdão transcreve trecho em que Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil. ed. de 1961, Tomo XII.) alerta para a necessidade de bem compreender a ratio legis do art. 862, § 5º: "o embargante pode exercer, desde logo, outra pretensão recursal. O prazo para o outro ou os outros recursos se iniciou; com os embargos de declaração não se interrompe: suspende-se. Mas fica sobre o embargante de declaração a espada de Dêmocles... Em conseqüência disso, tudo aconselha que se precate contra a classificação judicial dos seus embargos de declaração como protelatórios; há de exercer, simultaneamente, a outra pretensão recursal." (STF - 1ª Turma. Recurso extraordinário n.º 77.170, j. 19.11.1973. Rel. Min. Djaci Falcão, publ. DJ 06.05.1974).

O Supremo Tribunal Federal ainda mantém essa orientação e considera intempestivo apenas o recurso interposto antes da publicação da decisão (STF, Tribunal Pleno. ADI n.º 374/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 14/11/1990. DJ 19.02.1993), pois o termo inicial do prazo para recorrer extraordinariamente pressupõe que o acórdão tenha sido lavrado, assinado e publicadas as suas conclusões, não bastando a simples publicação da notícia do julgamento, ainda que em minuciosa súmula do decidido. É o que assevera o seguinte julgado do Tribunal Pleno do STF:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA - ACÓRDÃO NÃO PUBLICADO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - EXCEPCIONALIDADE DE SEU CONHECIMENTO NO CONTROLE CONCENTRADO - CONSULTA - INADMISSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO STF. A interposição de recurso que se antecipe à própria publicação do acórdão revela-se comportamento processual extemporâneo e destituído de objeto. O prazo para interposição de recurso contra decisão colegiada só começa a fluir, ordinariamente, da publicação da súmula do acórdão no órgão oficial. Por isso mesmo, os pressupostos de cabimento dos embargos de declaração - obscuridade, dúvida, contradição ou omissão - hão de ser aferidos em face do inteiro teor do acórdão a que se referem. A simples notícia do julgamento efetivado não dá início a prazo recursal. A relevância de que se reveste o processo de controle concentrado de constitucionalidade pode justificar, no entanto, em casos excepcionais, a cognoscibilidade, pelo Supremo Tribunal federal, de questões específicas emergentes de decisões por ele proferidas, passíveis de apreciação por esta Corte mediante formal provocação da parte interessada. Petições recursais que mascarem verdadeiras consultas revelam-se conflitantes com a essência da atividade jurisdicional e a própria natureza das funções institucionais outorgadas pelo ordenamento constitucional ao Supremo Tribunal Federal. (RE n.º 86.396, Rel. Min. Cordeiro Guerra, j. 6.11.90.)

Pondere-se que a decisão atacada no recurso ordinário existia, efetivamente, no momento da interposição, estava nos autos e, nos termos em que foi posta, já causava gravame a permitir recurso pela parte inconformada. Eventual alteração da sentença pela decisão resolutiva dos embargos apenas abriria ensejo a que o autor complementasse o recurso já interposto. Por certo que, nessa hipótese, deverá respeitar os limites do que foi efetivamente alterado pela integração da decisão dos embargos. É esta a interpretação correta dos princípios da singularidade (ou unirrecorribilidade) e da complementaridade, como se vê nas considerações de Nelson Nery Júnior:

Pelo princípio da complementaridade, o recorrente poderá complementar a fundamentação de seu recurso já interposto, se houver alteração ou integração da decisão, em virtude de acolhimento de embargos de declaração. Não poderá interpor novo recurso, a menos que a decisão modificativa ou integrativa altere a natureza do pronunciamento judicial, o que se nos afigura difícil de ocorrer. (...) O réu não poderá oferecer nova apelação, pois já havia exercido esse direito; deverá, isto sim, complementar o recurso já interposto, aduzindo novos fundamentos e pedindo a reforma da sentença, apenas no que concerne à matéria que fora objeto da integração, por acréscimo, dessa mesma sentença pelo acolhimento dos embargos de declaração. (...) Poderá, somente quanto à parte nova da decisão, aumentar o já interposto recurso de apelação. Se a apelação houvera sido parcial, não impugnando toda a matéria contida na sentença que lhe fora adversa, a complementação do recurso não poderá atingir a matéria já preclusa. (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: RT, 2000, p.155)

Na hipótese vertente, inclusive, os embargos foram rejeitados, ou seja, sequer foi modificada a sentença.

Registro, por fim, e com o devido respeito, que incorrem em equívoco decisões como a que proferiu, recentemente, a 4ª Turma do TST, a partir de voto condutor do Ministro Ives Gandra Martins Filho. Considerou-se intempestivo o recurso de revista interposto antes da publicação do acórdão de embargos de declaração, embora já publicado o acórdão que julgou o recurso ordinário (TST, 4ª Turma, RR n.º 777834. J. 02.03.2005. DJ 01.04.2005). Interpretação desvirtuada do princípio da unirrecorribilidade fez com que se entendesse que o recorrente deveria aguardar a decisão dos embargos para só então, complementada a prestação jurisdicional, intentar o recurso de revista. Foi, à toda evidência, desprezado o princípio, também em plena vigência, da complementaridade dos recursos, nos termos já expostos.

A matéria já veio ao conhecimento da Seção Especializada deste Tribunal, e teve voto condutor desta Juíza relatora, assim ementado:

RECURSO. INTERPOSIÇÃO NO PRAZO DE INTERRUPÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. PRINCÍPIOS DA UNIRRECORRI-BILIDADE E DA COMPLEMENTARIDADE. Não se cogita de que seja intempestivo o recurso interposto enquanto pendem de julgamento os embargos de declaração opostos pelo próprio recorrente e que interromperam o prazo para qualquer outro recurso. Compreensão dos princípios da unirrecorribilidade e da complementaridade. Virtual alteração do julgado, em virtude de acolhimento dos embargos, abre ensejo à complementação do recurso que, de toda sorte, deverá respeitar os limites do que foi acrescido. Entendimento que não viola o princípio da unirrecorribilidade, na medida em que se permite apenas a complementação, e não a interposição de novo apelo, pois, para este efeito, operou-se a preclusão consumativa. Preliminar de não conhecimento do agravo de petição que se rejeita. (AP 00833-2003-071-09-00-0, j. 03.10.2005.)

Dessarte, o recurso ordinário foi interposto contra a sentença que, naquele dia, já se encontrava devidamente publicada e somente foi complementada pela r. sentença resolutiva dos embargos declaratórios. A oposição de embargos de declaração pela parte ré não fez desaparecer aquela decisão, mas apenas teve o efeito imediato de interromper o prazo para outros recursos. Não há, pois, intempestividade a ser declarada.

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, ADMITO O RECURSO ORDINÁRIO.

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, ADMITO o recurso ordinário interposto.-.

Na revista, a reclamada defende que o recurso ordinário interposto pela parte adversa, antes da publicação do acórdão que julgou os embargos de declaração opostos pela ré, é extemporâneo, haja vista a ausência de ratificação posterior. Aponta violação do artigo 506 do CPC/73 e contrariedade à OJ 357 da SbDI-1/TST. Traz arestos.

Ao exame.

O acórdão regional encontra-se em conformidade com a jurisprudência pacífica dessa Corte, consolidada no item II da Súmula n. 434 do TST, segundo a qual -A interrupção do prazo recursal em razão da interposição de embargos de declaração pela parte adversa não acarreta qualquer prejuízo àquele que apresentou seu recurso tempestivamente.-.

Incide, assim, a Súmula 333 do TST e o artigo 896, parágrafo 4º (atual parágrafo 7º), da CLT, como óbices ao processamento do recurso de revista.

Não conheço.

2.2. ABANDONO DE EMPREGO

Eis o teor do acórdão regional:

-RESCISÃO INDIRETA E VERBAS RESCISÓRIAS

Em recurso, afirma a autora que apresentou ao INSS os documentos necessários para o requerimento do auxílio maternidade, inclusive a certidão de nascimento de seu filho, e que o não retorno ao trabalho após a cessação do benefício de auxílio-doença se deu em razão do nascimento da criança e dos cuidados com a mesma. Alega que, após o encerramento do período, ao retornar, obteve a negativa da continuidade do emprego, conforme declarado na exordial. Acrescenta que, se não pôde receber o auxílio maternidade, o fato ocorreu por responsabilidade da empregadora, que não adimpliu as contribuições devidas. Pede a reforma do decidido, afirmando que houve rescisão indireta e não abandono de emprego.

Em se tratando de contrato de trabalho, vigora o princípio da continuidade, eis que é por meio do emprego que o trabalhador provê o sustento próprio e o de sua família. Assim, o alegado abandono há de ser cabalmente comprovado, e o ônus recai sobre quem o alegou.

Consta na exordial que a ré não havia feito o recolhimento dos valores devidos à Previdência Social que, então, comunicou à autora que deveria devolver os valores que lhe foram pagos; que a ré, com a ajuda de terceiro, elaborou declaração na qual a autora estaria justificando a ausência dos recolhimentos, que estariam atrasados; que ao se encerrar o período de afastamento pela licença maternidade, a autora retornou ao trabalho, mas teria sido informada de que havia outra pessoa em seu lugar (fl. 8).

Em interrogatório, a autora disse que retornou ao trabalho após haver-se encerrado o pagamento do auxílio-doença (janeiro de 2010), quando teria sido informada sobre a existência de outra pessoa trabalhando para a ré.

Alguns aspectos restaram comprovados.

Uma das testemunhas ouvidas a convite da defesa disse que ao final de 2009, a ré comentou que procurava outra pessoa para o trabalho antes realizado pela autora, que não teria retornado (fl. 69).

No final de 2009, no entanto, a autora esteve incapacitada para o trabalho: desde 19/11/2009 (fl. 19) até 04/01/2010 (fl. 18, ambos ofícios da Previdência Social).

Quanto ao encerramento do pagamento do benefício auxílio-doença, a autora deve ter tido ciência ao final de janeiro de 2010, posto que o ofício referido está datado de 20 de janeiro de 2010 (fl. 18). A ré também não poderia ter ciência da alta da autora em início de janeiro de 2010, donde resta que, pelo menos até por volta de 20 de janeiro de 2010, não se poderia alegar o abandono.

Assim, ao final de 2009 a autora estava incapacitada para o trabalho e não poderia, realmente, haver retornado, até o final de janeiro de 2010. Portanto, se a ré considerou que a autora deveria ter retornado ao trabalho em final de 2009 (segundo a prova oral que produziu), quando o contrato estava suspenso, não houve o abandono de emprego.

Acerca da decisão do INSS no sentido de que houve irregularidade no pagamento do auxílio-doença, o que poderia afetar a suspensão do contrato da autora, é importante ressaltar que a ré, em defesa, afirma que a autora deveria ter retornado ao trabalho após 04/01/2010 (fl. 42), o que torna incontroverso que antes dessa data, a autora não estava em condições para tanto.

Em razão de todo o exposto, conclui-se, inicialmente, que a autora esteve incapacitada para o trabalho desde novembro de 2009 até janeiro de 2010, pelo que não houve abandono de emprego nesse lapso de tempo, pois o contrato permanecia suspenso; que somente após 4 de janeiro poderia ter havido o retorno da autora mas, nessa época, segundo a prova oral já referida, a ré, indevidamente, já considerava o abandono e procurava outra pessoa para substituir a autora, demonstrando que dava por encerrado o contrato.

Importante considerar, ainda, que em 5 de janeiro a autora se encontrava no último mês de gravidez, eis que seu filho nasceu em 9 de fevereiro, podendo-se considerar que, mesmo que tivesse condições de retornar ao trabalho nesse lapso de tempo, e ainda que houvesse faltado ao trabalho nessas poucas semanas, não se poderia reconhecer o abandono de emprego.

Sob minha ótica, o não comparecimento no período estaria plenamente justificado, posto que se trata de gestante que foi afastada por incapacidade para o trabalho e assim permaneceu até o penúltimo mês de gravidez e que, após a alta médica, da qual somente teve ciência em 20 de janeiro (data de expedição do ofício pelo INSS) deu à luz a um filho alguns dias depois, o que se afigura motivo suficiente para que não tivesse reassumido o contrato de trabalho. Esses fatos são mencionados porque também afastariam o abandono de emprego, caso não houvesse sido demonstrada a intenção da ré em rescindir o contrato desde o final do ano anterior.

Observe-se que a Súmula 32 do E. TST menciona que a não retomada do trabalho no prazo de trinta dias após a cessação do benefício previdenciário, sem justificativa, caracteriza o abandono.

A título de acréscimo, faz-se constar que a juntada da certidão de nascimento do filho da autora foi determinada por despacho (fl. 70) e embora pudesse ter sido trazida aos autos com a exordial, é incontroverso que a autora estava grávida e que teve o filho, tanto que em defesa a ré apenas alega que não foi informada na exordial a data do nascimento e do início e término da licença maternidade (fl. 42).

O documento em questão apenas trouxe um esclarecimento a respeito. A r. sentença acabou por considerar inválida a certidão, como meio de prova, porque não trazida com a exordial, o que, data venia, não nos parece adequado, até porque há menção à data do nascimento do bebê na própria sentença, fato que não se poderá, de toda sorte, ignorar.

Não se acolhe a data de encerramento do contrato como sendo 29 de junho de 2010 (fl. 11), eis que a autora confessou que a tentativa de retorno ao trabalho se deu após a cessação do benefício auxílio-doença.

De todo o exposto, é de se concluir que o abandono de emprego não ocorreu, donde resta que, afastada a tese da defesa, acolhe-se em parte o pedido da exordial, reconhecendo-se que houve rescisão indireta do contrato de trabalho em 5 de janeiro de 2010.

Devidas as verbas rescisórias - aviso prévio indenizado; férias proporcionais (8/12 - oito doze avos) acrescida do terço constitucional; 13º salário proporcional de 2009 (7/12 - sete doze avos) e de 2010 (1/12 - um doze avos).

Dou provimento parcial, para declarar a rescisão indireta do contrato da autora em 5 (cinco) de janeiro de 2010 (dois mil e dez); deferir o pagamento: do aviso prévio indenizado; das férias proporcionais (8/12 - oito doze avos) acrescidas do terço constitucional; do 13º salário proporcional de 2009 (7/12 - sete doze avos) e de 2010 (1/12 - um doze avos); base de cálculo, o salário percebido (fl. 3).-.

Ao julgamento dos embargos de declaração, restou consignado:

-RESCISÃO INDIRETA - DATA - EQUÍVOCO

Entende a ré que houve equívoco na análise da data quanto ao retorno da autora ao trabalho, transcrevendo trecho da inicial e do v. Aresto, mencionando que o interrogatório da autora não pode servir de prova para sustentar a condenação. Assim, e considerando que a cessão do benefício de auxílio-doença ocorreu em 04/01/2010 e o requerimento do salário maternidade somente foi realizado em 08/02/2010, nesse interregno a autora deveria ter voltado a trabalhar, o que não ocorreu, tendo deixado o emprego por mais de trinta dias, sem justificativa.

Considera que houve equívoco e omissão na análise dos fatos e provas, autorizando-se o efeito modificativo, ou, não sendo este o entendimento, requer a declaração expressa acerca da violação aos artigos 333, I e § único, 334, II e III, 348 e 349, § único, todos do CPC e 818 da CLT.

Com o devido respeito, não se considerou apenas o que disse a autora, mas, especialmente, as provas oral e documental, como fundamentado às fls. 126-127.

Reputa-se corretamente distribuído o ônus da prova e, dessarte, não violados os artigos do CPC e da CLT referidos pela ré, cumprindo acrescentar que, no que se refere ao artigo 333, I, do CPC, a aplicação ao Processo do Trabalho, supletivamente, é admitida em face do entendimento majoritário nessa E. Turma, ao qual me curvo.

Dou provimento parcial apenas para prestar esclarecimentos.-.

A reclamada alega que -o V. Acórdão foi equivocado ao analisar a data em que a Recorrida alega na inicial que retornou ao trabalho, eis que a Recorrida disse na inicial - fl. 08 dos autos - que procurou a ré após o período da licença maternidade, verbis: Ao encerrar o período de afastamento pela licença maternidade a autor (sic) procurou a ré; neste momento a ré lhe disse apenas que já tinha outra pessoa no lugar da autora e que não precisava mais de seus serviços (...).- Diz que -O V. Acórdão observou que: "Em interrogatório, a autora disse que retornou ao trabalho após haver-se encerrado o pagamento do auxílio-doença (janeiro de 2010), quando teria sido informada sobre a existência de outra pessoa tralhando para a ré.- e que -o depoimento pessoal da Recorrida não pode servir de prova para sustentar a condenação, principalmente porque colhido após a contestação, e, bem como em razão das inverdades que restaram provadas no decorrer da instrução processual.-. Afirma que, -considerando que o documento acostado por determinação do I. Magistrado, demonstra que o filho nasceu em data de 09/02/2010 - fl. 73 dos autos -, e, a cessação do benefício de auxílio doença ocorreu 04/01/2010, e o requerimento do salário maternidade somente foi realizado 08/02/2010, neste interregno, a recorrida deveria ter voltado a prestar os serviços, o que não ocorreu, ou seja, deixou de comparecer ao trabalho por mais de 30 dias, e, conforme já dito em sede de contestação, não há nos autos qualquer justificativa ou atestados médicos indicando a impossibilidade de retorno ao trabalho.-. Acrescenta que, se o auxílio-doença da reclamante não foi prorrogado, -é porque esta foi considerada apta para o trabalho, (...), e assim teve plena ciência que deveria ter retornado ao trabalho, ou, ao menos deveria ter comunicado a Recorrida que pretendia Recorrer da decisão que a considerou apta para o trabalho, o que não fez.-. Assevera que, -ainda que de outra forma fosse, a Recorrida deveria ter comunicado a Recorrente em relação a cessação do benefício e da tentativa de prorrogação, bem como da data em que entraria em licença maternidade, porém, além de não haver qualquer comunicação à Recorrente, a Recorrida não retornou ao trabalho, seja após a cessação do auxílio doença, seja após a cessação da licença maternidade.-. Conclui que, -no caso presente, restou provado e caracterizado o abandono de emprego, que se traduz no afastamento injustificado do trabalhador ao emprego, por período relativamente prolongado, com ânimo de não mais retornar, fato que configura justa causa para o rompimento contratual.-. Aponta violação dos artigos arts. 333, I, e parágrafo único, 334, II e III, 348 e 349, parágrafo único, do CPC/73; e 482, i, e 818, da CLT.

Ao exame.

O Colegiado local reformou a sentença para afastar o abandono de emprego pela reclamante, empregada doméstica. Assentou que a autora esteve incapacitada para o trabalho, percebendo auxílio-doença, desde novembro de 2009 até 4 de janeiro de 2010, e que somente teve ciência da alta médica concedida pelo INSS em 20 de janeiro de 2010 (data de expedição do ofício pela autarquia previdenciária). Consignou que somente após 5 de janeiro poderia ter havido o retorno ao trabalho, mas, nessa época, segundo a prova oral, a ré, indevidamente, já considerava o abandono e procurava outra pessoa para substituir a autora, demonstrando que dava por encerrado o contrato. Relatou, ainda, que em 5 de janeiro a autora se encontrava no último mês de gravidez, eis que seu filho nasceu em 9 de fevereiro, podendo-se considerar que, mesmo que tivesse condições de retornar ao trabalho nesse lapso de tempo, e ainda que houvesse faltado ao trabalho nessas poucas semanas, não se poderia reconhecer o abandono de emprego. Concluiu, assim, que o não comparecimento por poucos dias restou plenamente justificado, na medida em que a gestante foi afastada por incapacidade para o trabalho e assim permaneceu até o penúltimo mês de gravidez e que, após a alta médica do INSS, da qual somente teve ciência em 20 de janeiro, deu a luz a um filho alguns dias depois (9 de fevereiro), o que se afigura motivo suficiente para que não tivesse reassumido o contrato de trabalho.

Partindo dessas premissas de fato, cuja alteração encontra óbice na Súmula 126 do TST, não se vislumbra a ocorrência do abandono de emprego, restando ileso o artigo 482, i, da CLT.

Por fim, verifico que o TRT solucionou a questão com base na prova efetivamente produzida (oral e documental), e não nos princípios norteadores da distribuição do ônus da prova.

Vale acrescer que o TRT consignou que -não se considerou apenas o que disse a autora, mas, especialmente, as provas oral e documental, como fundamentado às fls. 126-127.-, a afastar a alegação de teria havido condenação com base no depoimento pessoal da autora.

Incólumes, assim, os artigos 333, I, e parágrafo único, 334, 348 e 349, parágrafo único, do CPC/73, e 818 da CLT.

Não conheço.

2.3. INDENIZAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. DEVOLUÇÃO DE VALORES

Eis o teor do acórdão regional:

-INDENIZAÇÃO - AUXÍLIO-DOENÇA - DEVOLUÇÃO DE VALORES

A recorrente inicia dizendo que os documentos de fls. 21-22, guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, foram elaboradas declarando apenas as competências dos respectivos meses e o número ali lançado não seria o de sua identificação.

Na verdade, o número está correto e é o mesmo que foi mencionado pela autora no instrumento de mandato de fl. 13. Os documentos comprovam que o recolhimento para o INSS se deu com atraso, posto que em outubro de 2009 foram pagos os valores referentes aos meses de junho a setembro de 2009 (fl. 22) e o valor referente a outubro de 2009 foi pago em 30 de novembro daquele ano (fl. 21).

Os ofícios do INSS de fls. 23 e 25, de março e maio de 2010, respectivamente, afirmam que o benefício 31-538.326.769-3 (valores pagos conforme extrato de fl. 26), deverá ser devolvido, eis que pago irregularmente, pois as contribuições de junho a outubro de 2009 foram recolhidas com atraso. Não consta que houvesse insuficiência quanto ao número de meses recolhidos.

A responsabilidade pelos pagamentos era da empregadora. Não obstante, a autora confirma que não devolveu ao INSS os valores recebidos. Ainda assim, entende devida a indenização pretendida, eis que mais cedo ou mais tarde deverá quitar a dívida, acrescentando que o cancelamento do benefício previdenciário, que tem o condão de socorrer o trabalhador em um período de fragilidade e infortúnio, já demonstra o prejuízo sofrido.

Em item próprio, a autora pede a indenização pelo salário maternidade não recebido.

Não há documentação relativa a eventual indeferimento de pedido de reconsideração quanto ao término do pagamento do auxílio-doença em 4 de janeiro de 2010 (fl. 18).

Assim, não há como se afirmar que o término do pagamento tenha decorrido de irregularidade nos recolhimentos pela ré.

Quanto à determinação para devolução de valores recebidos e considerando-se que o recolhimento no prazo deveria ter sido efetuado pela ré, reputo devida a indenização pretendida, cujos valores, embora devidos à autora, serão repassados diretamente pela ré ao INSS, na fase de liquidação, posto que ainda não foram devolvidos pela obreira.

Dou provimento parcial para determinar que caberá à ré a obrigação de devolver ao INSS, na fase de liquidação, os valores cobrados da autora em virtude do pagamento indevido, feito por aquele órgão, a título de auxílio-doença (conforme extrato de fl. 26).-.

A reclamada alega que -para caracterizar a responsabilidade da Recorrente pela devolução dos valores recebidos pela Recorrida a título de auxílio doença, deveria a Recorrida ter comprovado nos autos que possuía a carência necessária ou seja, 12 contribuições nos termos do art. 25 da Lei 8.213.-. Afirma que, -se o vínculo de emprego com a Recorrente foi de 01/06/2009 até 05/01/2010, e o auxílio doença foi concedido em 19/11/2009 - ocasião em que a Recorrida tinha apenas 5 meses de contrato-, obviamente que o pedido de devolução dos valores recebidos a este título foi em razão de falta de carência para o direito ao auxílio doença, e não por atraso nos recolhimentos previdenciários, de modo que não há que se imputar qualquer ato ilícito para a Recorrente, sendo imperiosa a reforma do V. Acórdão.-. Aponta violação dos artigos 25, I, e 73, caput e I, da Lei 8.213/91; e 927 do CC/02.

Ao exame.

Registro, de plano, que o artigo 73, caput e I, da Lei 8.213/91, é impertinente, porque trata de salário maternidade, tema estranho ao que ora se analisa.

De outro lado, em conformidade com a Súmula 221 do TST, a alegação genérica de afronta ao art. 927 do CC/02, sem a indicação expressa e precisa do dispositivo ou parágrafo reputado violado, não propicia a admissibilidade do recurso de revista.

De outra sorte, a premissa na qual se funda a reclamada, de que o não cumprimento do prazo de carência pela reclamante teria sido a causa da devolução de valores exigida pelo INSS, contraria o quadro fático retratado pelo TRT, que foi enfático ao assentar que a aludida causa foi o pagamento em atraso das contribuições. Com efeito, consta do acórdão regional que -Os ofícios do INSS de fls. 23 e 25, de março e maio de 2010, respectivamente, afirmam que o benefício 31-538.326.769-3 (valores pagos conforme extrato de fl. 26), deverá ser devolvido, eis que pago irregularmente, pois as contribuições de junho a outubro de 2009 foram recolhidas com atraso. Não consta que houvesse insuficiência quanto ao número de meses recolhidos.-.

Assim, a análise da questão, sob o enfoque trazido no recurso de revista, esbarra no óbice da Súmula 126 do TST, que coíbe o reexame de fatos e provas, não sendo possível vislumbrar transgressão ao artigo 25, I, da Lei 8.213/91.

Não conheço.

2.4. INDENIZAÇÃO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES.

Eis o teor do acórdão regional:

-INDENIZAÇÃO - SALÁRIO-MATERNIDADE

Diz a recorrente que pelas mesmas razões expendidas no item anterior, é devida a indenização pelo salário maternidade não recebido. Quanto à data de nascimento de seu filho, elucida que o fato (nascimento) não foi contestado e que, de toda sorte, determinou-se a juntada aos autos da respectiva certidão.

Quanto ao benefício, alega que foi negado pelo INSS em razão da ausência das contribuições e por ter agido com displicência, a ré deverá ser condenada ao pagamento da indenização respectiva.

Do site do INSS extrai-se a informação de que"Para concessão do salário-maternidade, não é exigido tempo mínimo de contribuição das trabalhadoras empregadas, empregadas domésticas e trabalhadoras avulsas, desde que comprovem filiação nesta condição na data do afastamento para fins de salário maternidade ou na data do parto."www presidencia.gov.br

Ou seja, a autora teria recebido o salário-maternidade caso não houvesse a irregularidade no recolhimento das contribuições, com atraso.

A condição de desempregada não a excluiria de receber o benefício, nos termos do artigo 15, II, da Lei 8.213/91 (Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração).

No que diz respeito ao valor e período do benefício, para cálculo da indenização devida, observa-se o contido nos arts. 71 e 73 do mesmo Diploma Legal:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade

Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá: (Redação dada pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003)

I - em um valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica;

Assim, considerando-se que a ré causou à autora o prejuízo decorrente do não recebimento do salário-maternidade, por haver descumprido a obrigação legal de realizar, sem atraso, o recolhimento para a previdência social, deverá indenizar a recorrente, nos termos do disposto nos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Observe-se que, muito embora a autora recebesse apenas 1/2 (meio) salário mínimo, a lei previdenciária impõe valor mínimo para pagamento dos benefícios, o que, então, não pode ser afastado. Ainda, em se tratando de empregada doméstica que presta serviços no Estado do Paraná, o salário-mínimo regional é superior ao estabelecido em nível nacional, o que deve, igualmente, prevalecer.

Dou provimento para determinar à ré o pagamento, a título de indenização, do valor correspondente a 120 (cento e vinte) dias de salário, tendo por base o salário mínimo regional (artigo 73, caput, Lei 8.213/91).-

Ao julgamento dos embargos de declaração, o TRT assentou que:

-SALÁRIO ARBITRADO - INDENIZAÇÃO DO AUXÍLIO MATERNIDADE - DECISÃO"EXTRA"OU"ULTRA PETITA"

No que diz respeito à indenização concedida pelo auxílio-maternidade não recebido, alega a ré que houve julgamento além dos limites da lide, eis que se fixou o salário mínimo regional para tanto, muito embora a exordial tenha limitado o valor em R$ 510,00 (quinhentos e dez reais) por mês.

Com razão. Houve omissão a respeito, eis que não constou que se estava deferindo o pedido de número 7, fls. 10-11 da exordial, que inclui a limitação invocada pela embargante.

Para se evitar maiores prejuízos às partes, acrescenta-se ao v. Aresto que, embora devido o salário-maternidade pelo valor do salário mínio regional do Estado, dever-se-á observar o valor pretendido pela parte autora, de R$ 510,00 mensais, nos termos do pedido de número 7 da exordial.

Dou provimento para sanar a omissão havida e, conferindo efeito modificativo aos embargos, acrescentar ao v. Aresto que a indenização do salário-maternidade observará o valor mensal pretendido pela autora, de R$ 510,00 (quinhentos e dez reais), conforme pedido no item 7 da inicial.-.

A reclamada alega que -Para a concessão do salário-maternidade, não é exigido tempo mínimo de contribuição das trabalhadoras empregadas domésticas e trabalhadoras avulsas, desde que comprovem filiação nesta condição na data do afastamento para fins de salário maternidade ou na data do parto (...).-. Entende que -se fosse verídica a alegação de que a Recorrida possuía vínculos anteriores, e desta forma, possuía a qualidade de segurada para percebimento do benefício auxílio doença, também teria comprovado sua filiação para fins de percebimento do salário maternidade.-. Afirma que -a Recorrida NÃO PROVOU O INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE SALÁRIO MATERNIDADE, apenas juntou o requerimento, sem, contudo, apresentar qualquer documento de que o INSS tenha se negado a conceder o benefício (...).-. Aponta violação dos artigos 25, I, e 73, caput e I, da Lei 8.213/91; e 927 do CC/02.

Contudo, o recurso não se credencia ao conhecimento.

O artigo 25, I, da Lei 8.213/91, é impertinente, porque não trata do salário-maternidade; o artigo 73, caput e I, do referido diploma legal, também não guarda pertinência com o tema em discussão, porque dispõe apenas sobre o valor do salário-maternidade a ser pago.

Por fim, como já dito, em observância à Súmula 221 do TST, a alegação genérica de afronta ao art. 927 do CC/02, sem a indicação expressa e precisa do dispositivo ou parágrafo reputado violado, não propicia a admissibilidade do recurso de revista.

Não conheço.

2.5. DANOS MORAIS.

Eis o teor do acórdão regional:

-DANOS MORAIS

O pedido da autora está relacionado ao sofrimento enfrentado pela impossibilidade de receber o auxílio-maternidade e por ter sido cancelado o auxílio-doença.

Sem dúvida, o fato causou sofrimento e angústia à autora que se viu desamparada, tanto em razão da perda do emprego quanto pela falta dos benefícios previdenciários, ainda que o auxílio-doença tenha sido pago, sem prova de que a continuidade fosse devida. Não obstante, ao receber a comunicação do INSS dando-lhe notícia de que teria de devolver o valor recebido, certamente a autora viu abalada a sua paz, justamente num momento em que necessitava prover o sustento do filho que nascia, além dos demais que já tinha.

O salário-maternidade também não lhe foi pago e a dificuldade em obter trabalho tendo de cuidar de um recém-nascido é inafastável.

A situação enfrentada deve ser indenizada, uma vez que a omissão da ré causou prejuízos não apenas à empregada, mas também ao seu filho que acabara de nascer.

Por outro lado, trata-se de contrato de emprego doméstico e não de hipótese de trabalho que tenha contribuído para a aferição de lucros pela beneficiária dos serviços prestados pela autora, o que torna imprescindível dosar-se a indenização devida.

Dessarte, considerando-se a dor sofrida pela autora e a função pedagógica da penalidade imposta, reputo devido o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescido de juros e correção monetária a partir da data deste julgamento.

Dou provimento nesses termos.-.

Ao julgamento dos embargos de declaração, restou consignado:

-INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - EQUÍVOCO NA ANALISE DOS FUNDAMENTOS E PROVAS

Alega a ré que não há prova nos autos de que o salário-maternidade não foi pago à autora. Acrescenta que houve confissão quanto à não devolução ao INSS dos valores recebidos a título de auxílio-doença. Assim, considera que não há como se presumir o dano moral sofrido.

Pede seja declarado o equívoco, sob pena de ofensa aos artigos 927 e 944, § único, ambos do Código Civil, artigo 333, I, do CPC e 818 da CLT, e finalmente, artigo , X, da Constituição Federal.

As razões pelas quais se concluiu devido o dano moral encontram-se mencionadas, e envolvem a angústia, o sofrimento e o desamparo em razão do não recebimento de benefícios previdenciários que lhe era devidos, da ordem para que fosse devolvido o valor que lhe havia sido pago e também como decorrênca da perda do emprego, no momento em que a autora dava à luz mais um filho.

Reputa-se devidamente comprovado o fato, o nexo causal e o ato ilícito praticado pela ré que deu ensejo a esses acontecimentos na vida da autora. Não se consideram, portanto, violados os artigos 927 e 944, § único, do Código Civil, 333, I, do CPC e 818 da CLT, e 5º, X, da Constituição Federal.

Dou provimento parcial para prestar esclarecimentos.-.

A reclamada alega que a -Turma do Tribunal Regional bem observou que não há prova que a continuidade do auxílio doença fosse devida - tanto é assim que a autora sequer fez tal alegação na inicial, eis que o auxílio doença é cessado sempre que desaparece a incapacidade para o trabalho -, BEM COMO NÃO HÁ NOS AUTOS QUALQUER PROVA DE QUE NÃO HOUVE O PAGAMENTO DO AUXLÍO MATERNIDADE, E AINDA, NÃO HÁ NOS AUTOS QUALQUER PROVA DE QUE A RECORRIDA TENHA SE INSURGIDO CONTRA A DECISÃO DO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO POR EVENTUAL INDEFERIMENTO DO SALÁRIO MATERNIDADE, merece reforma o V. Acórdão sob pena de ofensa aos arts. 927 e 944 parágrafo único, ambos do Código Civil, e ainda, art. 333, I, do Código de Processo Civil e art. 818 da CLT.-. Subsidiariamente, requer a redução do valor fixado a título de dano moral. Aponta violação dos artigos 927 e 944, parágrafo único, do CC/02; e 333, I, do CPC/73; e 818 da CLT.

Ao exame.

O TRT reformou a sentença para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais calcado em dois fundamentos: (i) em razão de a reclamante, então gestante, ter recebido comunicação do INSS dando-lhe notícia de que teria de devolver o valor recebido a título de auxílio-doença; e (ii) em função do não recebimento do salário-maternidade.

Impertinente, assim, o argumento de que -não há prova que a continuidade do auxílio doença fosse devida-, haja vista que a cessação do auxílio-doença não foi o fundamento da condenação ao pagamento de indenização por danos morais, mais sim o fato de a reclamante, então gestante, ter recebido comunicação do INSS dando-lhe notícia de que teria de devolver o valor recebido a título de auxílio-doença.

De outra sorte, a alegação da reclamada de que -NÃO HÁ NOS AUTOS QUALQUER PROVA DE QUE NÃO HOUVE O PAGAMENTO DO AUXLÍO MATERNIDADE, E AINDA, NÃO HÁ NOS AUTOS QUALQUER PROVA DE QUE A RECORRIDA TENHA SE INSURGIDO CONTRA A DECISÃO DO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO POR EVENTUAL INDEFERIMENTO DO SALÁRIO MATERNIDADE-, esbarra no óbice da Súmula 126 do TST, que coíbe o reexame de fatos e provas.

Em observância à Súmula 221 do TST, a alegação genérica de afronta ao art. 927 do CC/02, sem a indicação expressa e precisa do dispositivo ou parágrafo reputado violado, não propicia a admissibilidade do recurso de revista.

Verifico, ainda, que o TRT solucionou a questão com base na prova efetivamente produzida, e não nos princípios norteadores da distribuição do ônus da prova. Incólumes, assim, os artigos 333, I, do CPC/73, e 818 da CLT.

Quanto ao valor do dano moral, o entendimento desta Corte é de que a revisão do montante arbitrado na origem, em compensação pelo dano moral sofrido, dá-se, tão somente, em hipóteses em que é nítido o caráter irrisório ou exorbitante da condenação, de modo tal que sequer seja capaz de atender aos objetivos estabelecidos pelo ordenamento para o dever de indenizar.

Acerca da questão, primeiramente, há que se observar a sua dupla finalidade, ou seja: a função compensatória e a função pedagógico punitiva, sem que isso signifique a adoção do instituto norte-americano do" punitive damages ". Presente tais aspectos, alguns critérios devem ser definidos para a fixação do quantum indenizatório.

A indenização não pode ser excessiva à parte que indeniza e ensejar uma fonte de enriquecimento indevido de quem recebe. Também não pode ser fixada em valores irrisórios e apenas simbólicos.

A doutrina e a jurisprudência têm se louvado de alguns fatores que podem ser considerados no arbitramento da indenização do dano moral: a) o bem jurídico danificado e a extensão da repercussão do agravo na vida privada e social da vítima, isto é, a intensidade e a duração do sofrimento experimentado, assim como a perda das chances da vida e dos prazeres da vida social ou da vida íntima; b) a intensidade do ânimo em ofender determinado pelo dolo ou culpa do ofensor; c) a condição econômica do responsável pela lesão; d) em determinadas casos, o nível econômico e a condição particular e social do ofendido.

Na hipótese, o Colegiado de origem, levando em conta o sofrimento causado à autora, como também a seu filho que tinha acabado de nascer, bem como a função pedagógica da penalidade imposta, reputou razoável e proporcional a fixação de indenização por dano moral no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Nesse contexto, não há como afirmar que a indenização por danos morais mereça redução por suposta afronta à razoabilidade e à proporcionalidade, de modo que se mantém incólume o artigo 944, parágrafo único, do CC/02.

Não conheço.

2.6. FÉRIAS PROPORCIONAIS.

Eis o teor do acórdão regional:

-FÉRIAS

Alega a ré que, ao se reconhecer que houve rescisão indireta do contrato, restou deferido à autora o pagamento de férias proporcionais, nos termos do disposto no artigo , da Lei 5.859/72; que também se determinou que seja devolvido ao INSS o valor dos salários relativos ao período de 18/11/2009 a 04/01/2010, ou seja, mais de trinta dias, em que a autora permaneceu em licença e percebeu salário. Entende que a autora não teria direito às férias, mencionando o artigo referido, que prevê o direito quanto a trabalhadora presta serviços por doze meses à mesma pessoa ou família, e o disposto no artrigo 133, II, da CLT, que afasta o direito às férias quando, no curso do período aquisitivo, a trabalhadora permanecer em licença, com percepção de salários, por mais de trinta dias.

A situação fática abrangida nos autos encontra-se delineada no texto do v. Aresto. A autora precisou se afastar por problemas de saúde e chegou a receber auxílio-doença previdenciário, por período de 18/11/2009 a 04/01/2010, valores que, segundo decidido, a ré deverá devolver ao INSS, posto que estão sendo cobrados da autora, ante o pagamento irregular, por atraso no recolhimento das contribuições previdenciárias, como consta de fls. 125 verso-126.

Assim, entende-se que a hipótese não se amolda ao previsto no artigo 133, II, da CLT, mas ao contido no inciso IV, não se tendo consumado o prazo lá previsto para que o direito às férias fosse afastado (Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: (...) II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; (...) IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos). O direito da autora era ao auxílio-doença e a irregularidade nos recolhimentos, causados pela ré, não podem vir em prejuízo da obreira, retirando-se-lhe o direito às férias, considerando-se que o período seria, então, de licença com percepção de salários.

Dou provimento para acrescer ao v. Aresto estes esclarecimentos.-.

A reclamada alega que -a r. decisão que determinou o pagamento de férias proporcionais merece reforma, por violar as disposições contidas no art. da Lei 5.859/1972 e art. 133, II da CLT, eis que a Recorrida ficou afastada 18/11/2009 a 04/01/2010 com percepção de salários.-.

Ao exame.

Nos termos do artigo 133, IV, da CLT, -Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: (...) IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.-.

Tendo em conta que a reclamante percebeu, durante o período de afastamento, auxílio-doença, e não salário, correto o enquadramento jurídico atribuído à hipótese pelo TRT, não havendo falar violação do artigo 133, II, da CLT, e 3º da Lei 5.859/1972.

Não conheço.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 106, X, do Regimento Interno do TST, DENEGO SEGUIMENTO ao recurso de revista.

Publique-se.

Brasília, 18 de maio de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator


fls.