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22 de Outubro de 2017
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    Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 105745120155120017 - Inteiro Teor

    Tribunal Superior do Trabalho
    há 5 meses

    Inteiro Teor

    Agravante:MACEDO AGROINDUSTRIAL LTDA.

    Advogado :Dr. Jaime da Veiga Júnior

    Agravado :JULIANO ALVES

    Advogado :Dr. Paulo Eduardo Pitt

    KA/al

    D E C I S Ã O

    AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

    Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que denegou seguimento a recurso de revista, sob o fundamento de que não é viável o seu conhecimento.

    Contrarrazões não apresentadas.

    Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.

    É o relatório.

    TROCA DE UNIFORME. TEMPO À DISPOSIÇÃO. HORAS EXTRAS.

    O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos:

    -(...)

    De acordo com o entendimento contido na Súmula n. 11 deste Regional: "o tempo destinado à troca de uniforme como obrigação imposta pelo empregador ou por norma de saúde pública deve ser considerado como efetiva labuta, integrando a jornada de trabalho do empregado, ainda que haja previsão em contrário em instrumento normativo".

    Verifico ter o sentenciante promovido o histórico da conduta patronal quanto à troca de uniforme, reportando-se ao dados apurados ao longo de diversas demandas sobre o tema. Não se ateve, o magistrado, ao tempo despendido na troca do uniforme acordado nesta demanda: 4min55seg, para homens (id. 0b650c4, p. 1).

    Por não ser "extra petita" a condenação quanto ao tempo de espera pelo ônibus da empresa e inexistindo insurgência específica a respeito, inócua é a pretensão recursal relativa ao efetivo tempo de troca de uniforme, inclusive sob o prisma dos minutos de tolerância referidos na Súmula n. 366 do TST. Isso porquanto permanecerá íntegra a condenação em 30 minutos extras diários. (destaques do original) A admissibilidade do recurso não se viabiliza, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio das Súmulas nº 366 e 449 (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula nº 333 do TST).-

    Para fins de demonstração do prequestionamento a parte transcreve o seguinte trecho do acórdão de recurso ordinário:

    -O juiz "a quo" condenou a recorrente ao pagamento de 30 minutos extras por dia, nos seguintes termos:

    O tempo despendido na troca de uniforme trata-se de tempo à disposição do empregador, na forma do artigo art. da CLT. Os fundamentos da necessidade de colocação do uniforme especial decorrem da atividade econômica escolhida pela empregadora, de tal sorte que cabe à ré (e não à empregada) arcar com esse ônus. Ademais, a discussão jurisprudencial sobre o tema está pacificada há mais de uma década (Orientação Jurisprudencial 326 da Colenda SDI-I/TST, de 2003, convertida, de forma mais ampla e genérica, na Súmula 366/TST). A ré, por sua vez, vinha reconhecendo o tempo fixado com base em inspeção judicial realizada pelo Juízo, conforme registrado na ata de fl. 206 do arquivo em PDF, com distinção entre o tempo gasto por homens e mulheres.

    Posteriormente, inclusive por força de cláusula específica do Acordo Coletivo da ré, a demandada passou a reconhecer o tempo médio de 15 minutos diários, independente do sexo (7,5 na entrada e 7,5 na saída).

    Assim ocorreu, por exemplo, na RT-0000666-04.2014.5.12.0017. A propósito, nesse caso específico de previsão em acordo coletivo do tempo de 15 minutos diários, a ré, além de não cumprir a norma coletiva nos exatos termos pactuados, inconformada com a Lei e também com a jurisprudência pacífica, notória e reiterada do Egrégio TST (há mais de uma década), criou um terceiro gênero (horas à disposição do empregador, mas que "dispensam" pagamento do adicional de horas extras).

    Entretanto, tratando-se de tempo à disposição da empregadora e acrescido à jornada normal, deve ser remunerado como horas extras. Mais recentemente, a ré desistiu de reconhecer o tempo total diário de 15 minutos e voltou a requerer o registro, na ata, do texto que mencionava a inspeção judicial (distinguindo homens e mulheres). Retomada essa controvérsia, apurou-se que, na verdade, o tempo efetivamente à disposição da empregadora, não é nem de 7 minutos e 54 segundos, nem de 7,5 minutos, mas de 15 minutos na entrada e na saída (totalizando 30 minutos diários), conforme esclarecido em audiência (fl. 206). Com efeito, objetivando garantir o início e término dos turnos de produção nos horários fixados pela própria ré, evitando atrasos no início ou interrupção antes dos horários que entende convenientes, a empregadora faz com que o transporte dos empregados chegue ao local de trabalho quinze (e reembarca os empregados apenas minutos antes do início do turno registrado no ponto quinze minutos depois do registro da saída). Em resumo, visado exclusivamente ao seu interesse econômico e produtivo, a ré se apropria de trinta minutos diários dos seus empregados, sem remuneração. Por outro lado, mesmo que esse tempo de espera fosse admitido como um intervalo intrajornada, tratar-se-ia de intervalo não previsto em lei, que também representa tempo à disposição do empregador, conforme entendimento igualmente sumulado pelo Egrégio TST (Súmula 118). [...] Assim, considerando o tempo efetivo de espera exigido pela empregadora (no qual está contido o tempo de troca de uniforme), aos horários anotados no ponto devem ser acrescidos 15 minutos no início e 15 minutos no término da jornada. Em decorrência, observando os limites da causa de pedir e do pedido (item IV da inicial e item k do pedido), CONDENO a ré ao pagamento de trinta minutos extras por dia trabalhado (15 minutos no início e 15 minutos no término da jornada), a partir de 7 de dezembro de 2014, bem como seus reflexos, conforme especificamente postulado (itens VI e VII da inicial) em férias (com o terço) e gratificação natalina, conforme especificamente postulado (itens VI e VII da inicial) em férias (com o terço) e gratificação natalina. (id.9e16ca1, p. 2-3, grifei)

    A causa de pedir das horas extras assim dispõe:

    IV. DAS HORAS EXTRAS Apesar da jornada de trabalho se iniciar às 5:00hs, o reclamante e os demais funcionários de seu turno, chegavam às 4:00hs, para iniciar a troca de roupas e preparativos em geral para o início do turno. Nesse diapasão, o final da jornada de trabalho do reclamante e demais funcionários de seu turno, era às 15:00hs, porém, o reclamante ficava até 16:00hs, nas dependências do requerido. (id. b985887, p. 2, grifei)

    Observo, entretanto, ter o juiz "a quo" considerado, como tempo à disposição do empregador, aquele despendido na espera pela condução fornecida pela empresa, na ordem de (o que foi declarado 15 minutos antes + 15 ao final da jornada = 30 diários em audiência pela parte autora e a preposta da ré - id. 0b650c4, p. 2), nele contido o tempo gasto para as trocas de uniforme.

    Examinando a petição inicial, verifico ter o autor pleiteado horas extras (id. b985887m p. 5), sem limitação àquelas oriundas da troca de uniforme, o que, à luz da redação da causa de pedir, permite inferir que a postulação envolve todo o tempo despendido a partir da chegada do autor na empresa, até o início da jornada, bem como aquele após o término do serviço, até deixar as dependências da ré, no qual abrangidas as trocas de uniforme.

    Logo, não assiste razão à recorrente ao sustentar ter a condenação ultrapassado "o pedido de tempo em troca de uniforme". A decisão tem amparo na causa de pedir e nos depoimentos das partes, que assim declararam: "[...] em média, o ônibus que conduzia o autor chegava na empresa 15 minutos antes do início da jornada registrada em cartão de ponto, bem como que, após o registro do término da jornada, o ônibus levava 15 minutos, em média, para iniciar a viagem de retorno". (id. 0b650c4, p. 2)

    De acordo com o entendimento contido na Súmula n. 11 deste Regional: "o tempo destinado à troca de uniforme como obrigação imposta pelo empregador ou por norma de saúde pública deve ser considerado como efetiva labuta, integrando a jornada de trabalho do empregado, ainda que haja previsão em contrário em instrumento normativo". Verifico ter o sentenciante promovido o histórico da conduta patronal quanto à troca de uniforme, reportando-se ao dados apurados ao longo de diversas demandas sobre o tema. Não se ateve o magistrado, ao tempo despendido na troca do uniforme acordado nesta demanda: 4min55seg,para homens (id. 0b650c4, p. 1).

    Por não ser "extra petita" a condenação quanto ao tempo de espera pelo ônibus da empresa e inexistindo insurgência específica a respeito, inócua é a pretensão recursal relativa ao efetivo tempo de troca de uniforme, inclusive sob o prisma dos minutos de tolerância referidos na Súmula n.366 do TST. Isso porquanto permanecerá íntegra a condenação em 30 minutos extras diários. Destarte, nego provimento ao apelo da ré.

    ACORDAM os membros da 6ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS. No mérito, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ; sem divergência, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA UNIÃO para determinar a aplicação da Súmula n. 80 deste Regional quanto ao débito previdenciário. Manter o valor provisório da condenação fixado na sentença.-

    Em razões recursais a recorrente alega que foi firmado acordado coletivo instituindo o -banco de horas- e dessa forma toda jornada laborada foi efetivamente -retribuída, quando não compensada-. Aduz que em face da autonomia normativa deve ser dada validade a clausula que fixa o tempo destinado à troca de uniforme. Afirma que a jurisprudência já se manifestou -no sentido de não ser computável o tempo de troca de roupa na jornada de trabalho quando não decorre de ordem ou liberalidade do empregador, como no caso concreto-. Sustenta que caso não seja esse o entendimento dessa Corte, que considere como sendo de 4 min e 55 segundos o tempo destinado à troca de uniforme, e, portanto, esse não deve ser computado na jornada nos termos da Súmula nº 366, do TST. Alega que o recorrido não comprovou irregularidades nos controles de jornada. Diz que foram violados os arts. , XXVI, da CF, 818, da CLT, 373, I, do CPC e contrariada a Súmula nº 366, do TST. Colaciona arestos para confronto de teses.

    Preenchidos os pressupostos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT.

    No caso, o TRT registrou que, conforme a prova testemunhal, o reclamante gastava trinta minutos diários na troca de uniforme.

    A troca de uniforme, o tempo gasto com higiene pessoal, bem como outras atividades, quando exigidas pela atividade econômica desempenhada pelo empregador, é tempo à sua disposição, e deve ser computado na jornada de trabalho, conforme a atual redação da Súmula nº 366 do TST, in verbis:

    CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova redação) - Res. 197/2015 - DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015

    Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc).

    Por meio da Súmula citada esta Corte Superior pacificou o seu entendimento sobre a matéria a partir da interpretação dos dispositivos e princípios jurídicos pertinentes, sendo aplicável ao caso concreto que trata de controvérsia similar.

    Registre-se que o TRT consignou em seu acórdão que apesar de existir cláusula coletiva prevendo 15 minutos diários destinados a troca de uniforme, essa norma não foi devidamente cumprida pela reclamada, e, além disso, esse tempo era considerado como -horas à disposição do empregador, mas que dispensam pagamento do adicional de horas extras-.

    Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a Súmula nº 366 do TST, nego provimento ao agravo de instrumento da reclamada.

    CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR.

    O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos:

    -(...)

    O Tribunal Pleno do TST, na sessão do dia 20/10/2015, ao apreciar o Recurso de embargos E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, deixou assente o entendimento de que a matéria alusiva à fixação do fato gerador da contribuição previdenciária e a consequente incidência de juros e multa é revestida de natureza infraconstitucional, estando disciplinada pelo artigo 43 da Lei 8.212/91 e pela Lei nº 9.430/96.

    Assim, considerando a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 449 de 2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, criaram-se duas situações relativamente à matéria, quais sejam: a) no período anterior à alteração legislativa (prestação de serviço até 4/3/2009), o fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes dos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo é o seu efetivo pagamento, aplicando-se os juros de mora e multa a partir do dia dois do mês seguinte ao do pagamento; b) já no período posterior à alteração legislativa (prestação de serviço a partir de 5/3/2009), o fato gerador dos créditos trabalhistas é a prestação dos serviços e a apuração dos acréscimos legais moratórios é feita pelo regime de competência. A multa, por sua vez, incide a partir do primeiro dia subsequente ao término do prazo de quarenta e oito horas para pagamento, após a citação, por força do artigo 61, caput e § 1º, da Lei nº 9.430/96.

    A ementa deste julgado está assim redigida: RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. MATÉRIA AFETA AO TRIBUNAL PLENO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR.

    INCIDÊNCIA DE MULTA E JUROS DA MORA. 1. A competência da Justiça do Trabalho abrange a execução de ofício das contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, da Constituição Federal, decorrentes das decisões que proferir, nos termos do artigo 114, VIII, da Carta Magna.

    2. O STF, em julgados recentes, concluiu que a Constituição Federal não define o momento em que ocorrem o fato gerador, a base de cálculo e a exigibilidade da contribuição previdenciária, podendo assim tais matérias ser disciplinadas por lei ordinária. Precedentes.

    3. O artigo 195 da Constituição Federal apenas dispõe sobre o financiamento das contribuições previdenciárias. Tal artigo deve ser interpretado sob o enfoque dos princípios que norteiam a seguridade social: da solidariedade, da universalidade da cobertura, do atendimento, da seletividade, da distributividade, da equidade na forma de participação do custeio e da diversidade da base de financiamento. Para que tais princípios sejam concretizados, deve-se levar em conta que a seguridade social abrange as áreas da saúde, da assistência social e da previdência social, conforme o disposto no artigo 194 da Constituição Federal.

    4. As questões referentes ao fato gerador das contribuições previdenciárias e incidência de juros de mora e multa decorrentes de decisões judiciais que determinem ou homologuem o pagamento de créditos trabalhistas sujeitos à incidência do referido tributo e de seus acréscimos moratórios, estão disciplinadas pelo artigo 43 da Lei 8.212/91 e pela Lei nº 9.430/96.

    5. Tem-se, contudo, que a referida legislação foi alterada pela Medida Provisória nº 449 de 2008, posteriormente convertida na Lei 11.941/2009, dando nova redação ao artigo 43 da Lei nº 8.212/91. Em face de tais alterações legislativas, necessário se faz delimitar a questão em dois momentos relativos à matéria afeta ao artigo 43 da Lei 8.212/91: um, quanto ao período que antecede a alteração da lei e o outro, em relação ao período posterior à alteração legislativa.

    6. No tocante ao período anterior à alteração legislativa, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo o efetivo pagamento das verbas trabalhistas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação. Pelo que para cálculo dos acréscimos legais (juros de mora e multa) aplica-se o disposto no artigo 276 do Decreto nº 3.048/99, ou seja, para aquelas hipóteses em que a prestação do serviço se deu até o dia 4/3/2009, observar-se-á o regime de caixa (no qual o lançamento é feito na data do recebimento do crédito ou do pagamento que gera o crédito decorrente).

    7. Quanto ao período posterior à alteração do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, feita pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, tem-se duas importantes alterações: a primeira, é que o fato gerador da contribuição previdenciária passou a ser a prestação do serviço, conforme o artigo 43, § 2º, da Lei nº 8.212/91; e a segunda, é que no § 3º da referida lei instituiu-se o regime de competência para aplicação dos acréscimos legais moratórios, pois se passou a considerar o mês de competência em que o crédito é merecido, e não o momento em que o pagamento é feito, como no regime de caixa.

    8. Contudo, a Constituição Federal estabelece o princípio da anterioridade nonagesimal, pelo qual as contribuições sociais, por serem uma espécie de tributo, só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado (art. 150, III, a, c/c o art. 195, § 6º, ambos da CF). Como a Medida Provisória nº 448/2008 foi publicada em 4/12/2008, suas alterações só podem ser exigidas após transcorridos noventa dias de sua publicação, pelo que o marco inicial da exigibilidade do regime de competência ocorreu na data de 5/3/2009.

    9. Desta forma, em relação ao período em que passou a vigorar com a nova redação do artigo 43 da Lei 8.212/91, aplicável às hipóteses em que a prestação do serviço ocorreu a partir do dia 5/3/2009, observar-se-á o regime de competência (em que o lançamento é feito quando o crédito é merecido e não quando é recebido), ou seja, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo, a data da efetiva prestação de serviço.

    10. O lançamento pode ser direto (dispensando o auxílio do contribuinte); pode ser misto (decorrente de ação conjugada entre o Fisco e o contribuinte) e pode ser por homologação. Nos termos do artigo 150, caput, do CTN, a contribuição social tem lançamento por homologação, eis que quem deve declarar e calcular o valor do tributo é o contribuinte e não o órgão arrecadador. Trata-se, pois, de lançamento que tem o recolhimento exigido do devedor independentemente de prévia manifestação do Fisco, que não precisa efetuar o ato final de lançamento para tornar exigível a prestação tributária. Da mesma forma que no IRPF a pessoa física presta as informações, faz o cálculo e ainda recolhe o tributo, na contribuição previdenciária, devida, na forma da lei, a partir da prestação do serviço, o contribuinte presta as informações sobre o pagamento por serviços prestados, faz o cálculo e recolhe o tributo, por se tratar de tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Donde se conclui que a prestação de serviços é o fato gerador da contribuição previdenciária, com lançamento automático, porque exigível a obrigação independentemente de prévio exame da autoridade administrativa, competindo ao tomador a retenção e o recolhimento do tributo.

    11. Entretanto, a nova redação do § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.212/91 utilizou a expressão "acréscimos legais moratórios", indo, portanto, além da contribuição previdenciária em valores atualizados, para abranger os juros da mora correspondentes à utilização do capital alheio, ou seja, para remuneração do tempo em que a empresa deixou de verter para o sistema previdenciário as contribuições devidas, utilizando os valores devidos em proveito próprio.

    11. Pela atualização monetária das contribuições respondem trabalhador e empresa, contribuintes do sistema e sem prejuízo para o trabalhador, que por sua vez receberá o crédito igualmente atualizado.

    12. Pelos juros incidentes sobre as contribuições, no entanto, responde apenas a empresa, não sendo justo e nem cabível que por eles pague quem não se utilizou de um capital sobre o qual incidem as contribuições previdenciárias.

    13. Quanto à multa, ao contrário da atualização monetária pa...

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