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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma
Publicação
DEJT 17/02/2017
Julgamento
15 de Fevereiro de 2017
Relator
Walmir Oliveira da Costa
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_1626003220055040203_0ebc4.pdf
Inteiro TeorTST_RR_1626003220055040203_fb568.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMWOC/at

RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S.A. E SHV GÁS BRASIL LTDA. MATÉRIA COMUM. TERCEIRIZAÇÃO POR MEIO DE COOPERATIVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA RECLAMADAS. ANÁLISE CONJUNTA. REEXAME DE FATOS E PROVAS.

Na hipótese, o Tribunal Regional, valorando fatos e provas, concluiu pela presença dos requisitos caracterizadores do vínculo de emprego do reclamante com a terceira reclamada (cooperativa) e a existência de responsabilidade subsidiária das demais reclamadas, em face da condição de tomadoras de serviços. Incidência do óbice da Súmula nº 126 do TST, ante o caráter fático da controvérsia.

Recursos de revista de que não se conhece, no particular.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-162600-32.2005.5.04.0203, em que são Recorrentes LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S.A. e SHV GÁS BRASIL LTDA. e são Recorridos MAURO FERREIRA CARNEIRO e COOPERATIVA DE CONSULTORIA ORGANIZACIONAL COOPSERV LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, mediante os acórdãos prolatados às fls. 260-264 e 416-426, no que interessa, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para declarar a existência de vínculo de emprego com a terceira reclamada (COOPSERV LTDA); negou provimento ao recurso ordinário interposto pela primeira reclamada (SHV Gás Brasil Ltda) em relação à responsabilidade subsidiária e ao vale-transporte; negou provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda reclamada (Liquigás Distribuidora S.A) quanto ao vale-transporte e ao FGTS e multa de 40%; e deu provimento ao recurso ordinário adesivo interposto pelo reclamante para condenar as reclamadas ao pagamento de honorários assistenciais.

Inconformadas, as reclamadas (SHV Gás Brasil Ltda e Liquigás Distribuidora S.A) interpõem os presentes recursos de revista, às fls. 432-486 e 488-510, com amparo no art. 896, a e c, da CLT, requerendo a reforma do julgado quanto aos temas relativos ao vínculo empregatício reconhecido com a terceira reclamada (Coopserv Ltda), responsabilidade subsidiária, FGTS com multa de 40%, vale-transporte e honorários advocatícios.

Admitidos os recursos de revista (fls. 522-525), não foram apresentadas as contrarrazões, conforme certificado à fl. 539.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho (art. 83, § 2º, II, do RI/TST).

É o relatório.

V O T O

RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S.A. E SHV GÁS BRASIL LTDA. IDENTIDADE DE MATÉRIAS. ANÁLISE CONJUNTA

Não obstante a interposição de recursos de revista autônomos, considerando a identidade das matérias articuladas em ambos os recursos, passo à análise conjunta dos apelos.

1. CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade recursal pertinentes à tempestividade (fls. 430, 432 e 488), à regularidade de representação processual (fls. 44, 46, 48 e 242) e ao preparo (fls. 314, 316, 346 e 348), passa-se ao exame dos requisitos específicos de cabimento dos recursos de revista.

1.1. TERCEIRIZAÇÃO POR MEIO DE COOPERATIVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA RECLAMADAS

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, no particular, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, mediante os fundamentos adiante reproduzidos, fls. 260-263, verbis:

VÍNCULO DE EMPREGO. COOPERATIVA.

A matéria em debate é bastante conhecida por esta Turma. Trata-se da questão que envolve o reconhecimento acerca da existência de vínculo de emprego entre a terceira reclamada, COOPSERV, e um dos "cooperativados" e entre este e as tomadoras de serviço.

Com efeito, quando está sendo discutida a natureza da vinculação entre obreiros e cooperativas, é preciso sempre aferir, em cada caso, se a realidade fática permite o enquadramento no disposto parágrafo único do artigo 442 da CLT ou se a cooperativa se constitui, em verdade, em mera "fachada", que objetiva fraudar os direitos dos trabalhadores.

No caso dos autos, a Magistrada a quo julgou improcedente a demanda, por considerar que o conjunto probatório não permitiria concluir pela existência de qualquer vício de vontade nos atos de integração do reclamante à cooperativa, bem como que esta esteja desvirtuada de sua função. Considerou aplicável à espécie, dessa forma, o disposto no parágrafo único do artigo 442 da CLT. Como conseqüência, julgou prejudicada a análise das demais parcelas postuladas.

Data venia, a exemplo do que já se declinou em diversos julgamentos proferidos por esta Turma envolvendo a questão sob enfoque, entende-se que a prova carreada aos autos permite concluir que a vinculação mantida entre o autor e a terceira demandada se enquadrou na hipótese prevista no artigo da CLT.

Por primeiro, chama a atenção o fato de que o contrato de prestação de serviços firmado entre a primeira reclamada e a COOPSERV (fls. 90/95) preveja em seu parágrafo nono que a contratada assume a responsabilidade pelo controle de frequência, disciplina e pelo cumprimento de todas as obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias.

Embora o reclamante tenha reconhecido em seu depoimento que ficou fora da escala por cerca de um ano e que participou da operação golfinho em 1999, 2000 e 2001, não trabalhando em tais períodos, tal fato não demonstra a autonomia na prestação dos serviços apregoada pelas reclamadas. O empregado autônomo, por óbvio, deve ter liberdade para fixar a maneira pela qual serão executados os serviços por ele oferecidos. Ou seja, deve poder estabelecer quando os serviços irão ocorrer, em que local, de que forma e ainda sob preço por ele avençado. Nada disso configurou-se em relação ao demandante, na verdade a sua condição de policial militar é que impunha a flexibilização da escala e ausência de prestação de serviços em determinados períodos.

Veja-se que, além de o objeto social da COOPSERV ser demasiado amplo, no contrato firmado com a primeira reclamada, consta, por exemplo (parágrafo décimo, fl. 92), que a COOPSERV deverá "designar um preposto da empresa que deverá fazer inspeções periódicas nas dependências da CONTRATANTE, para coordenar os serviços objeto da contratação e solucionar as questões do presente Contrato". Vale dizer, a relação não era travada entre o profissional "autônomo" e a primeira reclamada, mas era fiscalizada.

Diante de tudo o que foi descrito, impende, de fato, reconhecer a existência de vínculo empregatício entre a reclamante e a COOPSERV, uma vez que restaram devidamente comprovados nos autos os requisitos do artigo da CLT. Realmente, a prova produzida não confirma a versão da defesa de que o demandante seria um trabalhador autônomo.

Sinale-se que esta Turma já decidiu nesse mesmo sentido em diversas oportunidades em que teve que se manifestar sobre os pedidos de reconhecimento de vínculo empregatício de "cooperativados" com a COOPSERV, das quais se dá como exemplo os acórdãos relativos aos processos RO 00591-2007-111-04-00-0, RO 00290-2007-103-04-00-1 e RO 01742-2005-201-04-00-6.

Quanto ao pedido de reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a primeira e a segunda reclamadas, como bem observado na sentença o reclamante não fez prova de que tenha trabalhado para as mesmas antes de sua vinculação à COOPSERV, assim como não há prova de que tenha sido contratado diretamente por elas após o encerramento das atividades da cooperativa como prestadora de serviços.

A testemunha do autor, ouvida como informante, declara que "(...) alguns meses após o depoente o reclamante iniciou naquele trabalho (...) que quando começou a trabalhar no local não existia a cooperativa, a qual ingressou um mês ou dois após; (...) que quando ingressou a terceira reclamada todo o grupo migrou para a mesma, sendo que nenhum deles ficou lá trabalhando sem ser pela cooperativa; (...)" (fls. 253/254), portanto o reclamante teria iniciado suas atividades quando a terceira reclamada já prestava seus serviços às duas primeiras reclamadas, o que leva a concluir que sempre esteve vinculado à cooperativa.

A primeira e a segunda reclamadas em seus depoimentos (fls. 256/257) referem que passaram a pagar diretamente aos cooperativados a partir de março de 2005, no entanto, o reclamante afirma que deixou de prestar serviço às reclamadas no início de fevereiro de 2005, não sendo possível declarar a existência de vínculo de emprego diretamente com as duas primeiras reclamadas.

Dessa forma, uma vez que está sendo reconhecido o vínculo empregatício do autor com a Cooperativa, cumpre remeter os autos ao Juízo de primeiro grau, para que se pronuncie sobre o cabimento das parcelas vindicadas na inicial e sobre a eventual responsabilidade da primeira e da segunda reclamadas. (Grifos apostos)

Por outro lado, o Colegiado a quo, mediante o acórdão de fls. 416-426, no tocante à responsabilidade subsidiária, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada SHV Gás Brasil LTDA, nos seguintes termos, fls. 418-420, verbis:

A primeira reclamada, SHV Gás Brasil Ltda., insurge-se contra a responsabilidade subsidiária. Destaca que não forma grupo econômico com a segunda ré (Liquigás) e não tem com ela relação comercial. Salienta ter sido diligente no decorrer da relação contratual mantida com a terceira reclamada, Cooperativa de Consultoria Organizacional Coopserv Ltda. Afirma que não se está diante da hipótese da Súmula 331 do TST, uma vez esta que trata da responsabilidade da tomadora que terceiriza sua atividade-fim, o que não é o caso da atividade exercida pelo reclamante. Frisa que não houve habitualidade na prestação do serviço ou subordinação.

Decide-se.

Como se extrai das razões recursais, não há lide relacionada ao fato do reclamante ter prestado atividade de "bombeiro" em favor da primeira reclamada, na condição de tomadora dos serviços.

Na hipótese vertente, portanto, subsiste a responsabilização subsidiária da empresa tomadora pelos encargos trabalhistas decorrentes do processo judicial promovido pelo reclamante, em decorrência do entendimento inserto no item IV da Súmula nº 331 do TST, orientação que tem respaldo nos arts. 186, 927, caput, e 942 do Código Civil.

O tomador dos serviços deve manter permanente e rigorosa fiscalização dos contratados, exatamente para evitar as conseqüências advindas do descumprimento da legislação trabalhista, o que decorre da responsabilidade objetiva do tomador de serviços e da inviabilidade de se admitir que ele enriqueça injustificadamente com o benefício econômico traduzido pelo trabalho humano, cuja contraprestação restou parcialmente frustrada. Tal responsabilização é acolhida no direito pátrio como fundamento à responsabilidade subsidiária da tomadora de mão-de-obra que, ao firmar contrato com a empresa prestadora e se beneficiar com os serviços prestados, não diligenciou na fiscalização e cumprimento das obrigações trabalhistas.

Por tais razões, entende-se que a responsabilidade subsidiária é a medida que melhor se ajusta à hipótese dos autos, uma vez que, em caso de inadimplemento, por parte do empregador direto, e da eventual incapacidade deste em responder pela dívida à qual foi condenado como principal devedor, fica garantido ao empregado-credor a faculdade de fazer valer seus direitos, judicialmente reconhecidos, contra o litisconsorte passivo que efetivamente se beneficiou de seus préstimos laborais, tendo este último, por sua vez, o direito de regresso contra o principal devedor.

Nessa senda, não importa a inexistência de grupo econômico entre as reclamadas, questão a ser analisada na hipótese de responsabilidade solidária, o que não é o caso.

A habitualidade e a subordinação são elementos característicos da relação de emprego, não se confundindo com a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços. O mesmo raciocínio vale em relação à prestação de atividade-meio ou fim do tomador dos serviços, posto que, fosse caso de terceirização de atividade-fim, não se estaria diante de responsabilidade subsidiária, mas de reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora, conforme se extrai do entendimento vertido no item III da Súmula nº 331 do TST, referido no recurso. Válida, portanto, a terceirização da atividade-meio, sujeitando-se, o tomador, à responsabilidade subsidiária dos débitos do empregador.

Nega-se provimento ao recurso. (Grifos apostos)

A segunda reclamada (Liquigás) interpõe recurso de revista, sustentando, inicialmente, ser o reclamante carecedor de ação, ante a manifesta impossibilidade jurídica do pedido. Alega que o reclamante sempre prestou serviços, de forma associada, sendo inverídica a alegação de que começou a trabalhar diretamente para a recorrente em outubro de 1998. Suscita a impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício em razão de ser o reclamante policial militar, haja vista que a Constituição Estadual estabelece dedicação exclusiva ao servidor público militar. Aduz que caberia à COOPSERV remunerar e assistir os associados que utilizou na consecução de seus serviços, dentre os quais o reclamante, respondendo, inclusive, por todos os encargos decorrentes da relação de emprego havida com o reclamante. Alega que, independentemente do ramo de atividade da Cooperativa, inexiste qualquer vínculo empregatício entre esta e seus associados, bem como entre os cooperados e os tomadores de serviços da Cooperativa. Afirma que a subordinação, no sentido lato, está presente em toda e qualquer relação de trabalho, seja esta relação de emprego, de trabalho cooperativado ou autônoma, sendo que nestas duas últimas modalidades a mesma está caracterizada pela necessidade de fiscalização da consecução dos serviços contratados. Sustenta que a cooperativa foi regularmente constituída, nos moldes da Lei nº 5.764/71. Finaliza, argumentando que o acórdão deixou de observar o item IV da Súmula nº 331 do TST "que entende pela responsabilidade subsidiária da tomadora de serviço e não o vínculo direito". Indica ofensa aos arts. , , e 442, parágrafo único, da CLT, 146, III, c, da Constituição da República, 267, IV, e 301 do CPC/73, 12, V, f, da Lei nº 9.876/99, 14, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, 22, I, II, III, IV, V e VI, e 90 da Lei nº 5.764/71, 22 do Decreto-Lei nº 667/69, 46 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, contrariedade à Súmula nº 331, III e IV, desta Corte, e transcreve arestos para comprovar dissenso pretoriano.

A primeira reclamada (SHV Gás Brasil LTDA), em seu arrazoado, sustenta que não houve relação empregatícia entre e o reclamante e a COOPSERV, terceira reclamada, porquanto "não preenchido o conjunto dos requisitos previstos no art. da CLT (notadamente a presença da subordinação jurídica e da pessoalidade na relação)" (fl. 504). Aponta ofensa aos arts. e 442, parágrafo único, da CLT e 333, I, do CPC/73, bem como transcreve arestos.

Os recursos não alcançam conhecimento.

No tocante ao reconhecimento de vínculo empregatício entre policial militar e empresa privada, registre-se que o Tribunal Regional, quando da análise do tema, não examinou a questão referente à carência de ação ante a impossibilidade jurídica do pedido, tampouco foram interpostos embargos de declaração instando o pronunciamento do ponto, o que atrai a incidência da Súmula nº 297, I, desta Corte.

Logo, inviável analisar a afronta aos arts. 267, IV, e 301 do CPC/73.

Ademais, tal controvérsia encontra-se pacificada pela Súmula nº 386 deste Tribunal que dispõe: "Preenchidos os requisitos do art. da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar".

Portanto, encontrando-se o acórdão regional, no particular, em consonância com a jurisprudência uniforme desta Corte Superior, os arestos colacionados pela reclamada Liquigás, às fls. 448-450, não viabilizam o apelo por divergência jurisprudencial, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT.

Na hipótese, o Tribunal Regional, valorando fatos e provas, reconheceu o vínculo de emprego do reclamante com a terceira reclamada (Coopserv) e a responsabilidade subsidiária das demais reclamadas, registrando, à fl. 261, que "a prova carreada aos autos permite concluir que a vinculação mantida entre o autor e a terceira demandada se enquadrou na hipótese prevista no artigo da CLT". Asseverou, ainda, que "não há lide relacionada ao fato do reclamante ter prestado atividade de 'bombeiro' em favor da primeira reclamada, na condição de tomadora dos serviços" (fl. 419).

Assentado o quadro fático nesses termos, é inviável, nesta fase recursal extraordinária, a aferição das premissas trazidas pelas reclamadas no sentido da inexistência de fraude ou da regularidade da cooperativa, incidindo na hipótese o óbice da Súmula nº 126, do TST.

Nesse contexto, inviável aferir violação dos arts . , , e 442, parágrafo único, da CLT, 146, III, c, da Constituição da República, 12, V, f, da Lei nº 9.876/99, 14, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, 22, I, II, III, IV, V e VI, e 90 da Lei nº 5.764/71, 22 do Decreto-Lei nº 667/69.

Assinale-se que a indicação de afronta a dispositivo de lei estadual não viabiliza o processamento do recurso de revista, por não se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 896 da CLT.

Impende ressaltar que a regra acerca do ônus da prova é norma de julgamento e, portanto, deve ser aplicada pelo juiz no momento em que proferir sua decisão, não importando quem produziu as provas que, após realizadas, passam a pertencer ao processo pelo princípio da aquisição processual, somente tendo relevância caso não existam outras provas, quando, então, aquele a quem incumbia o encargo de provar poderá sofrer as consequências de não ter se desincumbido corretamente desse mister, o que não ocorreu na hipótese. Ileso, portanto, o art. 333, I, do CPC/73.

Os arestos colacionados pela primeira reclamada (SHV Gás Brasil LTDA) à fl. 508 partem de premissa fática diversa daquela firmada no acórdão recorrido, atraindo a incidência da Súmula nº 296, I, do TST.

Por fim, registre-se que a responsabilização subsidiária das recorrentes, na hipótese, decorre da condição de tomadoras de serviços, em observância do entendimento consolidado na Súmula nº 331, IV, do TST. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO dos recursos de revista, no particular.

1.2. DIFERENÇAS DO FGTS. ÔNUS DA PROVA

O Tribunal Regional do Trabalho, em relação ao FGTS e multa de 40%, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, Liquigás Distribuidora S.A, nos seguintes termos, fls. 422-423, verbis:

A segunda reclamada sustenta que o autor não comprovou a inocorrência dos depósitos do FGTS e da multa de 40% sobre o saldo existente na conta vinculada mantida em nome daquele.

Decide-se.

Primordialmente, registre-se que o ônus da prova quanto aos recolhimento do FGTS é do empregador, o qual tem a aptidão para a prova, uma vez que é o responsável pela documentação da relação de emprego. Ademais, inviável que se considere justificável que a parte produza prova negativa.

Ainda, formalmente, a relação havida se deu entre associado e cooperativa, sendo reconhecido o vínculo empregatício apenas em juízo, o que faz presumir que jamais tenha havido qualquer recolhimento fundiário.

A questão envolvendo o período entre o final de 2001 e o final de 2002 foi objeto de análise em item do recurso ordinário da primeira reclamada. Quanto aos dias da Operação Golfinho nos anos de 1999, 2000 e 2001, o período foi reconhecido, na sentença, como fruição de férias, o que, inclusive, gerou o indeferimento das férias dos períodos respectivos, conclusão que não foi objeto de insurgência recursal, sendo devido o correspondente recolhimento de FGTS.

A Liquigás insurge-se contra a decisão, sustentando que "o reclamante não fez nenhuma prova nos autos que comprova a inexistência de depósitos na conta vinculada do empregado" (fl. 470). Aduz que, não havendo qualquer pagamento de salário ou a qualquer outro título ao reclamante por parte da recorrente, não há falar em responsabilidade desta. Indica violação dos arts. 818 da CLT, 884 do Código Civil, e 333, I, do CPC/73, e transcreve arestos para o cotejo de teses.

O recurso não alcança conhecimento.

A distribuição do ônus da prova, relativamente ao pedido de diferenças do FGTS, foi objeto de debate da composição plenária desta Corte Superior, no qual se concluiu, em face do princípio da aptidão para a prova, que cabe ao empregador o ônus de comprovar a regular quitação das contribuições devidas ao FGTS. Por esse motivo, resultou cancelada a Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1 desta Corte superior, consoante Resolução nº 175/2011, publicada no DEJT dos dias 27, 30 e 31/05/2011.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. A teor do art. 818 da CLT, a provadas alegações incumbe à parte que as fizer, e, nos termos do art. 333 do CPC, incumbe ao autor o ônus da provado fato constitutivo do seu direito (inc. I) e ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor (inc. II). Dessa forma, tendo a reclamada alegado o correto recolhimento dos valores relativos ao FGTS, sustentou fato extintivo do direito alegado pela reclamante, atraindo para si o ônus da prova, nos termos do art. 333, inc. II, do CPC. Note-se que, com o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 301 da SDI-1, esta Corte tem adotado o entendimento de que, em se tratando de pedido de diferenças de FGTS, é do reclamado o ônus da provada inexistência de diferenças, uma vez que é do empregador a obrigação legal de efetuar os recolhimentos dos valores relativos ao FGTS na conta vinculada do empregado. Precedentes. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (TST-E-RR-117800-10.1998.5.02.0464, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, SBDI-1, DEJT 14/12/2012).

RECURSO DE REVISTA. [...] DIFERENÇAS DO FGTS. ÔNUS DA PROVA. Este Tribunal Superior, em sua composição plenária, no tocante à distribuição do ônus da prova na hipótese de pedido de diferenças do FGTS, concluiu que, tendo em vista o princípio da aptidão para a prova, cabe ao empregador o ônus de comprovar a regular quitação das contribuições devidas ao FGTS. Razão pela qual foi cancelada a Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1 desta Corte Superior, consoante a Resolução nº1755/2011, publicada no DEJT dos dias277,300 e 31/05/2011. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST-RR-224000-33.2006.5.09.0022, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 08/05/2015).

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DIFERENÇAS DE FGTS. ÔNUS DA PROVA. CANCELAMENTO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 301 DA SBDI-1 DO TST. Na Sexta Sessão Extraordinária do Tribunal Pleno dessa Corte, realizada no dia 24/5/2011, por maioria de votos, aprovou-se o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1, pela qual se entendia que, definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS ou houve em valor inferior e alegada pelo reclamado a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, este atraía para si o ônus da prova, incumbindo-lhe demonstrar o fato extintivo do direito do autor. A partir desse cancelamento, entende-se que, independentemente de especificação, pelo empregado do período da alegada falta ou diferença de recolhimento do FGTS, tratando-se de obrigação legal do empregador o depósito da aludida parcela, compete-lhe, mesmo quando genericamente alegada pelo reclamante qualquer irregularidade no cumprimento dessa obrigação legal pela parte contrária, a prova da regularidade desses recolhimentos, por todo o período laborado, seja por se tratar de fato extintivo do direito do autor, seja por força do princípio da aptidão para a prova, segundo o qual a prova deve ser feita pela parte que tiver melhores condições para produzi-la, que, no caso, é a empresa, por lhe ser exigível manter a documentação pertinente guardada. Recurso de revista conhecido e provido. [...] (TST-RR-515-71.2014.5.09.0130, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 11/03/2016).

[...] DIFERENÇAS DE FGTS. ÔNUS DA PROVA. Não obstante o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1, o Tribunal Superior do Trabalho tem adotado o entendimento de que, em se tratando de pedido de diferenças de FGTS, é do empregador o ônus de provar a inexistência de diferenças, porquanto é da empresa a obrigação legal de efetuar os recolhimentos dos valores relativos ao FGTS na conta vinculada do empregado. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. CONCLUSÃO: Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST-RR-223-02.2010.5.04.0022, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 15/04/2016).

RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS. ANÁLISE CONJUNTA. APELOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. DIFERENÇAS DO FGTS. ÔNUS DA PROVA. Em se tratando o depósito da parcela de FGTS de obrigação legal a cargo do empregador, compete a ele, e não ao empregado, a prova da regularidade dos recolhimentos efetuados. Ressalte-se, por oportuno, que esta Corte, ao proceder ao cancelamento da Orientação Jurisprudencial n.º 301da SBDI-1 do TST, apenas pretendeu afastar a antes necessária alegação de inexistência de diferenças nos recolhimentos do FGTS, pelo empregador, para a inversão do ônus da prova; não se objetivou, em nenhum momento, atribuir o encargo probatório ao empregado. Precedentes da Corte. Recursos de Revista não conhecidos. (TST-RR-718-58.2013.5.04.0663, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 18/12/2015).

[...] 7. FGTS. DIFERENÇAS NO RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA. NÃO PROVIMENTO. Com o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301da SBDI-1, o entendimento desta colenda Corte Superior passou a ser no sentido de que cabe ao empregador o ônus da prova quanto aos depósitos do FGTS, mormente em razão de ter ele documentos para tanto, diferentemente do empregado. Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST-AIRR 468-40.2011.5.15.0032, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 05/02/2016).

RECURSO DE REVISTA. FGTS. RECOLHIMENTO. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. Não obstante as alegações da reclamada, cumpre esclarecer que o ônus da prova quanto ao correto recolhimento dos depósitos do FGTS, fato extintivo do direito alegado pela autora, cabe ao empregador, nos termos do art. 333, II, do CPC e do art. 818 da CLT. Ademais, ressalte-se que a OJ 301da SBDI-1 do TST, na qual se indicava entendimento diverso, foi cancelada por esta Corte desde maio de 2011, justamente no intuito de reformular a jurisprudência até então sedimentada. Há precedentes. Recurso de revista conhecido e não provido. (TST-RR-40600-63.2007.5.15.0135, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 20/11/2015).

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS DE FGTS. ÔNUS DA PROVA. Nos termos do artigo 17 da Lei 8.036/90, foi atribuída ao empregador a responsabilidade de comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, sendo certo ainda que este Tribunal Superior, nada obstante o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 301 da SBDI-I, firmou o entendimento, com base no princípio da aptidão para a prova, de que cumpre ao empregador o ônus de provar os valores recolhidos ao FGTS. Precedentes. Agravo não provido. (TST-Ag-AIRR-1038-26.2011.5.01.0061, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, DEJT 11/03/2016).

[...] 4. FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. Prevalece neste Tribunal Superior a tese de que incumbe ao empregador a prova da inexistência de diferenças a título de recolhimento de FGTS, já que é da empresa a obrigação legal de efetuar esses depósitos na conta vinculada do empregado. Desse entendimento resultou o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 da SDI-1 do TST, consoante Resolução nº 175/2011. Óbice da Súmula nº 333/TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. [...] (TST-RR-1036-69.2013.5.04.0104, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 12/02/2016).

Logo, revelando a decisão do Tribunal a quo consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, a pretensão recursal não se viabiliza, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT. Afastadas, em consequência, as indicadas violações de lei federal e da Constituição Federal, bem como superada eventual divergência jurisprudencial.

Pontue-se que, no tocante à extensão dos efeitos da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, esta Corte adota o entendimento preconizado na Súmula nº 331, VI, do TST. Trata-se de responsabilidade objetiva que não excepciona nenhuma verba, alcançando, portanto, toda e qualquer inadimplência resultante do contrato de trabalho, cabendo à empresa tomadora exercer ação regressiva contra a empregadora, no foro competente.

NÃO CONHEÇO do recurso de revista, quanto ao tema.

1.3. VALE-TRANSPORTE. REQUISITOS PARA O RECEBIMENTO. ÔNUS DA PROVA

O Tribunal Regional do Trabalho, quanto ao vale-transporte, negou provimento aos recursos ordinários interpostos pela primeira e segunda reclamadas, nos seguintes termos, fls. 423-424, verbis:

As reclamadas recorrentes postulam a absolvição do pagamento de vales-transportes, defendendo que cabia ao reclamante a comprovação do preenchimento dos requisitos legais necessários à percepção do benefício, dentre os quais, o requerimento expresso.

Decide-se.

Consoante o entendimento desta Turma Julgadora, é do empregador o ônus da prova quando se tratar de pedido ou renúncia do benefício do vale-transporte, durante o contrato, em face do "princípio da habilidade para a prova". A Lei nº 7.418/85 concebeu o fornecimento de vale-transporte como obrigação imposta ao empregador em decorrência do contrato de trabalho, sendo dele o ônus de provar a desnecessidade de seu uso pelo empregado, do qual não se desincumbiu. Correta, portanto, a sentença.

Em decorrência, cumpre negar provimento ao recurso.

Nas razões do recurso de revista, a recorrente Liquigás sustenta que o reclamante não comprovou a necessidade de transporte público. Indica ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73 e colaciona arestos.

O recurso não alcança admissão.

O Tribunal Superior do Trabalho, na sua composição plenária, passou a adotar o entendimento de que, em relação ao ônus da prova do vale-transporte, tem incidência o princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o encargo de produzir a prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, independentemente de se tratar de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito.

Assim, aplicando-se o referido princípio à hipótese, chega-se à conclusão de que ao empregador cabe o ônus de comprovar que o empregado não preenchia os requisitos necessários para o recebimento do vale transporte. Por esse motivo foi cancelada a Orientação Jurisprudencial nº 215 da SBDI-1 desta Corte superior, consoante a Resolução nº 175/2011, publicada no DEJT dos dias 27, 30 e 31/05/2011.

Corroboram esse entendimento, a título de exemplo, os seguintes precedentes da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, verbis:

[...] VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA DA RECLAMADA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 215 DA SBDI-1, CANCELADA NA SESSÃO DO TRIBUNAL PLENO DE 24/5/2011. Muito embora o artigo , incisos I e II, do Decreto nº 95.247/87 estabeleça como condição de exercício do vale-transporte que o empregado informe por escrito a seu empregador seu endereço residencial e a linha de transporte utilizada em seu trajeto de ida e volta do trabalho (exigência, aliás, não prevista na própria Lei nº 7.418/87, ao instituir esse benefício), isso não autoriza o empregador a alegar em Juízo que seus empregados não se interessaram pelo recebimento daquela vantagem, sem nada precisar provar. Não há dúvida de que o empregador é a parte que tem melhores condições de produzir prova documental, em qualquer relação de emprego. Por outro lado, não se pode atribuir à parte hipossuficiente o onus probandi do cumprimento de requisito meramente formal para a fruição de direito cogente, de incidência genérica e imperativa a toda relação empregatícia, sendo razoável presumir que seu exercício é, em princípio, do interesse de todo e qualquer trabalhador. Desse modo, cabe ao empregador comprovar que o reclamante não tinha interesse no recebimento do vale-transporte ou que este não preenchia os requisitos legais para a sua percepção. Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho, na sessão do Tribunal Pleno realizada em 24/5/2011, cancelou a citada orientação jurisprudencial, por passar a entender que o ônus da prova de que o reclamante não preencheu os requisitos para a obtenção do vale-transporte é do empregador. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (TST-E-RR-250000-70.2006.5.09.0022, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, SBDI-1, DEJT 13/03/2015).

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA. A partir do cancelamento da Orientação Jurisprudencial 215 da SBDI-1 do TST, impõe-se o entendimento de que é do empregador o ônus de comprovar que o trabalhador satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e não provido. (TST-E-ED-RR-151200-24.2002.5.02.0060, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, SBDI-1, DEJT 15/10/2012).

VALE-TRANSPORTE- ÔNUS DA PROVA. O cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 215, da SBDI-1 desta Corte, e a incidência do princípio da aptidão da prova, impõem ao empregador, diante da inequívoca condução do contrato de trabalho, comprovar que o obreiro não preenche os requisitos necessários à obtenção do vale transporte, mesmo porque a presunção milita em favor do empregado, uma vez que, regra geral, necessita o hipossuficiente de transporte público para se locomover de sua residência ao trabalho. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (TST-E-RR-52300-88.2008.5.09.0322, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, SBDI-1, DEJT 09/03/2012).

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007 - VALE-TRANSPORTE- ÔNUS DA PROVA - FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. A controvérsia relativa ao ônus da prova quanto à comprovação do direito à percepção do vale-transporte foi objeto de recente revisão no âmbito desta Corte uniformizadora. Concluiu o Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plenária, que, em face do princípio da aptidão para a prova, incumbe ao empregador comprovar a eventual desnecessidade da concessão do referido benefício ao trabalhador. Por esse motivo, resultou cancelada a Orientação Jurisprudencial n.º 215 da SBDI-I desta Corte superior, consoante Resolução n.º 175/2011, publicada no DEJT dos dias 27, 30 e 31/05/2011. Recurso de embargos conhecido e não provido. (TST-E-ED-RR-27900-43.2003.5.02.0075, Redator Ministro Lelio Bentes Corrêa, SBDI-1, DEJT 09/03/2012).

Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho, não se habilita a conhecimento o recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Afastadas, em consequência, a indicada violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73 e eventual dissenso pretoriano.

NÃO CONHEÇO.

1.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

A Corte Regional, quanto ao tema em destaque, pronunciou-se, às fls. 424-425, nos seguintes termos, verbis:

O reclamante reitera o pedido de concessão da assistência judiciária gratuita e pagamento de honorários advocatícios. Invoca a Lei nº 1.060/50, a qual, segundo entende, garante o benefício a qualquer pessoa carente que assim se declare.

Decide-se.

(...)

Por força do disposto no artigo , LXXIV, da CF, os honorários de assistência judiciária são devidos pelo simples fato de a parte autora não ter condições de arcar com as despesas processuais em prejuízo de seu sustento e da sua família, conforme declarado nas fls. 18 e 351, nos moldes do art. 11 da Lei nº 1.060/50, independentemente de assistência sindical. Segundo a Súmula nº 37 deste Tribunal, a verba é calculada sobre o valor bruto da condenação.

Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso adesivo para condenar as reclamadas ao pagamento de honorários assistenciais, à razão de 15% sobre o valor bruto da condenação.

A recorrente Liquigás, em seu arrazoado, sustenta que não há previsão legal para a concessão de honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, sem credencial sindical. Aponta ofensa aos arts. 14 e 16 da Lei nº 5.584/70, contrariedade à Súmula nº 219 desta Corte e colaciona arestos.

A reclamada SHV Gás Brasil LTDA, nas razões de recurso de revista, afirma que o reclamante não está assistido por advogado do sindicato e tampouco é pobre, não fazendo jus à assistência judiciária gratuita e aos honorários assistenciais decorrentes. Indica ofensa às Leis nos 1.060/50 e 5.584/70, contrariedade às Súmulas nos 219 e 329 desta Corte e transcreve arestos.

Quanto à assistência judiciária gratuita, a indicação genérica de afronta às Leis nos 1.060/50 e 5.584/70, sem a especificação do dispositivo violado, atrai o óbice da Súmula nº 221 desta Corte Superior.

No tocante aos honorários advocatícios, os recursos de revista logram ser admitidos, uma vez que a Corte Regional os deferiu, ainda que o reclamante se encontre desassistido pelo sindicato da sua categoria profissional, contrariando, assim, a Súmula nº 219, I, do TST.

CONHEÇO, pois, do recurso de revista.

2. MÉRITO

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Conhecidos os recursos de revista por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir o pagamento dos honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos recursos de revista quanto ao tema "Honorários advocatícios. Requisitos na Justiça do Trabalho", por contrariedade à Súmula nº 219, I, do TST, e, no mérito, dar-lhes provimento para, reformando o acórdão recorrido, excluir os honorários advocatícios. Inalterado o valor da condenação.

Brasília, 15 de fevereiro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Walmir Oliveira da Costa

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-162600-32.2005.5.04.0203



Firmado por assinatura digital em 15/02/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/431836099/recurso-de-revista-rr-1626003220055040203/inteiro-teor-431836136