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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 13 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

8ª Turma,

Publicação

Julgamento

Relator

Maria Cristina Irigoyen Peduzzi

Documentos anexos

Inteiro TeorRR_98_06.05.2009.rtf
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Inteiro Teor

PROC. Nº TST-RR-98/2002-322-09-00.8

C/J PROC. Nº TST-AIRR-98/2002-322-09-40.2

fls.1

PROC. Nº TST-RR-98/2002-322-09-00.8

C/J PROC. Nº TST-AIRR-98/2002-322-09-40.2

A C Ó R D Ã O
8ª TURMA
MCP/ehs/rom
RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE RISCO - PARCELAS VINCENDAS - SALÁRIO COMPLESSIVO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA O Recurso de Revista não comporta conhecimento pelas violações apontadas, nem por divergência jurisprudencial, a teor do art. 896 da CLT. TR A BALHADOR AVULSO - PRESCRIÇÃO A C. SBDI-1, no julgamento dos E-ED-RR-87/2002-022-09-00.3, pacificou o entendimento de que a prescrição bienal também é aplicável ao trabalhador avulso. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REQUISITOS - SÚMULAS N os 219 E 329 DO TST O Tribunal Regional, ao deferir a verba honorária tão-somente com fundamento na hipossuficiência dos Reclamantes, a despeito do fato de eles não estarem assistidos pelo seu sindicato, contrariou a iterativa e notória jurisprudência deste Eg. Tribunal Superior, consubstanciada nas Súmulas nos 219 e 329 do TST. Recurso de Revista conhecido parcialmente e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-98/2002-322-09-00.8, em que são Recorrentes ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO SERVIÇO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ E ANTONINA - OGMO/PR E OUTRA e Recorridos AMAURI DE PAULA CASTRO E OUTROS.
Trata-se de Recurso de Revista (fls. 1120/1191) interposto ao acórdão regional de fls. 1.094/1.103, complementado às fls. 1.116/1.119. Despacho de admissibilidade, às fls. 1313/1314. Contra-razões, às fls. 1318/1334. Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais. É o relatório.
V O T O
REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Preenchidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame do recurso. 1 - ADICIONAL DE RISCO - PARCELAS VINCENDAS - SALÁRIO COMPLESSIVO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
a) Conhecimento
A Reclamante insurge-se contra o acórdão regional nos temas -adicional de risco-, -parcelas vincendas-, -salário complessivo-, e -assistência judiciária gratuita-. Sustenta que a Eg. Corte de origem violou os artigos 14 da Lei nº 5.584/70; 611 da CLT; 14, 18 e 19 da Lei nº 4.860/65, 18 da Lei nº 8.630/93; 7º, XXIII, XXXIV, e 8º da Constituição da República. Traz arestos ao confronto de teses. O apelo, contudo, não comporta conhecimento pela violação apontada, nem por divergência jurisprudencial. Adicional de risco
Eis a manifestação do acórdão sobre o tópico:
-O MM. Juiz de Primeira realizou pormenorizada análise dos dispositivos que, no seu sentir, regiam e regem, hoje, a matéria. Aponta a tendência originada da norma mais recente e da convergência atual das relações de trabalho, de as minudências do contrato serem tratadas nas convenções coletivas. Partindo da convicção de que a Lei 4860/65, reguladora da matéria, foi revogada inteiramente pela Lei 8630/93, o MM. Julgador singular firmou ponto de vista no sentido de que a nova norma excluiu o direito imperativo ao adicional de risco, remetendo a sua implantação à negociação firmada em convenção coletiva. Sob o pressuposto da revogação indicada, e em apoio de sua ótica, cita o art. 29, da Lei 8630/93, quando define que a remuneração e as demais condições de trabalho portuário serão objeto de negociação. Como nada consta na CCT a respeito, negou o direito ao adicional em epígrafe. Não obstante a posição firmada no MM. Juízo a quo, na busca que realizei no texto da Lei 8630/93, não pude confirmar o efeito revocatório apontado na resp. sentença, seja expressa ou tacitamente. Antes, a parte final da norma indica expressamente uma coleção de decretos, decretos-leis e leis revogados por ela. Dentre estas últimas não inclui a lei 4860/65. Por esta razão, aliada à aplicação que lhe vem sendo dada nos julgados deste E. Tribunal, em casos semelhantes, acho forçoso concluir de que a idéia de sua revogação está equivocada. Mas, a meu ver, a Lei 4860/65 não se aplica ao caso concreto, pois, neste se debatem um órgão privado de gestão de mão de obra, no caso o OGMO, e trabalhadores avulsos, sem que à ação se vincule a Administração do Porto, à qual a norma em referência defere o encargo de aplicar seus preceitos, na coordenação do regime de trabalho nos portos organizados (art. 1o). Vale dizer, se a reclamação envolvesse a APPA, estaria justificada a aplicação da Lei 4860/65. Estando de fora essa instituição, as relações entre as partes passam a ser regidas pela Lei 8630/93 e esta, com efeito, remete a questão da remuneração às convenções coletivas. Não obstante, há que observar a igualdade de direitos inseria no inciso XXXIV, do artigo 7o, da Constituição Federal, entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, o que torna forçoso levar em consideração as disposições da Lei em análise, em torno do assunto. Em assim fazendo, extraio que assiste razão aos recorrentes, porquanto é notório que os arrumadores vinculados à Administração do Porto percebem o adicional de risco, devendo, por força da isonomia constitucional indicada e independente de ajuste convencional, perceberem-no, também, os trabalhadores avulsos, direito já reconhecido por este E. Tribunal, no RO-00015-2002-022-09-00-6, ACO 16761/2006, ao qual me reporto. Pelo que, ACOLHO esta parte do recurso, para acrescer à condenação o adicional de risco, na forma postulada na petição inicial, ficando prejudicado o pedido sucessivo de adicional de insalubridade, que deve ser excluído, vez que acolhida a reivindicação feita no presente tópico.- (fls. 1.097/1.099)
O adicional de risco está previsto no art.1444 da Lei nº4.86000/65, in verbis : -A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o `adicional de riscos- de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos- . Trata-se, pois, de parcela que substitui a que seria devida em caso de prestação de serviços em condições insalubres ou perigosas. A Constituição de 1988, no inciso XXXIV do art. 7º, estabelece a -igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso- . Como cediço, porém, o princípio da igualdade não é absoluto, mas, ao revés, comporta exceções. A questão é, então, identificar se o caso presente é ou não uma dessas exceções. Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu livro -Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade-, propõe critérios para a aferição do respeito ao princípio da isonomia. Nas palavras do autor:
-... o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto , afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles.- (MELLO: 2005, pp. 21/22)
Analise-se, então, a hipótese dos autos. De acordo com a tese dos Recorrentes, o adicional de risco, a teor da Lei nº 4.860/65, é assegurado somente ao trabalhador empregado da Administração do Porto. Vale dizer, o fator de discrimen erigido é a circunstância de o trabalhador portuário pertencer ao quadro de empregados da Administração do Porto. Entendo, porém, harmonizando-se com Celso Antônio, que não há fundamento lógico entre o critério desigualador escolhido e o tratamento jurídico diferenciado. Decerto, o simples fato de um trabalhador ser empregado e o outro avulso não justifica a percepção do adicional apenas pelo primeiro, mormente se constatado, na espécie, que os Reclamantes estavam, sim, submetidos às condições de risco. Em suma, a mera inexistência de vínculo permanente de emprego não fundamenta logicamente a discriminação reconhecida pelo Eg. Tribunal Regional. Esse entendimento é reforçado quando se analisa o terceiro critério acima mencionado: a harmonia com os princípios constitucionais. Não bastasse a redação do caput do artigo 5º, o 7º, XXXIV, também da Carta de 1988, já referido, é expresso ao prever a igualdade de direitos entre trabalhadores empregados e trabalhadores avulsos. Por conseguinte, reconhecer o tratamento diferenciado entre ambos, com espeque apenas na existência ou não de vínculo empregatício, implicaria contrariar diretamente esse preceito constitucional. Assim, observa-se que a diferenciação declarada pelo acórdão recorrido não se compatibiliza com o ordenamento jurídico inaugurado com a Constituição de 1988. Nesse sentido:
-RECURSO DE REVISTA - PORTUÁRIO - ADICIONAL DE RISCO - TABALHADORES AVULSOS - ARTS. 14 E 19 DA LEI Nº 4.860/85. A SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, por sua jurisprudência atual e iterativa, concluiu que a interpretação literal dos arts. 14 e 19 da Lei nº 4.860/85 não permite que se excluam do âmbito de sua incidência, notadamente para efeito de reconhecimento do direito ao pagamento do adicional de risco, os trabalhadores portuários avulsos. Recurso de revista conhecido e provido.- (RR-1.254/2005-017-05-00.2, Relator: Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, DJ 17/10/2008) -RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO . ARTIGO 14 DA LEI Nº 4.860/65. INCIDÊNCIA. A Lei nº 4.860/65 não disciplina exclusivamente normas para os servidores ou empregados das administrações portuárias; é aplicável também ao trabalhador portuário avulso, tendo em vista o comando normativo inserto no artigo 7º, XXXIV, da Constituição Federal, que garante a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo de emprego permanente e o trabalhador avulso. Precedente da C. SBDI-1. Recurso de revista não conhecido.- (RR-220/2002-004-05-00.1, Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DJ 09/05/2008)
Parcelas vincendas - salário complessivo
As matérias não estão prequestionadas, uma vez que não se adotou tese explícita sobre os temas, tampouco foram opostos Embargos de Declaração quanto a esses pontos específicos. Pertinência da Súmula nº 297 do TST. Assistência judiciária gratuita Eis a manifestação do acórdão sobre o tópico:
-Há nos autos declaração expressa de hipossuficiência e, consoante a remansosa jurisprudência deste E. Tribunal, ela é requisito suficiente para que seja concedida a justiça gratuita. O entendimento predominante neste Colegiado é de que o trabalhador que declara, mesmo que de forma sucinta, a impossibilidade de arcar com os custos da demanda sem prejuízo do sustento próprio e da família, tem direito à gratuidade de custas. Trata-se de entendimento baseado nas Leis n.º 1060/50 e 5584/70, diplomas a que se dá interpretação à luz da Constituição Federal. Mantenho.- (fls. 1102)
Consignou a Corte Regional que há declaração de hipossuficiência jurídica nos autos. Dessa forma, a decisão regional está conforme à Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1:
-HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. COMPROVAÇÃO. DJ 11.08.03. Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50).-
Não conheço. 2 - TRABALHADOR AVULSO - PRESCR I ÇÃO a) Conhecimento O Eg. Tribunal Regional do Trabalho manteve a sentença que afastou a tese de prescrição bienal das pretensões dos Reclamantes. Eis a decisão, transcrita no que é pertinente:
-Em sua resp. decisão, o MM. Juiz a quo afastou a prescrição bienal já argüida em defesa, o que fez amparado em v. Acórdão deste E. Tribunal (fl. 767), que finaliza reconhecendo que não se aplica ao trabalhador avulso a prescrição bienal. Com efeito, são nesse sentido as manifestações deste E. Tribunal, dentre as quais seleciono a de que foi Relator o MM. Juiz Márcio Dionísio Gapski 1, assim sintetizando a questão:
...o trabalhador avulso, diversamente do que pretende fazer crer a recorrente, não forma qualquer vínculo contratual com seus tomadores de serviço, possuindo mera relação de trabalho diretamente com o órgão gestor de mão de obra, que faz a intermediação de seu serviço. Nesse diapasão, não é possível acolher-se a tese de que a cada serviço prestado pelo obreiro formar-se-ia uma nova relação contratual, eis que não há vínculo contratual algum vinculando o trabalhador avulso aos tomadores de seu serviço. Por outro lado, não há qualquer notícia nos autos de que tenha havido a cessação do vínculo jurídico existente entre os Reclamantes e a recorrente, a 1 TRT-PR-51466-2001 -322-09-00-5 (ROPS-01524-2005)-ACO-04815-2006, 2a. T. Relator: Juiz Márcio Dionísio Gapski, publicado no DJPR em 17-02-2006 partir do qual fosse possível a fixação do março inicial da prescrição bienal.
O trecho do v. acórdão acima reproduzido retrata com fidelidade a situação concreta aplicável aos recorridos: eles continuam vinculados ao recorrente e, através dele, é que prestam seus serviços aos tomadores, com os quais não estabelecem relação de emprego. Vale dizer, e como acentuado no aresto reproduzido parcialmente, mantendo-se a ligação entre as partes, não se vislumbra março inicial a partir do qual possa ser contada a prescrição bienal pretendida. Mantenho.- (fls. 1.096/1.097)
No Recurso de Revista, os Reclamados propugnam a a plicação da prescrição bienal ao trabalhador avulso. Apontam viol a ção ao artigo 7º, XXIX, da Constituição. Transcrevem are s tos. A presente controvérsia foi recentemente submetida ao crivo da C. SBDI-1, que, por soberana maioria, posicionou-se no sentido de que a prescrição bienal também é aplicável ao trabalhador avulso. As razões condutoras desse entendimento encontram-se bem sintetizadas pela seguinte ementa:
- RECURSO DE EMBARGOS. I) PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO X TRABALHADOR COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO PERM A NENTE. 1. Cinge-se a controvérsia na interpretação do art. 7º, XXIX, da CF, para verificar qual será o prazo prescricional a ser observado pelo trabalhador avulso, se qüinqüenal ou bienal contado da extinção do contrato de trabalho. 2. O inciso XXXIV do art. 7.º da Carta Magna, ao atribuir ` i gualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício pe r manente e o trabalhador avulso-, terminou por resolver a questão que ora se busca decifrar, pois o princípio da isonomia, calcado na igualdade substancial (CF, art. 5º, II), não permitiria que se atribuísse para situações consideradas pelo ordenamento jurídico como idênticas tratamentos diferenciados. 3. Desse modo, se para o trabalhador com vínculo permanente a contagem da prescrição tem limite constitucional de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, outra solução não poderá ser dada ao trabalhador avulso, cujo contrato de trabalho deve ser considerado como aquele que decorreu da prestação dos serviços, muito embora não se desconheça a atipicidade da relação jurídica que une um avulso ao tomador do seu serviço. 4. Assim, a partir de cada trabalho ultimado, nasce para o titular da pretensão o direito de verificar a existência de crédito trabalhista, daí a contagem do prazo prescricional. 5. Ora, se virtuais direitos trabalhistas foram sonegados ou não-reconhecidos ao trabalhador avulso, impõe-se que este reivindique o mais breve possível, ou seja, dentro do biênio prescricional contado da extinção contratual, consoante orienta a máxima latina `dormientibus non succurrit ius- (o direito não socorre os que dormem). Se assim não fosse, o beneficiário dos serviços prestados pelo avulso ficaria em situação desigual e desprivilegiada em relação aos empregadores que mantêm vínculo de emprego permanente, já que estes sabem que a inércia do ex-empregado pelo prazo de dois anos, contados da extinção do contrato de trabalho, fulmina definitivamente a pretensão trabalhista.- (TST-E-ED-RR-87/2002-022-09-00.3, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, julgado em 18/2/2008)
No mesmo sentido:
-RECURSO DE EMBARGOS.VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. PRESCRIÇÃO BIENAL. APLICABILIDADE AO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. A prescrição aplicável ao trabalhador avulso é a mesma prevista para o trabalhador com vínculo de emprego. Isso porque o mencionado dispositivo refere-se a relações de trabalho de forma ampla, não havendo restringir sua aplicação às hipóteses de prestação de serviços com vínculo de emprego. Ademais, o inciso XXXIV do artigo 7º da Lei Maior assegura igualdade de direitos entre os dois tipos de trabalhadores. Deste modo, deve ser mantido o entendimento da c. Turma que aplicou a prescrição bienal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, às ações trabalhistas ajuizadas pelo trabalhador avulso. Embargos conhecidos e desprovidos.- (E-RR-5.362/2005-050-12-00.0, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ-09/05/2008) -RECURSO DE EMBARGOS. PRESCRIÇÃO BIENAL. APLICABILIDADE AO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. A prescrição aplicável ao trabalhador avulso é a mesma prevista para o trabalhador com vínculo de emprego. Isso porque o mencionado dispositivo refere-se a relações de trabalho de forma ampla, não havendo restringir sua aplicação às hipóteses de prestação de serviços com vínculo de emprego. Ademais, o inciso XXXIV do artigo 7º da Lei Maior assegura igualdade de direitos entre os dois tipos de trabalhadores. Deste modo, deve ser mantido o entendimento da c. Turma que aplicou a prescrição bienal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, às ações trabalhistas ajuizadas pelo trabalhador avulso. Embargos não conhecidos (...).- (E-RR-46/2002-003-13-00.7, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ-11/04/2008)
Dessarte, ressalvado meu entendimento pessoal s o bre a questão, conheço do Recurso, por violação ao art. 7º, XXIX, da Constitu i ção. b) Mérito Conhecido o Recurso de Revista por violação a no r ma constitucional, dou -lhe provimento para declarar a prescrição bienal das pretensões dos Reclamantes, iniciando-se a contagem a partir de cada trabalho ultimado. 3 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS a) Conhecimento Eis a decisão, transcrita no que é pertinente:
-Os recorrentes tiveram reconhecido o direito à assistência judiciária gratuita, postulado por eles. A negativa de condenação em honorários advocatícios, na resp. decisão recorrida, deu-se com base na Súmula 219, do C. TST. Tem sido outra a tendência deste E. Tribunal, que entende ampliado o benefício de mencionada assistência, para além do monopólio sindical. Assim, com a aplicação do art. 4o, da Lei n.º 1060/50, com a redação dada pela Lei n.º 7510, de 4 de julho de 1986, reformo a resp. sentença, para condenar o réu no pagamento de honorários de advogado dos autores, que fixo em 15% sobre o valor da condenação. Reformo. Pelo que, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso dos reclamantes, para acrescer à condenação o adicional de risco, na forma postulada na petição inicial, e condenar o réu no pagamento de honorários de advogado, que fixo em 15% sobre o valor da condenação, nos termos da fundamentação.- (fls. 1099/1100)
Na Revista, os Reclamados sustentam ser indevida a verba honorária, por entenderem que não foram preenchidos todos os requisitos para a respectiva condenação. Aduzem que os Autores não estão assistidos por sindicato. Invocam a Lei no 1.060/50 e 5.584/70, e as Súmulas nos 219 e 329 do TST. Trazem arestos. Ao deferir a verba honorária com fundamento tão-somente na sucumbência, sem a observância do requisito da assistência sindical, o Eg. Tribunal a quo contrariou a iterativa e notória jurisprudência desta Corte, consubstanciada nas Súmulas nos 219 e 329 e na Orientação Jurisprudencial nº 305 da C. SBDI-1. Conheço , por contrariedade às referidas súmulas. b) Mérito Conhecido o Recurso de Revista por contrariedade a súmulas desta Corte, dou -lhe provimento para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - conhecer do Recurso de Revista no tema -TRABALHADOR AVULSO - PRESCR I ÇÃO-, por violação ao artigo 7º, XXIX, da Constituição da República, e, no mérito, dar-lhe provimento para declarar a prescrição bienal das pretensões dos Reclamantes, iniciando-se a contagem a partir de cada trabalho ultimado; II - conhecer do Recurso de Revista no tema -HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS-, por contrariedade às Súmulas nos 219 e 329 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios; III - dele não conhecer quanto aos demais temas.
Brasília, 6 de maio de 2009.
MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
Ministra-Relatora
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