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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR 1495-73.2012.5.02.0068 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 07/12/2015
Relator
Walmir Oliveira da Costa
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_14957320125020068_ba96d.pdf
Inteiro TeorTST_AIRR_14957320125020068_60b31.rtf
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Inteiro Teor

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Procurador:Dr. Nazário Cleodon de Medeiros

Agravado :WAGNER ANCHIETA

Advogado :Dr. Claudinei Baltazar

GMWOC/ap

D E C I S Ã O

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho que denegou seguimento ao recurso de revista.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo conhecimento e não provimento do recurso.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade quanto à tempestividade e à regularidade de representação.

A Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho negou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada, nos seguintes termos:

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / GRATIFICAÇÕES / GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) vinculante (s) nº 339 do excelso Supremo Tribunal Federal.

- contrariedade a Orientação Jurisprudencial: SBDI-I/TST Transitória, nº 60.

- violação do (s) artigo 5º, inciso II; artigo 37, inciso I; artigo 37, inciso II; artigo 37, inciso XIII, da Constituição Federal.

- divergência jurisprudencial.

- art. 129 da Constituição Estadual.

Defende que, contrariamente ao decidido, o adicional por tempo de serviço previsto no artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo aplica-se apenas aos servidores estaduais estatutários, o que não é o caso do autor. Sustenta, ainda que, contrariamente ao decidido, a base de cálculo do adicional por tempo de serviço previsto no artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo é o vencimento básico do trabalhador.

Consta do v. Acórdão:

QUINQUÊNIOS

A sentença negou ao reclamante o direito conhecido como "quinquênio", sob o argumento de que o autor não cumpriu o requisito objetivo para a concessão do benefício, que é o de tempo de serviço efetivo superior a cinco anos, nos termos do art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo.

Preliminarmente, cumpre salientar que a competência para legislar sobre direito trabalhista é da União Federal, conforme artigo 22, I, da Constituição Federal. Todavia, os Estados da Federação podem criar, por leis estaduais, outros direitos além dos contidos na legislação federal, que passam a integrar o contrato de trabalho, como se regulamentos internos do empregador fossem.

Diz o artigo 129 da Constituição Estadual, ora em comento:

Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta Constituição.

A Lei Complementar Estadual nº 180, em seu artigo 205, considera servidor público estadual, além do estatutário, aquele admitido pelo regime trabalhista. Ou seja, os servidores celetistas, como o reclamante, têm pleno direito ao recebimento do quinquênio, caso cumprido o requisito objetivo de efetivo exercício na reclamada por período superior a cinco anos, nos termos do art. 129 da Constituição Estadual.

Resta saber se o período de afastamento por auxílio-doença deve ser contabilizado para a concessão deste direito ao reclamante.

Da documentação acostada aos autos, observa-se que o reclamante ingressou na Fundação Casa em 27/07/2000 e ficou afastado por auxílio-doença de 08/11/2004 a 28/06/2010 (vide fl. 42), ocasião em que recebeu os vencimentos pelo INSS. O contrato ainda está em vigor.

Por aplicação analógica do art. 114 do Código Civil, as normas do empregador, quando benéficas, devem ser interpretadas restritivamente. Assim, a expressão "efetivo exercício", contida no art. 129 da Constituição Estadual, deve ser compreendida em seu sentido literal, ou seja, para que haja direito ao quinquênio, devem ser desconsiderados os períodos de afastamento que impliquem em paralisação dos principais efeitos do contrato de trabalho (ausência de prestação de serviços e de pagamento de salário), como é o caso do auxílio-doença previdenciário.

Apesar disso, o reclamante já conta com tempo suficiente de trabalho efetivo para ter direito ao recebimento de um quinquênio: somando-se os períodos em que o contrato do reclamante não estava suspenso, serão ultrapassados os cinco anos exigidos pela Constituição Estadual para o recebimento do benefício (27/07/2000 a 08/11/2004 = 4 anos, 3 meses e 11 dias + 29/06/2010 a 15/06/2012 - data da interposição desta ação = 2 anos, 11 meses e 17 dias).

Deste modo, dou provimento parcial ao recurso para deferir ao reclamante o pagamento de 1 (um) quinquênio, incidente sobre o salário-base, com reflexos em férias + 1/3, 13º salários, e FGTS, com recolhimento e sem liberação. Outros reflexos não são devidos por falta de amparo legal, inclusive nos DSRS vez quer é mensalista.

A reclamada deverá, assim que intimada, inserir o valor do quinquênio em folha de pagamento, no prazo de 60 dias, sob pena de multa diária, a ser fixada em fase de execução, e que não deverá ultrapassar o valor do principal. Para efeito de novo quinquênio deverá ser considerado como marco o fim do período de cinco anos, conforme foi explanado.

A SDI-1 do C. Tribunal Superior do Trabalho já firmou entendimento no sentido de que o adicional por tempo de serviço, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, aplica-se apenas aos servidores estaduais, celetistas e estatutários da Administração Pública direta, das fundações e das autarquias, conforme disposição contida no art. 124 da Constituição Estadual,

Nesse sentido os seguintes precedentes: Processo: AIRR - 61840-08.2008.5.02.0080 Data de Julgamento: 27/10/2010, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/11/2010; Processo: RR - 57700-88.2006.5.02.0018, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3.ª Turma, DEJT: 03/09/2010; Processo: RR - 130200-74.2005.5.02.0023, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4.ª Turma, DEJT 30/03/2010; Processo: RR - 183100-70.2004.5.15.0067, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5.ª Turma, DEJT 19/02/2010; Processo: RR-41700-24.2008.5.15.0004 Data de Julgamento: 13/10/2010, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/10/2010; Processo: AIRR-223940-77.2008.5.02.0089, Data de Julgamento: 10/11/2010, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/11/2010; RR-2.071/2004 004-15-00, 7a Turma. Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 8/8/2008, RR-1.971/2004-004-15-00, 6a Turma. Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ 14/12/2007.

Assim, a função uniformizadora do Tribunal Superior do Trabalho já foi cumprida na pacificação da controvérsia, o que obsta o seguimento do presente recurso que defende tese contrária, quer por divergência, quer por violação de preceito de lei ou da Constituição Federal (artigo 896, § 4º, da CLT e Súmula nº 333, do C. TST).

Quanto a base de cálculo da referida gratificação, a fundamentação exposta nas razões de recurso de revista é impertinente, pois falta ao autor a necessária sucumbência, visto que foi deferido como base de cálculo o salário - base do reclamante.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

Na hipótese, verifica-se que a reclamada, nas razões de agravo de instrumento, não consegue infirmar as razões da decisão agravada, que encontra seu fundamento de validade no art. 896, § 1º, da CLT, dispositivo que autoriza o juízo primeiro de admissibilidade a mandar processar ou negar seguimento ao recurso de revista que não observa pressuposto extrínseco ou intrínseco de cabimento.

Acresça-se que a devolutividade recursal encontra-se restrita às matérias e aos dispositivos de lei federal e da Constituição da República expressamente indicados no agravo de instrumento, ocorrendo a preclusão no que tange aos argumentos que, embora articulados no recurso de revista, não foram renovados, ante a necessidade de fundamentação vinculada e da delimitação recursal.

Cumpre registrar, ainda, que o Tribunal Regional não se pronunciou acerca da concessão da parcela denominada sexta-parte. Assim, ante a ausência de prequestionamento sobre a matéria, incide, no ponto, a Súmula nº 297, I, do TST.

Quanto ao quinquênio, a jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que o adicional por tempo de serviço (quinquênio), a que se refere o art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, é devido ao servidor público celetista. Isso porque o referido dispositivo, ao valer-se da expressão servidor público estadual, não fez distinção entre os servidores públicos estatutários e os servidores públicos contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes desta Corte Superior, verbis:

PARCELA DENOMINADA - QUINQUÊNIO-. ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO AOS SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS. Considera-se -servidor público- gênero do qual é espécie o empregado contratado pela administração direta, autarquias e fundações públicas. Assegurando o artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, de forma expressa, aos servidores públicos estaduais o direito à percepção do adicional-quinquênio-, resulta inafastável o reconhecimento de tal direito aos servidores públicos celetistas. Agravo de instrumento não provido. (TST- AIRR-64440-68.2007.5.15.0017, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT de 19/04/2011).

[...] 4 - CONCESSÃO DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIOS. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo não restringiu o adicional de tempo por serviço aos servidores estatutários. Recurso de revista não conhecido. 5 - REFLEXOS SOBRE ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO. No que diz respeito aos reflexos do adicional por tempo de serviço, o acórdão do Tribunal Regional decidiu em harmonia com a Súmula 203 do TST, segundo a qual -A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais-. Mais uma vez incide o óbice da Súmula 333 do TST e o art. 896, § 5.º da CLT. Recurso de revista não conhecido. (TST- RR-57500-67.2007.5.02.0076, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT de 31/10/2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - QUINQUÊNIO. ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO AOS SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS. O artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo institui o adicional por tempo de serviço e a parcela sexta-parte em benefício dos servidores públicos estaduais. O preceito em referência contempla os servidores públicos celetistas, pois não inseriu qualquer distinção entre os ocupantes de cargos públicos e os contratados sob o regime da CLT. [...] (TST- AIRR-6249-76.2010.5.15.0000, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT de 19/04/2011).

ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO - EXTENSÃO AOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS CELETISTAS. Esta Corte tem-se pronunciado, reiteradamente, no sentido de que as vantagens preconizadas pelo art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, a saber, a parcela denominada "sexta parte" e o adicional por tempo de serviço (qüinqüênios), são extensivas ao servidor público celetista haja vista que, ao utilizar a expressão servidor público, não faz distinção entre as espécies. Assim sendo, a decisão regional que nega a vantagem ao Reclamante, empregado público, carece de reforma. Ainda, uma vez reconhecida a procedência do pedido, faz-se mister consignar a sua base de cálculo. Com efeito, não obstante a lei instituidora do benefício em questão não trazer o conceito de remuneração ou vencimento, esta Turma tem caminhado no sentido de que o adicional por tempo de serviço, conferido aos empregados públicos das Autarquias do Estado de São Paulo, deve ser calculado sobre a remuneração do empregado. Com efeito, não foi cogitado pelo legislador paulista tratamento diferenciado para a "sexta parte" e para o adicional por tempo de serviço, como dessume da expressão "bem como", contida no texto legal, que constitui conjunção coordenativa aditiva, cujo predicado é "que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos" (art. 129da Constituição Estadual). Recurso de revista provido. (TST- RR-67500-93.2004.5.15.0004, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, 4ª Turma, DJ de 06/09/2007).

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇOS. EXTENSÃO AOS SERVIDORES CELETISTAS DE FUNDAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL. A jurisprudência desta Corte Superior está pacificada no sentido de preconizar que apenas os servidores públicos da administração direta, autárquica e fundacional são beneficiários da parcela intitulada -quinquênio-, prevista no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, hipótese dos autos. Incidência da OJ Transitória nº 75 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista de que não se conhece, no particular. [...] (TST- RR-235700-30.2007.5.02.0001, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, DEJT de 06/05/2011).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO- EXTENSÃO A EMPREGADOS PÚBLICOS - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. MANUTENÇÃO. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, os qüinqüênios e o benefício denominado -sexta parte-, previstos pela Constituição do Estado de São Paulo, são devidos aos servidores estaduais (celetistas ou estatutários) da Administração Pública Direta, das autarquias e das fundações estaduais (excetuando-se dessa extensão os empregados das Sociedades de Economia Mista e das Empresas Públicas, que são regidos pelo regime jurídico próprio das empresas privadas - art. 173, § 1º, II, CF/88). Na presente hipótese, como o Reclamante é servidor público contratado por Fundação Pública pelo regime da CLT, tem direito a adicionais por tempo de serviço a cada cinco anos. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (TST-AIRR-20040-85.2007.5.02.0063, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, DEJT de 03/12/2010).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. FUNDAÇÃO CASA. QUINQUÊNIO (ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA 75 DA SBDI-1). REFLEXOS (SÚMULA 203 DO TST). ALÍQUOTA APLICÁVEL (SÚMULA 297 DO TST). Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que o artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, ao utilizar a expressão "servidor público", não faz distinção entre servidores públicos estatutários e celetistas. Nesse contexto, se o adicional por tempo de serviço é previsto nesse dispositivo da Constituição Estadual, também é devido aos servidores públicos regidos pela CLT. Incidência da Súmula 333/TST. 2. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIOS). REFLEXOS. No tocante aos Reflexos do adicional por tempo de serviço (quinquênios), a decisão do Tribunal Regional encontra-se em consonância com a Súmula 203 do TST, no sentido de que a gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais. (TST- AIRR-1201-72.2012.5.15.0031, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, DEJT de 17/04/2015).

RECURSO DE REVISTA - PROCESSO ELETRÔNICO - ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIOS E REFLEXOS. SÚMULA 333 DO TST E ARTIGO 896, § 4º, DA CLT. Os servidores públicos estaduais regidos pela CLT têm direito ao adicional por tempo de serviço (quinquênio), previsto no artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido. (TST- RR-141200-55.2008.5.02.0059, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT de 01/07/2014).

Cita-se, ainda, por analogia, a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 75 da SBDI-1 do TST, verbis:

PARCELA "SEXTA PARTE". ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. EXTENSÃO AOS EMPREGADOS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PÚBLICA. INDEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)

A parcela denominada "sexta parte", instituída pelo art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, é devida apenas aos servidores estaduais, celetistas e estatutários da Administração Pública direta, das fundações e das autarquias, conforme disposição contida no art. 124 da Constituição Estadual, não se estendendo aos empregados de sociedade de economia mista e de empresa pública, integrantes da Administração Pública indireta, submetidas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, nos termos do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal.

Constata-se, pois, que a Corte de origem, ao manter a condenação da Fundação reclamada ao pagamento do quinquênio com reflexos, decidiu em perfeita consonância com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte, circunstância que inviabiliza o recurso de revista, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT. Nesse contexto, não se divisa ofensa aos arts. 37, incisos I e II e XIII e 39 da Constituição Federal, restando inviabilizada, ainda, a análise da divergência jurisprudencial, porquanto alcançado o objetivo precípuo do recurso de revista, que é a uniformização da jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho.

No tocante à base de cálculo do quinquênio, verifica-se que o Tribunal Regional determinou que o referido adicional seja pago sobre o salário base, razão pela qual a reclamada não tem interesse recursal, no ponto. Nesse contexto, inviável se divisar contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 60 da SBDI-1 do TST, tampouco se estabelecer divergência jurisprudencial.

Vale ressaltar, por fim, que a invocação de ofensa ao art. 5º, II, da Constituição da República não impulsiona o recurso de natureza extraordinária, como é o caso do recurso de revista, nos termos da Súmula nº 636 do STF.

Deve, pois, com os acréscimos expendidos, ser confirmada a decisão agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, não desconstituídos pela parte agravante.

Cumpre destacar que a adoção dos fundamentos constantes da decisão agravada como expressa razão de decidir atende à exigência legal e constitucional da motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário (fundamentos per relationem), conforme entendimento sedimentado pelo STF no MS-27350/DF, Rel. Ministro Celso de Mello, DJ de 04/06/08; AG-REG-ARE-753481 Rel. Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 28/10/2013 e ARE-791637, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe de 12/03/2014, revelando-se legítima e plenamente compatível com preceitos da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional (artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 458, inciso II, do CPC e 832 da CLT) o julgamento per relationem, consubstanciado na remissão aos fundamentos de fato e/ou de direito que deram suporte à decisão anterior, bem como a outros atos, manifestações ou peças processuais constantes dos autos.

A jurisprudência da SBDI-1 desta Corte orienta-se no sentido de conferir plena validade à referida técnica de julgamento, conforme os seguintes precedentes: E-Ed- AIRR-10307-04.2010.5.05.0000, Rel. Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT de 03/04/2012; E-ED- AIRR-129900-34.2009.5.15.0016, Rel. Ministra Dora Maria da Costa, DEJT de 11/05/2012; Ag-E-ED-AgR-AIRR-92640-31.2005.03.0004, Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT de 11/05/2012.

Ante o exposto, com amparo no art. 557, caput, do CPC e na Súmula 435 do TST, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento.

Publique-se.

Brasília, 01 de dezembro de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Walmir Oliveira da Costa

Ministro Relator


fls.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/266872398/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-14957320125020068/inteiro-teor-266872415

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