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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
DEJT 13/11/2015
Julgamento
4 de Novembro de 2015
Relator
Renato de Lacerda Paiva
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_16037820115010064_a0273.pdf
Inteiro TeorTST_AIRR_16037820115010064_fdc17.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMRLP/hcb/llb/hpj

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS - BANCÁRIO - CARACTERIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DO CARGO DE CONFIANÇA - ÔNUS DA PROVA. HORAS EXTRAS - BANCÁRIO - DIVISOR APLICÁVEL. HORAS EXTRAS - ADICIONAL DE 100%. HORAS EXTRAS - REFLEXOS NOS DSRs. REPERCUSSÃO DA MAJORAÇÃO DOS DSRs PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. VENDA OBRIGATÓRIA DE FÉRIAS. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA ITAÚ UNIBANCO S.A.. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS - BANCÁRIO - DIVISOR APLICÁVEL. HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO - ÔNUS DA PROVA. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR-1603-78.2011.5.01.0064, em que são Agravantes ISABELA DE ALCÂNTARA PONTES e ITAÚ UNIBANCO S.A. e Agravados OS MESMOS.

Agravam do r. despacho de seq. 1, págs. 840/843, originário do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, que denegou seguimento aos recursos de revista interpostos pela reclamante e pela reclamada ITAÚ UNIBANCO S.A., sustentando, em suas razões de agravo de seq. 1, págs. 872/882 e 847/849, que os seus recursos mereciam seguimento.

A agravante ISABELA DE ALCÂNTARA PONTES postula a reforma do despacho em relação aos seguintes temas: 1) horas extras - bancário - caracterização do exercício do cargo de confiança - ônus da prova, por violação dos artigos 9º, 224, § 2º, 444, 468 e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, II, do Código de Processo Civil, contrariedade à Súmula/TST nº 102, I, e divergência jurisprudencial; 2) horas extras - bancário - divisor aplicável, por violação da cláusula 8ª dos Acordos Coletivos acostados aos autos, contrariedade às Súmulas/TST nº 113 e 124 e divergência jurisprudencial; 3) horas extras - adicional de 100%, por violação dos artigos 59 e 225 da Consolidação das Leis do Trabalho e contrariedade ao Precedente Normativo nº 03 do TRT da 4ª Região; 4) horas extras - reflexos nos DSRs, por violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal e da cláusula 8ª da norma coletiva e divergência jurisprudencial; 5) repercussão da majoração dos DSRs pela integração das horas extras, por violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal e divergência jurisprudencial; 6) equiparação salarial, por violação dos artigos 5º, 7º, VI, da Constituição Federal; 7) venda obrigatória de férias, por violação dos artigos 7º, XVII, da Constituição Federal, 129 e 134 da Consolidação das Leis do Trabalho; 8) honorários de advogado, por violação dos artigos 5º, 133 da Constituição Federal, 14 da Lei nº 5.584/70, da Lei nº 1.060/50 e divergência jurisprudencial.

A agravante ITAÚ UNIBANCO S.A. postula a reforma do despacho em relação aos seguintes temas: 1) horas extras - bancário - divisor aplicável, por violação dos artigos 5º, II, XXXVI, LIV e LV, e 7º, XXVI, da Constituição Federal, 64 da Consolidação das Leis do Trabalho, 114, 884 e 885 do Código Civil, da cláusula oitava da norma coletiva da categoria bancária, contrariedade à Súmula/TST nº 124 e divergência jurisprudencial; 2) horas extras - cartões de ponto - ônus da prova, por violação dos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, I, do Código de Processo Civil, contrariedade à Súmula/TST nº 233 e divergência jurisprudencial.

Agravos processados nos autos principais.

Contraminutas apresentadas às págs. 907/910 e 889/891 do seq. 1, pelas agravadas ISABELA DE ALCÂNTARA PONTES e ITAÚ UNIBANCO S.A.

Dispensado o parecer da d. Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE

CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.

FUNDAMENTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

A agravante reitera os fundamentos do recurso de revista.

DECISÃO

Primeiramente, cumpre observar que a matéria relativa ao tema frutos percebidos na posse de má-fé não foi renovada no presente agravo. Assim, em face da ausência de devolutividade, a agravante demonstrou seu conformismo com o r. despacho denegatório.

Ademais, cumpre observar que a decisão de pág. 877 do seq. 1 não consta nas razões de recurso de revista, tratando-se, por ora, de mera inovação em sede de agravo de instrumento.

No mais, mantenho o despacho que denegou seguimento ao recurso de revista pelos seus próprios fundamentos:

"Recurso de: Isabela de Alcântara Pontes

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 18/03/2013 - fls. 730; recurso apresentado em 25/03/2013 - fls. 731).

Regular a representação processual (fls. 17 e 746).

Desnecessário o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Duração do Trabalho / Adicional de Hora Extra.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) Precedente Normativo 3 do TRT da 4ª Região do TST.

- violação ao (s) artigo (s) 225 e 59 da CLT.

O acórdão registra a folhas 724v:

'O adicional que incide sobre as horas extras é de 50%, conforme estabelece o art. 7º, XVI, da Carta Magna de 1988.

Assim, inexistindo previsão mais benéfica em instrumento coletivo, não há como acolher o pleito autoral na espécie.'

Não se verifica, portanto, qualquer violação literal dos dispositivos legais apontados, nem contrariedade ao Precedente Normativo 3 do TRT da 4ª Região, até porque esta hipótese não é contemplada na alínea 'a' do art. 896 da CLT.

Duração do Trabalho / Horas Extras / Divisor.

Duração do Trabalho / Horas Extras / Reflexos.

(...)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) 124 do TST.

- violação ao (s) artigo (s) 1201 e 126 do CCB; 3º da LICC; 14 da Lei 5.584/70.

- conflito jurisprudencial.

O entendimento adotado no acórdão, no tocante às matérias acima relacionadas, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, nas Súmulas 124, I, 'b', 219, 329 e (...), bem como na Orientação Jurisprudencial 394 da SDI-I. Afasta-se, assim, de plano, a alegação de contrariedade à Súmula 124 da mesma Corte legal. No mais, não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea 'c' e § 4º da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Duração do Trabalho / Horas Extras / Cargo de confiança.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário/Diferença Salarial / Salário por Equiparação/Isonomia.

Férias.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) 102, I do TST.

- violação ao (s) artigo (s) 5º, caput e 7º, VI da Constituição federal.

- violação ao (s) artigo (s) 9º, 224, 468 e 818 da CLT; 333, II do CPC.

- conflito jurisprudencial.

O acórdão regional, no tocante aos temas recorridos, está fundamentado no conjunto fático-probatório. Nesse aspecto, a análise das violações apontadas importaria o reexame de todo o referido conjunto, o que, na atual fase processual, encontra óbice na Súmula 126 do TST.

Já os arestos transcritos para o confronto de teses são inespecíficos, vez que não se enquadram nos moldes estabelecidos pela Súmula 296 do TST.

Inviável, pois, o pretendido processamento.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista." (seq. 1, págs. 840/842)

Convém acrescentar os demais trechos da fundamentação da decisão regional:

"RÉCURSO DA AUTORA

DA FIDÚCIA BANCÁRIA

Apela a demandante sustentando que não possuía qualquer poder de mando,-chefia, controle, fiscalização ou equivalentes aptas a enquadrá-la no § 2º do art. 224 da-CLT; que o simples fato de receber comissão de função não a enquadra na excludente legal-ora discutida; que não possuía subordinados; que não tinha autonomia para liberação ou-aprovação de operações bancárias; e que o exercício de cargo de confiança não restou-comprovado pela ré, encargo que era seu por constituir fato impeditivo do direito vindicado.-(fis. 671/673)

Sem razão a recorrente.

A excludente prevista no § 2º do artigo 224 da CLT abrange tanto funções-diretivas quanto cargos de confiança, o que se revela pelo emprego da conjunção alternativa-'ou' no referido texto legal.

Enquanto as funções diretivas se identificam pela ascensão hierárquica em-relação a empregados de menor categoria funcional, os cargos de confiança se singularizam-pelo elemento fiduciário, representado pela delegação de atribuições de maior ou menor-relevo inerentes à estrutura administrativa da agência.

Por conta disso, não é exigível relativamente às funções diretivas e aos-cargos de confiança que os seus ocupantes detenham poderes de mando e representação-tão destacados que os igualem ao empregador. No que tange especificamente aos cargos-de confiança, não se exige a existência de empregados subalternos, diferentemente do que-ocorre com as funções diretivas.

A gerência geral ou principal é cargo de confiança imediata do empregador, -com poderes que habilitam o funcionário a administrar a unidade descentralizada, ao passo-que as gerências setoriais são cargos de confiança mediata, com poderes secundários de-gestão sem desfrutar da representação do empregador.

Com isso, é imperiosa a ilação de que o art. 62, inciso II, da Consolidação é-aplicável ao gerente principal, enquanto o art. 224, § 2º, da CLT, por força do disposto no-art. 57 Consolidado, o é aos demais gerentes ditos setoriais e ao grosso da hierarquia local.

Considera-se cargo de confiança, nos termos do art. 224, § 2º, da CLT,-aquele que implica em conhecimento de dados sigilosos como por exemplo as contas dos clientes, às quais o empregado tem acesso em decorrência do trabalho realizado, ficando o-obreiro sujeito a jornada de 8h/dia e 40 h semanais.

In casu, a prova testemunhal converge no sentido de que a reclamante-ocupava o cargo de gerente setorial, verbis

...que a reclamante era gerente de vendas, atendendo PF e PJ;-(Sra. Maria Cristina da Silva Ramalhete --Testemunha da autora - fls. 659)

...que nesta época a depoente era gerente-operacional e a reclamante era gerente de contras-Exclusivas, atendendo clientes com remuneração até-R$4.000,00...-(Sra. Anna Gláucia Costa da Silva - Testemunha da-ré - fls. 660)

O que foi confirmado pela própria autora em depoimento, in litteris (fls. 657): '... que era-caixa conforme registro na CTPS, mas atuava como gerente de contas PF e PJ...'

Portanto, afigura-se correta a decisão monocrática que manteve a aplicação-da excludente prevista no art. 224, § 2º, da CLT.

Nego provimento.

DO DIVISOR APLICÁVEL PARA CÁLCULO DO SALÁRIO-HORA

Apela a reclamante, afirmando que deve ser aplicado o divisor 150 para-calculo do salário-hora (fls. 673/675).

Sem razão.

Aplica-se ao caso o entendimento contido na Súmula n. 124 do C. TST,-verbis:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II - Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor:

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

Assim, tendo em vista que a norma coletiva da categoria dos bancários-estabelece que o sábado é dia de descanso remunerado e, como já visto, a autora-é-submetida ao limite diário de jornada de 8 horas, incide a previsão contida na alínea 'b' do inciso I da Súmula acima transcrita.

Portanto, correta a sentença ao determinar a aplicação do divisor 200 para o-cálculo do salário-hora (fls. 864v).'

Nego provimento.

DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS

Pretende a reclamante o recebimento das horas extraordinárias, a partir da segunda diária, com adicional de 100% sobre a hora normal (fls. 675).

Sem razão.

O adicional que incide sobre as horas extras é de 50%, conforme estabelece o art. 7º, inciso XVI, da Carta Magna de 1988.

Assim, inexistindo previsão mais benéfica em instrumento coletivo, não há-como acolher o pleito autoral na espécie.

Nego provimento.

DA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINARIAS

Recorre a autora aduzindo que o RSR deve refletir sobre as demais verbas já integrado pelas horas extras (fls. 675/676)

Sem razão.

Aplica-se ao caso o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº-394 da SDI-1 do C. TST, verbis:

394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bis in idem'.

Portanto, nego provimento.

DAS FÉRIAS

Apela a reclamante em face da decisão de primeiro grau que não reconheceu-a obrigatoriedade de venda de férias, aduzindo que o depoimento de sua testemunha-comprova a prática por parte da reclamada. (fls. 676)

Sem razão.

O depoimento da testemunha arrolada pela autora não foi contundente a-respeito do tema, pois assim declarou (fls. 659):

...que a depoente tirava 30 dias de férias, mas-a maioria dos empregados apenas 20; que isso era-uma determinação do banco, que justificava a-impossibilidade de 30 dias pelo volume de serviço...

Percebe-se, pois, que a referida testemunha afirmou que a maioria dos-empregados vendia 1/3 de suas férias, porém nada fala a respeito de a reclamante estar-incluída em tal contingente.

Por outro lado, a testemunha apresentada pela ré foi categórica ao afirmar 'que as férias podem ser gozadas por 30 dias' (fls. 660).

Assim, tem-se que a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato-constitutivo de seu direito (arts. 333 do CPC e 818 da CLT).

Nego provimento.

(...)

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Tendo em vista que autora não se encontra assistida por seu sindicato de-classe, é indevida a parcela pretendida por não se enquadrar nas hipóteses previstas pela-Lei 5.584/70, que cuida da matéria no âmbito da Justiça do Trabalho, conforme-entendimento sedimentado pelos Enunciados 219 e 329 do C. TST.

Dessarte, nego provimento.

RECURSO DA RÉ

DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Aduz a reclamante em sua peça vestibular que desempenhava atividades-idênticas às da funcionária Estela da Silva, percebendo, contudo, remuneração inferior à dos-paradigmas. Requer a condenação da ré ao pagamento das diferenças salariais decorrentes-da equiparação, além de reflexos. (fls. 07/08)

O Juízo monocrático deferiu o pleito equiparatório (fls. 662v/663v).

Apela a reclamada argumentando que os requisitos do art. 461 da CLT não-foram preenchidos; que autora e paradigma jamais exerceram funções idênticas, pois-possuíam carteiras de clientes distintas. (fls. 682v/683v)

Com razão.

As testemunhas são controvertidas a respeito do tema, cada qual dando-suporte à tese da parte que a indicou, senão vejamos:

...que a sra. Stela também era gerente de-vendas exercendo a mesma função que a reclamante; que-tanto a reclamante quanto a sra Stela atendiam o-segmento Uniclass; [...]; que a reclamante não tinha-procuração do banco tampouco a sra. Stela; [...]; que a-paradigma tinha o cargo de gerente Uniclass, mas na-prática exercia as mesmas funções que os outros-gerentes de conta; que havia apenas uma listagem de-clientes divididos por gerente para facilitar o-atendimento; que cliente Uniclass possuem renda maior;-que os clientes Uniclass podem se reportar a qualquer-gerente, não estando restritos ao gerente Uniclass; que o-cliente Uniclass contudo, chegando a agência, tem a sua-disposição um gerente específico... (Sra. Maria Cristina da Silva Ramalhete --Testemunha da autora - fls. 659)

... que a reclamante atendia PJ com-faturamento abaixo de R$100.000,00 e PF e a-paradigma Stela atendia Uniclass; que a Stela só-atendia PF Uniclass; que a Stela tinha CPA-20 e a-reclamante CPA-10; que o segmento tinha produtos e-clientes diferenciados; que a reclamante poderia-eventualmente atender um cliente Uniclass, mas-operações específicas que requeiram alçada ela não-poderia fazer, como por exemplo, gerenciar carteira-Uniclass; que a gerente Uniclass possuía uma carteira-específica; (...) que o gerente Uniclass chega ao cargo-por promoção; que genericamente o gerente de contas e o Uniclass podem fazer as mesmas funções, sendo a-distinção relativa aos produtos e a carteira de clientes;-que a reclamada cria produtos específicos para clientes-Uniclass, como por exemplo o cartão Platinum; que-eventualmente, quando a reclamante atendia um cliente-Uniclass, poderia oferecer o produto, mas que na prática-isso não era feito, já que impediria que a reclamante-atingisse sua própria meta, beneficiando por outro lado a-meta da gerente Uniclass. (Sra Anna Glaucia Costa da Silva - Testemunha da-ré -- fls. 660)

O atendimento a clientes do segmento Uniclass exige conhecimento-específico acerca dos produtos oferecidos, os quais, obviamente diferem daqueles-destinados aos demais clientes.

Assim, e tendo em vista que o Juízo de origem não atribuiu maior valor-probatório um depoimento específico, o que impede a aplicação do princípio da identidade-física do juiz, tem-se que a reclamante não logrou comprovar a identidade de funções, fato-constitutivo do direito vindicado, seu encargo a teor dos arts. 333 do CPC e 818 da-CLT.

Por conseguinte, dou provimento ao recurso no particular para afastar-equiparação salarial." (seq. 1, págs. 778/785)

Acrescento, ainda, no tocante ao tema horas extras - bancário - caracterização do exercício do cargo de confiança - ônus da prova, que não vislumbro a alegada violação dos artigos 9º, 224, § 2º, 444, e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho. É que, a par dos contornos nitidamente fático-probatórios que envolvem a questão relativa à comprovação do exercício do cargo de confiança, e que inviabilizam o seguimento do recurso de revista, na forma preconizada pela Súmula nº 126 desta Corte, o eg. TRT, soberano na análise das provas produzidas nos autos, consignou que "a prova testemunhal converge no sentido de que a reclamante ocupava o cargo de gerente setorial (...) O que foi confirmado pela própria autora em depoimento" e que "as gerências setoriais são cargos de confiança mediata, com poderes secundários de gestão sem desfrutar da representação do empregador". Explicou ser "imperiosa a ilação de que o art. 62, inciso II, da Consolidação é aplicável ao gerente principal, enquanto o art. 224, § 2º, da CLT, por força do disposto no art. 57 Consolidado, o é aos demais gerentes ditos setoriais e ao grosso da hierarquia local". Julgou "correta a decisão monocrática que manteve a aplicação da excludente prevista no art. 224, § 2º, da CLT".

Dessa forma, na esteira do acórdão regional, conquanto não se trate de empregado detentor da fidúcia máxima prevista no artigo 62, II, da Consolidação das Leis do Trabalho, a reclamante desfrutava de fidúcia diferenciada. Portanto, a conclusão do Colegiado foi no sentido de que restou caracterizado o exercício do cargo de confiança nos moldes do artigo 224, § 2º, da CLT.

Nesse passo, o Tribunal de origem deu a exata subsunção da descrição dos fatos ao conceito contido na exceção do artigo 224, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho e decidiu em sintonia com as Súmulas nºs 287 e 102, itens I, II e IV, do TST, que assim dispõem, respectivamente:

"287. JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT".

"102. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011,
DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

(...)

IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT, cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava (ex-Súmula nº 232 - RA 14/1985, DJ 19.09.1985)"

Por outro lado, não prospera a alegação de ofensa aos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, II, do Código de Processo Civil. Note-se que, a par da discussão acerca da distribuição do ônus probatório, o Tribunal Regional, embasado nas provas constantes dos autos, julgou caracterizado o exercício do cargo de confiança nos moldes do artigo 224, § 2º, da CLT. Assim, por se tratar da aplicação do ônus objetivo da prova, resta despicienda a discussão acerca do ônus subjetivo, pelo que não há que se falar em ofensa aos dispositivos legais supracitados.

No tocante à valoração da prova, vale esclarecer que o Tribunal Regional decidiu em consonância com o disposto no artigo 131 do Código de Processo Civil, posto que sua conclusão decorreu da aplicação do princípio da persuasão racional. Cumpre observar que não mais vigora o sistema da prova legal, onde o valor das provas era tarifado. No sistema atual, é livre a apreciação e valoração das provas, bastando que o juiz atenda aos fatos e circunstâncias constantes dos autos e indique os motivos que lhe formaram o convencimento.

Por fim, não prospera a alegação de divergência jurisprudencial, eis que as decisões transcritas à pág. 797 do seq. 1, das razões de revista, e a Súmula 102, I, do TST são inservíveis à demonstração do dissenso. A segunda decisão, a teor da alínea a do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, porque originária do mesmo Tribunal prolator da decisão objurgada. A primeira e a Súmula 102, I, do TST, porquanto inespecíficas, visto que não partem das mesmas premissas fáticas delineadas pelo Tribunal Regional, no sentido de que caracterizado o exercício do cargo de confiança nos moldes do artigo 224, § 2º, da CLT. Aplicabilidade da Súmula nº 296, I, do TST.

Em relação ao tema horas extras - adicional de 100%, os artigos 59 e 225 da CLT revelam-se impertinentes, já que referidos dispositivos nada dispõem sobre adicional de horas extras.

Já a alegação de contrariedade ao Precedente Normativo nº 03 do TRT da 4ª Região não viabiliza conhecimento de recurso de revista, nos termos consubstanciados no artigo 896, a, da CLT.

Sobre o tema o tema horas extras - reflexos nos DSRs, de plano, afasta-se a análise do tópico, eis que o Tribunal Regional não analisou a matéria. Sequer há prova do seu prequestionamento na forma da Súmula nº 297 desta Corte, segundo a qual "1. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito; 2. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão; 3. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração".

Quanto ao tema equiparação salarial, os artigos 5º, 7º, VI, da Constituição Federal revelam-se impertinentes, já que referidos dispositivos nada dispõem sobre equiparação salarial.

Relativamente ao tema venda obrigatória de férias, não vislumbro violação dos artigos 7º, XVII, da Constituição Federal, 129 e 134 da Consolidação das Leis do Trabalho, como exige a alínea c do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. É que o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório constante dos autos, de inviável reexame nesta esfera recursal, a teor da Súmula nº 126 desta Corte, consignou que "O depoimento da testemunha arrolada pela autora não foi contundente a-respeito do tema". Deixou expresso que "a referida testemunha afirmou que a maioria dos empregados vendia 1/3 de suas férias, porém nada fala a respeito de a reclamante estar incluída em tal contingente". Ressaltou que, por sua vez, "a testemunha apresentada pela ré foi categórica ao afirmar 'que as férias podem ser gozadas por 30 dias'". Concluiu que "a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato-constitutivo de seu direito". Por conseguinte, o Colegiado decidiu com base na distribuição do ônus da prova e em consonância com os artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, I, do Código de Processo Civil.

No tocante à valoração da prova, vale esclarecer que o Tribunal Regional decidiu em consonância com o disposto no artigo 131 do Código de Processo Civil, posto que sua conclusão decorreu da aplicação do princípio da persuasão racional. Cumpre observar que não mais vigora o sistema da prova legal, onde o valor das provas era tarifado. No sistema atual, é livre a apreciação e valoração das provas, bastando que o juiz atenda aos fatos e circunstâncias constantes dos autos e indique os motivos que lhe formaram o convencimento.

Do exposto, conheço do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA ITAÚ UNIBANCO S.A.

CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.

FUNDAMENTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

A agravante reitera os fundamentos do recurso de revista.

DECISÃO

Mantenho o despacho que denegou seguimento ao recurso de revista pelos seus próprios fundamentos:

"Recurso de: Itaú Unibanco S.A.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 18/03/2013 - fls. 730; recurso apresentado em 26/03/2013 - fls. 747).

Regular a representação processual (fls. 757/765).

Satisfeito o preparo (fls. 667v, 690v, 691, 729 e 756).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Duração do Trabalho / Horas Extras / Divisor.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) 124 do TST.

- violação ao (s) artigo (s) 5º, II, XXXVI, LIV e LV da Constituição federal.

- violação ao (s) artigo (s) 64 da CLT.

O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na Súmula 124. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, a teor do artigo 896, alínea 'c' e § 4º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Duração do Trabalho / Horas Extras.

Alegação (ões):

- violação ao (s) artigo (s) 818 da CLT; 333, I do CPC.

- conflito jurisprudencial.

O acórdão regional, no tocante ao tema recorrido, está fundamentado no conjunto fático-probatório. Nesse aspecto, a análise das violações apontadas importaria o reexame de todo o referido conjunto, o que, na atual fase processual, encontra óbice na Súmula 126 do TST.

Por fim, os arestos transcritos para o confronto de teses não possuem a identidade fática necessária com o caso dos autos, o que os torna inespecíficos, de acordo com os moldes estabelecidos pela Súmula 296 do TST.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista." (seq. 1, págs. 842/843)

Convém acrescentar os trechos da fundamentação da decisão regional:

"DO DIVISOR APLICÁVEL PARA CÁLCULO DO SALÁRIO-HORA

Apela a reclamante, afirmando que deve ser aplicado o divisor 150 para-calculo do salário-hora (fls. 673/675).

Sem razão.

Aplica-se ao caso o entendimento contido na Súmula n. 124 do C. TST,-verbis:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II - Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor:

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

Assim, tendo em vista que a norma coletiva da categoria dos bancários-estabelece que o sábado é dia de descanso remunerado e, como já visto, a autora-é-submetida ao limite diário de jornada de 8 horas, incide a previsão contida na alínea 'b' do inciso I da Súmula acima transcrita.

Portanto, correta a sentença ao determinar a aplicação do divisor 200 para o-cálculo do salário-hora (fls. 864v).'

Nego provimento.

(...)

DAS HORAS EXTRAORDINARIAS

Recorre a demandada contra a decisão de primeiro grau que a condenou ao-pagamento de horas extras, aduzindo que a autora não comprovou suas assertivas, a-respeito da matéria; que o Juízo a quo atribuiu maior valor ao depoimento da testemunha da-reclamante, contudo sem externar a motivação para tanto; que o fato de a testemunha-patronal ainda trabalhar para o banco não e suficiente para indicar falta de isenção para-depor; que nos controles de frequência colacionados aos autos há marcação de horas extras em grande parte dos meses. (fls. 683v/685)

Sem razão.

A jornada de trabalho fixada pela sentença (08h30min às l9h00min, com 30-min de intervalo) possui respaldo do depoimento testemunhal de fls. 659, verbis:

...que a depoente não poderia registrar o-horário de entrada e saída corretamente, pois como-havia cota de horas extras só podia registrar os horários-determinados pelo gerente geral; que nenhum-empregado do banco registrava o horário corretamente;-que o horário de almoço era de 30 min; que a reclamante-chegava às 8:30h e saía por volta de 19h...

O Juízo a quo atribuiu maior valor ao depoimento acima transcrito em-detrimento de outros elementos probatórios, o que deve ser respeitado em homenagem ao-princípio do livre convencimento judicial motivado pelas provas constantes nos autos, de-forma a deixar livre a convicção do Magistrado, dentro dos elementos que lhe forem-apresentados.

Sendo a colheita dos depoimentos realizada em primeiro grau, é neste-contato com as partes e testemunhas que o órgão julgador forma seu convencimento, -avaliando o grau de confiabilidade das declarações que lhe são prestadas, dependendo da-firmeza com que foram pronunciadas. O contato pessoal do Juiz com a testemunha lhe-permite observá-la psicologicamente, podendo, assim, examinar melhor as suas respostas.

Ademais, a ré apesar de intimada para apresentar os controles de ponto da-reclamante (fls. 199), não o fez completamente, eis que trouxe aos autos apenas aqueles-referentes ao período de 12/2006 a 09/2007 (dez meses - fls. 501/523).

A empregadora tem obrigação de anotar a real jornada de trabalho dos-empregados e apresentar os cartões de ponto em juízo, fazendo prova pré-constituída. A-falta de apresentação dos controles de jornada ou seu preenchimento incorreto geram para-a ré o ônus de comprovar, por outros meios probatórios a jornada efetivamente laborada pelo-trabalhador. Não se desincumbindo a ré dessa tarefa, é inevitável se presumir verdadeira a-jornada declarada na exordial (art. 74, § 2º da CLT e Súmula 338 do C. TST).

Nego provimento.

(...)

DO DIVISOR PARA CÁLCULO DO SALÁRIO-HORA

A adoção do divisor 180 para cálculo do salário hora, como pretende a ré em razões recursais (fls. 686v), traria-lhe prejuízo, eis que a sentença determinou a aplicação-do divisor 200, o que, todavia é vedado, ante o princípio da non reformatio in pejus.

Nego provimento."(seq. 1, págs. 780/781,785/786 e 789/790)

Acrescento, ainda, no tocante ao tema horas extras - bancário - divisor aplicável, que o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório constante dos autos, de inviável reexame nesta esfera recursal, a teor da Súmula nº 126 desta Corte, consignou que "A adoção do divisor 180 para cálculo do salário hora, como pretende a ré em razões recursais (fls. 686v), traria-lhe prejuízo, eis que a sentença determinou a aplicação do divisor 200, o que, todavia é vedado, ante o princípio da non reformatio in pejus". Portanto a tese da agravante no sentido de que deve ser aplicado o divisor 220 não foi prequestionada, compreendendo inovação no recurso de revista. Não foram opostos embargos de declaração a esse respeito. Dessa forma, nesse ponto, incide o óbice da Súmula nº 297 do TST.

Em relação ao tema horas extras - cartões de ponto - ônus da prova, não prospera a alegação de ofensa aos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, I, do Código de Processo Civil. Note-se que, a par da discussão acerca da distribuição do ônus probatório, o Tribunal Regional, embasado nas provas constantes dos autos, deixou expresso que "A jornada de trabalho fixada pela sentença (08h30min às l9h00min, com 30-min de intervalo) possui respaldo do depoimento testemunhal" e consignou que "A-falta de apresentação dos controles de jornada ou seu preenchimento incorreto geram para-a ré o ônus de comprovar, por outros meios probatórios a jornada efetivamente laborada pelo-trabalhador. Não se desincumbindo a ré dessa tarefa, é inevitável se presumir verdadeira a-jornada declarada na exordial (art. 74, § 2º da CLT e Súmula 338 do C. TST)" . Dessa forma, concluiu pela existência de labor em sobrejornada não pago. Assim, por se tratar da aplicação do ônus objetivo da prova, resta despicienda a discussão acerca do ônus subjetivo, pelo que não há que se falar em ofensa aos dispositivos legais supracitados.

No tocante à valoração da prova, vale esclarecer que o Tribunal Regional decidiu em consonância com o disposto no artigo 131 do Código de Processo Civil, posto que sua conclusão decorreu da aplicação do princípio da persuasão racional. Cumpre observar que não mais vigora o sistema da prova legal, onde o valor das provas era tarifado. No sistema atual, é livre a apreciação e valoração das provas, bastando que o juiz atenda aos fatos e circunstâncias constantes dos autos e indique os motivos que lhe formaram o convencimento.

Ademais, o Tribunal Regional decidiu em consonância com o item I da Súmula/TST nº 338, in verbis:

"É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário."

Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada no item I da Súmula/TST nº 338, acima transcrita, não há que se falar em divergência jurisprudencial, diante dos óbices da Súmula/TST nº 333.

Também não prospera a alegação de violação infraconstitucional, na medida em que todos aqueles dispositivos que guardavam pertinência com a matéria foram analisados quando da edição da súmula supracitada.

Ressalte-se que não prospera a alegação de contrariedade à Súmula/TST nº 233, visto que foi cancelada pela Res. 121/2003, DJ divulgado em 19, 20 e 21/11/2003.

Do exposto, conheço do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos agravos de instrumento para negar-lhes provimento.

Brasília, 04 de novembro de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Renato de Lacerda Paiva

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST- AIRR-1603-78.2011.5.01.0064



Firmado por assinatura digital em 05/11/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/256005666/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-16037820115010064/inteiro-teor-256005688

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