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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma
Publicação
DEJT 22/11/2013
Julgamento
20 de Novembro de 2013
Relator
Maria de Assis Calsing
Documentos anexos
Inteiro TeorARR_3117320115030138_1385721626759.rtf
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Inteiro Teor

fls.14

PROCESSO Nº TST- ARR-311-73.2011.5.03.0138

Firmado por assinatura eletrônica em 20/11/2013 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.

PROCESSO Nº TST- ARR-311-73.2011.5.03.0138

Firmado por assinatura eletrônica em 20/11/2013 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.

A C Ó R D Ã O

(4 Turma)

GMMAC/r3/ awf/ b/rh

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. PRESCRIÇÃO TOTAL. DIFERENÇAS DA VERBA PRODUTIVIDADE. PARCELA NÃO PREVISTA EM LEI. SÚMULA N 294 DO TST. No tocante ao pedido de diferenças da verba produtividade, observa-se que se trata de parcela prevista em norma coletiva, ou seja, parcela não prevista em lei, envolvendo prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, razão pela qual a prescrição é total, nos termos da Súmula n.º 294 do TST, mal aplicada pelo TRT de origem. Precedentes da Corte. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. MINUTOS RESIDUAIS. INDENIZAÇÃO PELA SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA PRODUTIVIDADE. DESPACHO MANTIDO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1 - A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista, pois subsistentes os seus fundamentos. 2 – No tocante à discussão acerca da natureza jurídica da verba produtividade, uma vez que foi acolhido o Recurso de Revista do Reclamado para declarar a prescrição total do direito de ação quanto à referida parcela, julga-se prejudicado o exame da insurgência em questão. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n.º TST- ARR-311-73.2011.5.03.0138, em que é Agravado e Recorrente SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC e Agravante e Recorrido AGAMENO N MAGALHÃES .

R E L A T Ó R I O

Inconformados com a decisão proferida pelo TRT da 3.ª Região, a fls. 1494/1501-e (DS-1) (complementada a fls. 1515/1518-e), a qual deu parcial provimento aos seus Recursos Ordinários, ambas as Partes interpuseram Recurso de Revista.

O Reclamado, por meio da petição a fls. 1532/1551-e (DS-1), pretende a reforma da decisão quanto à prescrição aplicada "à alteração da jornada", e "à discussão sobre a supressão da verba produtividade", quanto às "diferenças salariais deferidas" e ao "intervalo intrajornada".

Já o Reclamante, por meio da petição a fls. 1524/1532-e (DS-13), pede a modificação do julgado quanto ao "pedido de indenização pela supressão das horas extras", aos "minutos residuais" e "à natureza jurídica da parcela produtividade".

Por meio do despacho a fls. 1554/1557-e (DS-1) foi admitido o Recurso de Revista do Reclamado e foi denegado seguimento ao Apelo do Reclamante.

Irresignado, o Reclamante interpôs Agravo de Instrumento a fls. 1584/1592-e (DS-13).

Foram apresentadas contrarrazões ao Recurso de Revista do SESC a fls. 1560/1574-e (DS-1).

O Reclamado ofertou contraminuta ao Agravo de Instrumento do Reclamante a fls. 1615/1620-e (DS-13)

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2.º, do RITST.

É o relatório.

V O T O

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO

Preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos.

CONHECIMENTO

PRELIMINAR – ERRO MATERIAL

Alega o Reclamado que há erro material na conclusão do acórdão que apreciou os Embargos de Declaração, pois foi declarado que se estaria a sanar omissão quanto aos reflexos de premiações e comissões sobre os RSRs, sendo que a matéria não foi questionada por nenhum dos Embargantes. Aponta violação do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, dos artigos 128 e 460 do CPC, e do artigo 840 da CLT.

Sem razão.

De fato, o Regional analisou ponto a ponto os questionamentos formulados em sede de Embargos de Declaração, tendo constado da petição veiculada pela Reclamada a seguinte alegação de omissão:

"Por fim, data maxima venia o v. acórdão padece de pequena omissão no tópico atinente à produtividade, isso porque, no Recurso Ordinário demonstrou-se que a parcela de produtividade gerou reflexos em 13.º salários, férias + 1/3 e recolhimentos fundiários, inclusive com rubricas próprias, porém, o v. acórdão não se manifestou a respeito."

Diante do referido questionamento, o Regional entendeu que efetivamente havia omissão a ser sanada, tendo se manifestado a respeito, nos seguintes termos:

"Entretanto, no que tange aos reflexos das premiações em descansos remunerados, assiste razão à parte.

Sanando, pois, a omissão apontada, declaro que incidem reflexos dos prêmios sobre os repousos, haja vista a natureza variável do valor das comissões percebidas."

Assim, o que se vê é que o Regional cuidou de responder aos questionamentos acerca dos reflexos da verba produtividade, sendo certo que, embora a forma como se sanou a omissão possa parecer até mesmo desfavorável ao Reclamado, certo é que não se consubstanciam as hipóteses de negativa de prestação jurisdicional, ou mesmo de julgamento extra petita, não havendo violação dos dispositivos legais e constitucional apontados.

Não conheço.

PRESCRIÇÃO – ALTERAÇÃO DA JORNADA

O Regional manteve a sentença que afastou a prescrição total arguida em relação à alteração da jornada de trabalho. Adotou os seguintes fundamentos:

"A pretensão do autor baseia-se em alegação de lesão contratual ocorrida de forma periódica e progressiva no tempo, sendo, portanto, de trato sucessivo. A Constituição Federal, em seu art. 7 .º, inciso XXIX, estabelece prazo prescricional de cinco anos quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, não havendo falar, portanto, em ‘ato único do empregador’ de que cogita a Súmula 294 do TST, assim compreendido aquele que exaure todos os seus efeitos jurídicos no momento em que praticado.

No caso, tratando-se de alteração contratual que motiva pedido de diferenças salariais, em afronta a Lei - art. 468 da CLT - relativas à lesão que, em tese, renova-se mês a mês, a prescrição aplicável somente pode ser a de cinco anos.

O autor exercia cargo de diretor, cuja jornada limitava-se a 32h30 semanais, mas teve sua jornada majorada a partir de agosto de 2008, ainda permanecendo no exercício da função de diretor, para 44h semanais, sem majoração salarial, o que resultou n redução de seu salário.

Ainda que o Reclamante tenha optado pela continuidade no cargo de direção com jornada - superior à jornada anteriormente pactuada, tal fato não autoriza a redução salarial imposta, pelo empregador, pois, nos termos do art. 468 da CLT, o consentimento do trabalhador somente surte efeitos quando da alteração do contrato de trabalho não lhe resultem prejuízos, diretos ou indiretos, condição não verificada no caso, uma vez que é indubitável a ocorrência de redução salarial, porquanto o Reclamante passou a cumprir jornada mais extensa recebendo o mesmo salário.

Por outro lado, os estatutos e regulamentos aplicáveis ao caso do autor são aqueles vigentes na data em que ele foi admitido, ou os posteriores, apenas quando mais benéficos, conforme Súmula 51, I, do TST.

De igual modo, a supressão do pagamento da parcela ‘produtividade’ implicou redução no valor da remuneração mensal do obreiro, em dissonância, portanto, com o disposto no já citado art. 468 da CLT, não incidindo também aqui, o entendimento disposto na Súmula 294 do TST."

Também em sede de Embargos de Declaração, cuidou o Regional de corrigir erro material a respeito da data da referida alteração contratual, in verbis:

"Diz à embargante que há erro material no julgado, porquanto constou que a alteração contratual do autor ocorreu em 2008, quando, de fato, a alteração da jornada de trabalho do obreiro se deu em 1998.

Assiste-lhe razão.

Sano, assim, o erro material apontado, para declarar que a jornada do autor foi majorada a partir de agosto de 1998, fato incontroverso."

O Reclamado não se conforma com a decisão. Afirma que deve ser declarada a prescrição total do direito de ação quanto à referida alteração contratual da jornada de trabalho, pois não se trata de violação de norma legal, devendo incidir sobre a hipótese a parte inicial da Súmula n.º 294 do TST. Colaciona arestos.

À análise.

De fato, em se tratando de alteração contratual da jornada, a questão atrai a aplicação da Súmula n.º 294 do TST, in verbis:

"SUM-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei." (Grifei.)

No entanto, assim como entendeu o Regional, há de se considerar que a alteração contratual promovida importou em redução salarial, tratando-se de alteração lesiva ao patrimônio do Empregado. Assim sendo, incide a exceção prevista na parte final da referida Súmula n.º 294 do TST, como tem sido reiteradamente decidido no âmbito das Turmas desta Corte, e também pela SBDI-1, como revelam os precedentes a seguir:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO. AUMENTO DA JORNADA DE TRABALHO SEM O CORRESPONDENTE AUMENTO SALARIAL. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO DE TRABALHO. Há aparente contrariedade à parte final da Súmula 294 do TST. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. AUMENTO DA JORNADA DE TRABALHO SEM O CORRESPONDENTE AUMENTO SALARIAL. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO DE TRABALHO. A hipótese concreta dos autos se insere na exceção contida na parte final da Súmula 294 do TST, incidindo a prescrição parcial, uma vez que o aumento da carga horária, sem a respectiva contraprestação salarial, representa redução vedada pelos já citados artigos 7.º, inciso VI, da Constituição Federal e 468 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido." RR - 138700-94.2007.5.02.0012, Data de Julgamento: 7/8/2013, Relator: Ministro Augusto César Leite de Carvalho, 6.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 9/8/2013.

"RECURSO DE EMBARGOS. VIGÊNCIA DA ATUAL REDAÇÃO DO ARTIGO 894, II, DA CLT. PRESCRIÇÃO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. MAJORAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. PROVIMENTO. Tratando-se de alteração contratual, procedida pela Reclamada na jornada do Reclamante, que ocasionou aumento da carga horária sem o respectivo acréscimo na contraprestação devida, mediante a alteração da denominação do cargo do autor de Operador Telegráfico I para Executante Operacional, a prescrição aplicável é a parcial, na medida em que o direito à irredutibilidade salarial é assegurado por preceito constitucional e legal. Incidindo a exceção contida na Súmula n.º 294 do TST. Recurso de embargos conhecido e provido." (E- RR - 155900-97.2005.5.24.0004, Data de Julgamento: 30/4/2009, Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 8/5/2009.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALTERAÇÃO DE JORNADA - COMPENSAÇÃO SALARIAL – PRESCRIÇÃO. O acórdão impugnado está conforme a Súmula n.º 294 do TST, porque o aumento da carga horária sem o correspondente aumento salarial representa redução vedada pelo artigo 7.º, VI, da Constituição, o que insere a hipótese na ressalva da referida súmula. Agravo de Instrumento a que se nega provimento." ( AIRR - 183940-46.2006.5.24.0007, Data de Julgamento: 17/9/2008, Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8.ª Turma, Data de Publicação: DJ 19/9/2008.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO REDUÇÃO SALARIAL PRESTAÇÕES SUCESSIVAS PRESCRIÇÃO PARCIAL SÚMULA N.º 294 DO TST. 1. A Corte de origem afastou a incidência da prescrição total do direito de ação do Reclamante, ao fundamento de que plenamente aplicável a parte final da Súmula n.º 294 do TST. Registrou, ainda, que foi lesiva ao Reclamante a alteração da jornada de trabalho de 180 para 220 horas mensais, pois reduzido o valor do salário-hora, o que seria vedado pelo art. 468 da CLT. 2. Ora, tendo havido alteração contratual com o aumento da jornada de trabalho do Reclamante sem a devida contraprestação salarial, a lesão sofrida pelo Obreiro se renovava mês a mês. Assim sendo, a decisão regional, ao afastar a prescrição total do direito de ação do Reclamante quanto às horas extraordinárias, não contrariou a Súmula n.º 294 do TST, mas, sim, deu-lhe a correta aplicação, pois, a irredutibilidade salarial é garantida não apenas por lei (art. 468 da CLT), mas, também, por dispositivo constitucional, no caso, o art. 7.º, VI. Agravo de Instrumento desprovido." ( AIRR - 4305300-11.2002.5.04.0900, Data de Julgamento: 23/5/2007, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing, 4.ª Turma, Data de Publicação: DJ 8/6/2007.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. A Decisão Regional encontra-se em perfeita harmonia com a Súmula n.º 294/TST, segundo a qual, tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. Logo, não há falar-se em divergência jurisprudencial e, muito menos, em violação do art. 7.º, XXIX, da Carta Magna. Acrescente-se, ainda, que o aresto colacionado à fls. 75 nem sequer aborda discussão acerca da aplicação da prescrição total ou parcial, e também não retrata hipótese de parcela assegurada por preceito de lei. No que concerne ao protesto interruptivo da prescrição, cumpre esclarecer que a alegação de contrariedade à Súmula n.º 310/TST não socorre o Demandado, uma vez que a referida Súmula foi cancelada pela Res. n.º 119/2003, desta Corte, publicada no DJ de 01/10/2003." ( AIRR - 61240-73.2004.5.04.0014, Data de Julgamento: 2/5/2007, Relator: Juiz Convocado Josenildo dos Santos Carvalho, 2.ª Turma, Data de Publicação: DJ 25/5/2007.)

Diante do exposto, não conheço do Recurso de Revista, no particular, sendo aplicável o óbice do artigo 896, § 4.º, da CLT.

VERBA PRODUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO

O Reclamado volta a arguir a prescrição total do direito de ação quanto à supressão da verba produtividade, uma vez que o pedido diz respeito aos anos de 2002, 2003 e 2004. Argumenta também que se trata de verba prevista em acordo coletivo, passando a invocar violação do artigo 7.º, inciso XXVI, da Constituição Federal. Por fim, assevera que a condenação, como imposta, importou em bis in idem, pois "essa verba é apurada sobre todas as parcelas remuneratórias de natureza salarial recebidas pelo Recorrido, inclusive horas extras, que integraram a sua base de cálculo, razão pela qual não há como se promover o caminho inverso, de novo reflexo das horas extras, férias, 13.º salário etc., sob pena de bis in idem e reflexo sobre reflexo".

De fato, quanto à prescrição, mais uma vez a questão deve ser analisada à luz do entendimento vazado na Súmula n.º 294 do TST.

No entanto, quanto à verba em questão, observa-se que se trata de parcela prevista em norma coletiva, ou seja, parcela NÃO PREVISTA EM LEI, envolvendo prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, razão pela qual a prescrição é total, nos termos da Súmula n.º 294 do TST, mal aplicada pelo TRT de origem. A situação se assemelha à que foi tratada nas seguintes decisões, que se referem à supressão de verba prevista em acordo coletivo:

"RECURSO DE REVISTA. BANCO DO BRASIL. ANUÊNIOS. PRESCRIÇÃO TOTAL. Tratando-se de parcela prevista em norma coletiva, que deixou de ser renovada, e inexistindo preceito de Lei que assegure o direito à percepção dos anuênios, incide, na espécie, a prescrição total, consoante dicção da Sumula 294 do TST. Como a supressão da parcela ocorreu, definitivamente, em setembro de 1999 e ação somente foi ajuizada em 11.12.2009, inafastável a pronúncia da prescrição. Recurso de revista conhecido e provido." ( RR-92000-06.2009.5.04.0733, Redator: Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 18/4/2012, 3.ª Turma, Data de Publicação: 4/5/2012.)

"RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIO. Não se vislumbra violação do artigo 224, § 2.º, da CLT, tendo em vista que as atividades desenvolvidas pelo reclamante não lhe exigiam fidúcia suficiente a enquadrá-lo na exceção prevista no referido dispositivo legal. Tal conclusão decorreu, inclusive, do próprio depoimento do preposto. Recurso de revista não conhecido. 2. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RELATIVA AOS ANUÊNIOS. A pretensão atinente ao anuênio envolve alteração do pactuado em norma coletiva, implementada no ano de 1999. Assim, considerando que a referida verba não está assegurada por preceito de lei, incide a prescrição total, nos termos da parte inicial da Súmula 294 do TST, tendo em vista que o ajuizamento da presente reclamação trabalhista somente ocorreu em 28/7/2008. Recurso de revista conhecido e provido, no particular." ( RR-83400-49.2008.5.04.0371 , Relatora: Ministra Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 18/4/2012, 8.ª Turma, Data de Publicação: 20/4/2012.)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS PELA SUPRESSÃO DE ANUÊNIOS E DA REDUÇÃO DOS INTERSTÍCIOS PARA A PROMOÇÃO. 1 - Imprópria a alegação de ofensa a dispositivos legais em decorrência da redação do art. 894, II, da CLT conferida pela Lei 11.496/2007. 2 - A decisão embargada foi proferida em consonância com a Súmula 294 do TST, quando diz com a incidência da prescrição total sobre pretensão de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado não assegurada por lei, como na espécie, em que se discute pedido de diferenças salariais pela supressão de anuênios e da redução dos interstícios para a promoção. Aplicação da parte final do art. 894, II, da CLT. Precedentes. Recurso de embargos não conhecido." (E-ED- RR- 325400-12.2006.5.09.0242, Relatora: Ministra Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 3/5/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 11/5/2012.)

Assim, o Recurso de Revista deve ser conhecido por violação da Súmula n.º 294 do TST.

Conheço do Recurso, no particular.

DIFERENÇAS SALARIAIS – ALTERAÇÃO DE JORNADA

O Regional manteve o deferimento das diferenças salariais observadas em virtude da alteração da jornada. Adotou os seguintes fundamentos, os quais foram lançados quando da apreciação da insurgência sobre a prescrição:

"Ainda que o Reclamante tenha optado pela continuidade no cargo de direção com jornada - superior à jornada anteriormente pactuada, tal fato não autoriza a redução salarial imposta, pelo empregador, pois, nos termos do art. 468 da CLT, o consentimento do trabalhador somente surte efeitos quando da alteração do contrato de trabalho não lhe resultem prejuízos, diretos ou indiretos, condição não verificada no caso, uma vez que é indubitável a ocorrência de redução salarial, porquanto o Reclamante passou a cumprir jornada mais extensa recebendo o mesmo salário.

Por outro lado, os estatutos e regulamentos aplicáveis ao caso do autor são aqueles vigentes na data em que ele foi admitido, ou os posteriores, apenas quando mais benéficos, conforme Súmula 51, I, do TST.

De igual modo, a supressão do pagamento da parcela ‘produtividade’ implicou redução no valor da remuneração mensal do obreiro, em dissonância, portanto, com o disposto no já citado art. 468 da CLT (...)"

Também em sede de Embargos de Declaração, cuidou o Regional de se manifestar a respeito da matéria, nos seguintes termos:

"A Turma adotou posição explícita quanto à matéria, sob o argumento-fundamental e determinante de que o autor não poderia ter sua jornada de trabalho majorada de forma unilateral, sendo inaplicável, portanto, o disposto nos artigos 58, 619 e 620 da CLT, que tratam da duração normal da jornada de trabalho e de cláusulas convencionais, não aplicáveis ao dissídio em questão.

No que concerne ao disposto na Súmula 51,II, do TST, temos que não se tratou, propriamente, de ‘opção’ do empregado, mas de imposição do empregador. Assim, não é aplicável ao caso o disposto na Súmula 51, II, do TST."

O Reclamado afirma que a jornada foi implantada em toda a Unidade a partir de 1996. Alega que o Reclamante foi mantido na jornada anterior até 1998, quando passou a trabalhar com carga horária superior, sendo certo, que a alteração contou com a concordância do Autor, e que, naquele momento, ele passou a ocupar outro cargo de diretoria, que lhe conferia mais prestígio e visibilidade, optando, portanto, pelas regras atinentes à jornada. Invoca, portanto, o item II, da Súmula n.º 51 do TST.

Sem razão.

De fato, não se trata de opção entre dois regulamentos, mas de mera transferência de uma gerência para a outra, para atuar em área diferente. Assim, não se vislumbra a hipótese da Súmula n.º 51, II, do TST, a qual preleciona que "havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro".

Desse modo, não se conhece do Recurso de Revista.

INTERVALO INTRAJORNADA

O Regional deu provimento ao Recurso Ordinário do Autor, nos seguintes termos:

"A reclamada pretende o pagamento, como extra, apenas do tempo de intervalo efetivamente não usufruído pelo autor.

Sustenta que não se justifica o pagamento, também, do período efetivamente gozado pelo trabalhador.

Por seu turno, o autor pretende o pagamento de uma hora extra sempre que a concessão do intervalo tenha sido parcial.

Vejamos.

O Juízo de 1.º grau deferiu o pagamento de uma hora extra ‘sempre que o tal intervalo foi inferior a 50 minutos e minutos intrajornada residuais nos dias em qual tal intervalo foi superior a 50 e menor que 60 minutos, conforme se apurar’ - fls. 1224 dos autos.

Entretanto, segundo disposição do artigo 71, parágrafo 4.º, da CLT e OJ n. 307 da SDI-1/TST, o intervalo deve ser de, no mínimo, uma hora, não comportando a Lei interpretação que possa ser prejudicial ao trabalhador.

Se não gozado na integralidade o intervalo para descanso e alimentação, o fato caracteriza a inexistência de concessão real do intervalo, tal como determinada pelo legislador, sendo certo que interpretação em sentido distinto abriria perigoso Precedente para a redução, pouco a pouco, da necessária pausa para descanso e alimentação, que o legislador determinou ser de, no mínimo, uma hora.

Assim sendo, dou provimento ao recurso do autor, para determinar o pagamento de uma hora extra sempre que o intervalo tenha sido gozado de forma parcial, haja vista, como já dito, o disposto no art. 71, § 4, da CLT, com os reflexos já deferidos na origem.

Nego provimento ao recurso da Reclamada."

O Reclamado afirma que as diferenças sonegadas eram mínimas, sendo indevida a condenação. Argumenta acerca da jurisprudência que se firmou a respeito da tolerância respeitada para a marcação de ponto, sustentando que o limite de cinco minutos de tolerância, para mais ou para menos, deve ser observado também quanto ao intervalo intrajornada. Colaciona aresto e pede a aplicação analógica do artigo 58, § 1.º, da CLT.

Sem razão.

A decisão do Regional, no sentido de que "se não gozado na integralidade o intervalo para descanso e alimentação, o fato caracteriza a inexistência de concessão real do intervalo, tal como determinada pelo legislador", está de acordo com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada atualmente nos termos da Súmula n.º 437 do TST, no sentido de que "após a edição da Lei n.º 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido".

Incide, portanto, o óbice do artigo 896, § 4.º, da CLT.

Não conheço.

MÉRITO

VERBA PRODUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO

Conhecido o Recurso por contrariedade à Súmula n.º 294 do TST, consequência natural é o seu provimento, para que seja declarada a prescrição total do pedido de diferenças da "verba produtividade", determinando-se, quanto a este tema, a extinção do processo com julgamento de mérito, nos termos do artigo 269, IV, do CPC, prejudicada a análise dos questionamentos acerca do deferimento da parcela.

Recurso provido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do Apelo.

MÉRITO

MINUTOS RESIDUAIS – INDENIZAÇÃO PELA SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS – NATUREZA JURÍDICA DA VERBA PRODUTIVIDADE

O Regional denegou seguimento ao Recurso de Revista, pelos seguintes fundamentos:

"Recurso de: Agamenon Magalhaes

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o Recurso (decisao publicada em 03/04/2013 - fls. 1308; recurso apresentado em 11/04/2013 - fls. 1309).

Regular a representação processual, a fls. 86.

Dispensado o preparo (f. 1226).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL.

Analisados os fundamentos do v. acórdão, verifico que o Recurso, em seus temas e desdobramentos, não logrou demonstrar divergência jurisprudencial válida e específica, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da Republica, como exige o artigo 896, alíneas ‘a’ e ‘c’, da Consolidação das Leis do Trabalho.

No que pertine à alegada supressão das horas extras, inviável o seguimento do recurso por possível contrariedade à Súmula 291 do C. TST, diante da conclusão da d. Turma no sentido de que ‘foi reconhecido o direito do autor à percepção de horas extras diárias e determinado o pagamento das horas prestadas a partir da 32h30min. Assim sendo, em verdade não houve supressão de horas extras, sendo deferido, inclusive, seu pagamento.’ (fl. 1297/verso)

Outrossim, em relação aos minutos residuais, o Recurso também não merece seguimento, pois, conforme ressaltado no v. acórdão, os minutos em questão já estão incluídos ‘no cômputo de pagamento da sobrejornada deferida ao reclamante.

Assim, não há que falar em contrariedade à Súmula 366 do C. TST, uma vez que já houve determinação no que concerne à quitação de todo o período de labor extraordinário.

Quanto à verba produtividade, não prospera a pretensão revisional, fundada em possível violação do artigo 7.º, VI da CR/88, uma vez que o v. acórdão recorrido está arrimado nas provas produzidas, in casu, e somente com o seu revolvimento é que eventualmente poderia ser modificado o julgado, providência que encontra óbice na Súmula 126/TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista."

A parte agravante sustenta que, ao contrário do posicionamento adotado pelo despacho denegatório, restaram configuradas as hipóteses previstas no artigo 896 da CLT, capazes de autorizar o processamento do seu Recurso de Revista. Assevera que foram comprovadas as violações legais indicadas nas razões de Revista.

Entretanto, os argumentos lançados no Agravo de Instrumento não demonstram nenhuma incorreção no entendimento adotado no despacho atacado, cujos fundamentos são aqui tomados como razões de decidir.

De fato, quanto aos minutos residuais, o Regional asseverou que "se já houve determinação de quitação de todo o período de prestação de serviços extras além da 32h30min semanal, em tal sobrejornada já se encontram incluídos os minutos residuais, cujo cálculo em separado se constituíra, indubitavelmente, em duplo pagamento pelo mesmo fato gerador", tendo registrado, ainda, que não havia de se falar em dedução dos dez minutos de tolerância, "porquanto a Súmula 366 dispõe que, quando ultrapassados os 10 minutos diários, deverá ser considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal" (a fls. 1501-e/DS-13).

Assim, tendo o Regional afirmado que os referidos minutos já estão sendo pagos, prevalece a constatação de que nenhuma outra decisão poderia ser tomada sem que se procedesse ao reexame dos fatos e provas dos autos, sendo este o sentido da Súmula n.º 126 do TST, que foi corretamente aplicada como óbice ao seguimento do Recurso de Revista interposto.

Da mesma forma, quanto ao pedido de pagamento de indenização pela supressão de horas extras, cuidou o Regional de asseverar que houve, na verdade, o reconhecimento da prestação da sobrejornada, determinando-se, inclusive, o pagamento correspondente, não havendo de se falar em supressão, razão pela qual, portanto, não prevalece a indicação de violação da Súmula n.º 291 do TST, diante do que foi decidido pelo Regional.

Por fim, não há o que discutir quanto à natureza jurídica da verba produtividade, uma vez que foi acolhido o Recurso de Revista do Reclamado para declarar a prescrição total do direito de ação quanto à referida parcela, o que torna prejudicada a discussão em apreço.

Por esses motivos, merece ser mantido o despacho agravado por seus próprios fundamentos.

Em síntese e pelo exposto, conheço do Agravo de Instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho: I – por maioria, conhecer do Recurso de Revista do Reclamado somente quanto à prescrição aplicável à verba produtividade, por contrariedade à Súmula n.º 294 do TST, para, no mérito, dar-lhe provimento para declarar a prescrição total do pedido de diferenças da "verba produtividade", determinando-se, quanto a este tema, a extinção do processo com julgamento de mérito, nos termos do artigo 269, IV, do CPC, prejudicada a análise dos questionamentos acerca do deferimento da parcela, vencido o Exmo. Ministro Fernando Eizo Ono, que conhecia do recurso também quanto ao tema "prescrição" – alteração de jornada". Com ressalva de entendimento do Exmo. Ministro João Oreste Dalazen, quanto aos temas" prescrição – alteração de jornada e intervalo intrajornada ". ; II – por unanimidade, conhecer do Agravo de Instrumento do Reclamante para, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

Brasília, 20 de Novembro de 2013.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

Maria de Assis Calsing

Ministra Relatora

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